Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 07АП-7468/12

г. Томск

2 октября 2012 г.

Дело N А45-14697/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - С.Е. Белик по доверенности от 16.04.2012, паспорт,

от заинтересованного лица - Н.В. Завьяловой по доверенности от 17.01.2012, паспорт, Т.С. Порхал по доверенности от 17.09.2012, паспорт В.К. Пугачева по доверенности от 03.10.2011, удостоверение,

от третьего лица - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03 июля 2012 г. по делу N А45-14697/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройинвестпроект" (ИНН 5403157437, КПП 540601001, 630091, г. Новосибирск, ул. Романова, д. 39)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (630007, г. Новосибирск, ул. Октябрьская магистраль, д. 4/1)

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (630128, г. Новосибирск, ул. Кутателадзе, д. 16а)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинвестпроект" (далее - заявитель, Общество, ООО "Стройинвестпроект") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 96 от 03.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 11.08.2011 N 422 в части налога на прибыль организаций в размере 8112389,66 руб., налога на добавленную стоимость в размере 7301150,69 руб., соответствующих пени по данным налогам, а также штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по налогу на прибыль организаций в сумме 1622477,93 руб. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 1460230,14 руб., в части предложения взыскать из доходов физических лиц и перечислить в бюджет неудержанный налог на доходы физических лиц в сумме 390000 руб.

Решением от 03.07.2012 суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска N 96 от 03.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам,

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Стройинвестпроект" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройинвестпроект" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), уплачиваемому налоговым агентом, за период с 01.01.2007 по 30.11.2010.

По результатам данной налоговой проверки составлен акт N 96 от 27.04.2011с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов проверки, возражений налогоплательщика по акту проверки Инспекцией принято решение N 96 от 03.06.2011 о привлечении ООО "Стройинвестпроект" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2009 год, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2009 года, а также к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 123 и 126 НК РФ, за неправомерное неперечисление НДФЛ и за непредставление документов и сведений, в виде штрафов в общей сумме 7293868 руб. Также указанным решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги (налог на прибыль организаций за 2009 год и НДС за 4 квартал 2009 года) в общей сумме 36466457 руб., а также пени по налогам в общей сумме 3993967 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области с апелляционной жалобой.

Решением от 11.08.2011 N 422 Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области отменило решение Инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в части штрафа по налогу на прибыль за 2009 год в размере 2215486 руб., по НДС за 4 квартал 2009 года в части штрафа в размере 1993938 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2009 год в общей сумме 11077431 руб., по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 9969688 руб., предложив налоговой инспекции пересчитать пени с учетом изменений, внесенных решением по апелляционной жалобе. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы УФНС России по Новосибирской области отказало, утвердив решение ИФНС России по Центральному району.

Считая решение ИФНС России по Центральному району N 96 от 03.06.2011 в оспариваемой части незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции установил, что у налогоплательщика сложились правоотношения в результате заключенных договоров об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, которые регулируются Федеральным Законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Федеральным Законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и оценив соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, имеющихся в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению. Суд также указал, что принятие во внимание налоговым органом в ходе проверки только тех нарушений, которые повлекли занижение налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, и игнорирование аналогичных нарушений, которые повлекли завышение налоговой базы по этим налогам, он считает необоснованным, а допущенные налоговым органом в ходе проведения проверки нарушения признал существенными. Также суд отметил, что принятый выборочный метод проверки представленных налогоплательщиком документов и документов, изъятых следственными органами, а также использование документов, представляемых бывшим главным бухгалтером ООО "Стройинвестпроект", привело к тому, что налоговым органом изначально неправильно и недостоверно определена налоговая база (доходы), то есть без учета договоров, включение которых налогоплательщиком произведено необоснованно в проверяемый налоговый период, что также повлекло неверное определение налоговой обязанности по уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В части НДФЛ суд указал на то, что до реализации участником доли в уставном капитале Общества, номинальная стоимость которой возросла вследствие увеличения капитала за счет имущества общества, у налогоплательщика отсутствует объект налогообложения и, следовательно, не возникает обязанность по исчислению и уплате НДФЛ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность в качестве заказчика-застройщика по строительству жилого комплекса по ул. Громова (жилые дома, расположенные по адресу: ул. Зорге N 90, N 92, N 94, N 96, N 98 и другие объекты и коммуникации; относящиеся к данному жилому комплексу) силами привлеченных подрядных организаций в соответствии с "Проектом комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска" (шифр 2005-06-ПЗ, согласован Главным управлением архитектуры и градостроительства г. Новосибирска).

В проверяемом периоде Обществу Управлением архитектурно-строительной инспекции Мэрии г. Новосибирска выдано разрешение от 12.12.2008 N Ru 54303000-430 на ввод в эксплуатацию 1-й очереди строительства жилого комплекса, к которому относятся жилые дома, расположенные по адресу: ул. Зорге N 90, N 92, центральный тепловой пункт N 8 (далее - ЦТП N 8), трансформаторная подстанция N 9 (далее - ТП N 9).

Согласно представленной налогоплательщиком отчетности застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 4 квартал 2009 года по жилому дому по ул. Зорге N 90, застройщиком исполнено 457 договоров на общую сумму обязательств по договорам 695184938 руб., по жилому дому по ул. Зорге N 92 исполнено 49 договоров на общую сумму обязательств по договору 95393471 руб.

В связи с этим, налогоплательщиком по результатам строительства 1-й очереди застройки жилого комплекса по ул. Громова определен финансовый результат по указанной деятельности, показатели которого отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год.

При этом по результатам проверки сумма целевых взносов дольщиков (инвесторов) на строительство объектов 1-й очереди застройки составила 791979369 руб. Сумма заявленных Обществом затрат на строительство объектов 1-й очереди застройки составила согласно представленной декларации по налогу на прибыль за 2009 год 741739068 руб. (по регистру "Учет фактических расходов" у налогоплательщика по объектам 1-й очереди застройки отражена сумма 741739839 руб.). При проверке регистра "Учета поступлений в счет оплаты договоров с дольщиками", налоговым органом установлено, что Обществом в данный регистр не включены сведения о дольщике Зайцевой Л.М. о начисленных и оплаченных ею целевых взносов в сумме 1400960 руб. за квартиру N 201 в доме по ул. Зорге N 90, переданной Зайцевой Л.М. по акту приема-передачи от 24.06.2009. Данное обстоятельство, по мнению Инспекции, свидетельствует о занижении суммы целевых взносов. При проверке регистра учета затрат налоговым органом установлено завышение расходов в общей сумме 46462139 руб. и завышение расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в регистре "Учета фактических расходов" на сумму 65356842 руб.

В отношении распределения расходов капитального характера в размере 65356842 руб., которые налоговой Инспекцией исключены при определении расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, оспариваемое решение Инспекции Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области при рассмотрении апелляционной жалобы отменено.

Из материалов проверки следует, что завышение расходов по выполненным работам по введенным в эксплуатацию жилым домам N 90 и N 92 по ул. Зорге согласно акту проверки связано с необоснованным включением в расходы стоимости выполненных работ по домам второй очереди, а именно:

- стоимость по общестроительным работам в размере 17831698 руб., выполненных подрядчиком ООО "Центр-2". Налоговым органом установлено несоответствие записи номера КС-3 от 31.08.2008, в регистре "Учета фактических расходов" справка по форме КС-3 за N 34/08, фактически между заказчиком ООО "Стройинвестпроект" и подрядчиком ООО "Центр-2" оформлена и подписана справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за N 32/8 на вышеуказанную сумму. Налоговым органом указано, что работы, поименованные в вышеназванных справках отражены в актах о приемке выполненных работ за N 1/08 от 31.08.2008 на сумму 67920 руб., N 2/08 от 31.08.2008 на сумму 177637789 руб. на выполненные работы выставлен счет-фактура N 105 от 31,08.2008;

- стоимость выполненных работ на сумму 9059132 руб., отраженных в регистре "Учета фактических расходов" на основании справки КС-3 от 31.09.2008 за N 39/09. В то время как фактически между заказчиком ООО "Стройинвестпроект" и подрядчиком ООО "Центр-2" оформлена справка за N 36/09 от 30.09.2008 на вышеуказанную сумму. Данная справка оформлена на выполненные работы, указанные в актах приемки выполненных работ N 1/09 от 30.09.2008 на сумму 361864 руб., N 2/09 от 30.09.2008 на сумму 7693174 руб. и N 3/09 от 30.09.2008 на сумму 1004094 руб., выставлен счет-фактура N 117 от 30.09.2009 на сумму 9059132 руб.;

- стоимость выполненных работ на 8696562 руб., отраженных в регистре "Учета фактических расходов" без указания номера КС-3 от 30.09.2008. В то время как фактически между заказчиком и подрядчиком оформлена и подписана справка о стоимости работ КС-3 от 30.09.2008 за N 41/9 на вышеуказанную сумму;

- стоимость общестроительных работ, выполненных ООО "Центр-2" по трансформаторной подстанции ТП N 10 на сумму 703534 руб., включенные в регистр "Учета фактических расходов" на основании КС-3 за N 17/06 от 30.06.2008 в сумме 479323 руб. и N 24/07 от 31.07.2008 в сумме 224211 руб.;

- стоимость по общестроительным работам, выполненным подрядчиком ООО "РемСтройМонтаж" по трансформаторной подстанции ТП N 10 на сумму 710484 руб. на основании справок по форме КС-3 N 35/07 от 31.07.2008 в сумме 345665 руб., N 43/08 от 31.08.2008 на сумму 287910 руб., N 48/09 от 30.09.2008 на сумму 56556 руб. и N 54/09 от 30.09.2008 на сумму 20353 руб. Данный объект, по мнению налогового органа, относится ко второй очереди и расходы по нему не подлежат включению в расходы по объектам 1 очереди.

Также, налоговым органом установлено, что в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ и справках КС-3 указаны объекты строительства - 4-х секционный 10-этажный жилой дом N 2 Комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска, которые в соответствии с Проектом Комплекса жилой застройки по ул. Громова, утвержденного генеральным директором ООО "Стройинвестпроект" и рассмотренного начальником Главного управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Новосибирска, относятся ко второй очереди строительства названного Комплекса.

Согласно акту сверки взаимных расчетов между ООО "Стройинвестпроект" и ООО "Центр-2" по состоянию на 10.06.2009 отсутствует указание на справки по форме КС-3 за N 32/8 от 31.08.2008, N 39/09 от 30.09.2008 и N 41/9 от 30.09.2008. В данном акте отражены КС-3 за N 34/08, N 36/09 и в отношении стоимости выполненных работ на сумму 8696562 руб. отражен счет-фактура за N 122.

Налоговым органом сделан вывод о необоснованном включении в регистр "Учета фактических расходов" затраты по строительству жилого дома по адресу: г. Новосибирск, ул. Зорге, 90, в сумме 2878960 руб. по работам, выполненным подрядчиком ООО "РемСтройМонтаж", которые фактически данным подрядчиком не произведены, в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 10.06.2009 справки КС-3 от 29.04.2008 N 17/02 на сумму 2552985 руб. и за N 38/07 от 21.07.2008 на сумму 325975 руб. не нашли отражение.

Налоговым органом установлено двойное включение в регистр "Учета фактических расходов" одних и тех же затрат на сумму 3882011 руб. по подрядчику ООО "РемСтройМонтаж" и необоснованное включение в расходы стоимости работ на 3174930 руб. по подрядчику ООО "Генстрой", которые, как указано в акте проверки, данным подрядчиком фактически не выполнялись на домах первой очереди.

Указанные в акте проверке нарушения привели к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в оспариваемой налогоплательщиком части.

Занижение НДС в сумме 17270838 руб. явилось занижение объекта налогообложения на 113219941 руб., в том числе в результате занижения суммы целевых взносов на 1400960 руб., завышение расходов на 46462139 руб. и завышение расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в сумме 65356842 руб.

В отношении доначисления налога на добавленную стоимость в размере 9969688 руб. вследствие завышения расходов при их распределении на введенные и строящиеся дома в сумме 65356842 руб., Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области при рассмотрении апелляционной жалобы отменило решение Инспекции.

В отношении налога на доходы физических лиц налоговым органом сделан вывод о неудержании и неперечислении в бюджет 390000 руб. налога. Основанием для данного вывода послужило увеличение уставного капитала Общества в 2008 году на 30000000 руб. на основании решения единоличного учредителя Общества за счет нераспределенной прибыли 2007 года. При этом налоговый орган указывает на нарушение налоговым агентом, каковым является Общество, статьи 209, пункта 1 статьи 210, пункта 19 статьи 217 и пункта 1 статьи 226 НК РФ.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиками доходы.

В целях главы 25 НК РФ суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов; к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

При этом доходы от реализации определяются в порядке, установленном статей 249 Кодекса с учетом положений главы 25 Кодекса, а внереализационные доходы - статьей 250 Кодекса с учетом положений главы 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Как установлено судом, в рамках рассматриваемого спора правоотношения, ложившиеся в результате заключенных договоров об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ) и Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию многоквартирного дома.

Согласно статье 2 Федерального закона N 214-ФЗ застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с данным Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома.

Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям данного Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования, в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Согласно пункту 5 статьи 270 НК РФ в целях налогообложения прибыли у застройщика не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

Таким образом, затраты, связанные со строительством жилого дома, застройщик осуществляет за счет аккумулированных на его счетах средств дольщиков.

По окончании строительства застройщик на дату подписания документа о передаче объекта долевого строительства определяет финансовый результат (прибыль) от строительства.

При этом согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ доходы налогоплательщика в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств, признаются внереализационными доходами.

Налогоплательщики, получившие имущество (в том числе денежные средства), работы, услуги в рамках благотворительной деятельности, целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой Министерством финансов Российской Федерации.1

Исходя из вышеизложенных норм действующего законодательства, при определении заказчиком-застройщиком финансового результата необходимо соблюдение принципа целевого использования средств инвесторов, то есть обеспечение взаимосвязи учтенных по каждому объекту застройки расходов на строительство и содержание службы заказчика-застройщика с полученными от инвесторов целевыми средствами на строительство этих объектов. При этом какого-либо специального порядка определения суммы внереализационных доходов у заказчика-застройщика нормами главы 25 НК РФ не предусмотрено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер. Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ установлено, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению НДС.

Как следует из акта проверки, налоговым органом установлено, что за проверяемый период (2007-2009 годы) ООО "Стройинвестпроект" являлось заказчиком-застройщиком и осуществляло комплексную жилую застройку по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска на едином земельном участке (жилые дома по ул. Зорге, 90, ул. Зорге, 92, ул. Зорге, 94, ул. Зорге 96, ул. Зорге, 98, и другие объекты и коммуникации) за счет привлеченных денежных средств участников долевого строительства. Управлением архитектурно-строительной инспекции Мэрии г. Новосибирска 12.12.2008 N Ru 54303000-430 дано разрешение на ввод в эксплуатацию 1 очереди строительства комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска (жилые дома по ул. Зорге, 90, ул. Зорге, 92, центрального теплового пункта N8, трансформаторной подстанции N 9).

В соответствии с принятой налогоплательщиком учетной политикой средства, полученные от привлеченных дольщиков (инвесторов), являются средствами целевого финансирования и не учитываются для целей налогообложения прибыли, соответственно, расходование указанных средств при строительстве не учитывается в составе затрат для целей налогообложения прибыли. Налогооблагаемая база определяется на основании актов приема-передачи квартир, сумм, полученных за квартиры, уменьшенных на затраты по строительству и содержанию службы заказчика-застройщика.

Пунктом 2.7.3 Положения по учетной политике для целей бухгалтерского учета определены затраты, формирующие стоимость возводимых объектов, учитываемые на счете 08.03 "Строительство объектов основных средств" в разрезе каждого объекта, а также затраты, распределяемые по объектам строительства пропорционально площади застройки.

Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (статья 8 Федерального закона N 214-ФЗ).

Обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (статья 12 Федерального закона N 214-ФЗ).

С учетом изложенного, о законченном строительстве свидетельствует подписанный акт приема-передачи строительства, который фиксирует факт возможного начала безопасной эксплуатации строительного комплекса. Налогооблагаемая база определяется на основании актов приема-передачи квартир, сумм полученных при окончательном расчете за квартиры, уменьшенных на затраты по строительству и расходы на содержание службы заказчика. Следовательно, объектом налогообложения у застройщика является разница (финансовый результат) между полученными им средствами дольщиков и (или) инвесторов и фактическими затратами по строительству.

Финансовый результат определяется на дату передачи застройщиком объекта долевого строительства дольщику и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче, что следует в том числе из Писем Минфина РФ от 07.02.2011 N 03-03-06/1/77, от 07.02.2011 N 03-03-06/1/75 и соответствует сложившейся судебной практики (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2011 по делу N А27-6086/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 по делу N А46-23193/2009 и др.).

Согласно акту проверки, налогоплательщиком представлены регистры "Учета поступлений в счет оплаты договоров дольщиков по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92", регистр "Учета фактических расходов по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92 и комплексу жилой застройки по ул. Громова", договоры участия в долевом строительстве многоквартирных домов по адресу: ул. Зорге, 90 и 92", акты приема-передачи квартир в домах по адресу: ул. Зорге, 90 и 92 и другие документы, за исключением документации, изъятой ГУВД по Новосибирской области, в том числе договоры о долевом участии в строительстве многоквартирного дома.

Так, в акте проверки налоговый орган указал, что налогоплательщик целевые взносы дольщиков (участников долевого строительства) отражал в регистре "Учета поступлений в счет оплаты договоров с дольщиками (участниками долевого строительства). По данным указанного регистра сумма начисленных целевых взносов составила 790578409 руб., в том числе 695184938 руб. по дому по адресу ул. Зорге, 90 и 95393471 руб. по дому по адресу ул. Зорге, 92. В этом же размере сумма начисленных взносов отражена по строке 010 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год от 30.03.2010 и по строке 010 отчета о прибылях и убытках по форме N 2 за 2009 год.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что в указанном регистре учета поступлений налогоплательщиком не отражены сведения о начисленных и оплаченных взносах в сумме 1400960 руб. по квартире N 201 в доме по ул. Зорге, 90 (дольщик Зайцева Л.М.), что подтверждается договором участия в долевом строительстве от 09.08.2007 N 93-з/90, платежным поручением от 27.08.2007 N 230, актом приема-передачи квартиры от 24.06.2009.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, Общество, не включив в регистр учета поступлений указанную сумму целевых взносов по договору N 93-з/90 от 09.08.2007 в размере 1400960 руб., одновременно излишне включил: - сумму взносов по договору N 41-з/92 от 10.12.2008 в размере 1650000 руб., которая была учтена налогоплательщиком в регистре учета поступлений по дому по ул. Зорге, 92 дважды; - сумму взносов по договору N 284-з/90 от 07.04.2008 в размере 1408660 руб., которая по соглашению от 14.07.2009 была зачтена в счет взносов за квартиру в доме по ул. Зорге, 94, и поэтому была включена в регистр учета поступлений по дому по ул. Зорге, 90 ошибочно; - сумму взносов по договору N 424-з/90 от 10.12.2008 в размере 2616522 руб., квартира по которому была передана налогоплательщиком лишь 04.02.2010, и стоимость которой поэтому не подлежала включению в регистр учета поступлений за проверяемый период (2007 - 2009 г.г.).

В результате занизив налоговую базу по налогу на прибыль организаций и НДС за 2009 год на сумму 1400960 руб., налогоплательщик одновременно завысил налоговую базу по этим налогам за этот же период на 5675182 руб. (1650000 + 1408660 + 2616522), в результате чего налоговая база по суммам целевых взносов, полученных от дольщиков, налогоплательщиком оказалась Обществом за указанный налоговый период не занижена, а завышена на 4274222 руб. (5675182 - 1400960).

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Поэтому размер доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм налога на прибыль и НДС должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 и главы 21 НК РФ.

В соответствии со статьей 274 НК РФ налоговой базой в целях налогообложения налогом на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 КН РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Из совокупности вышеуказанных норм налогового законодательства (статья 23, пункт 4 статьи 89, статьи 247, 274, пункт 14 статьи 250, подпункт 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ) следует, что при определении дохода подлежащего налогообложению налоговый орган не вправе ограничиваться лишь нарушениями, влияющими на занижение налогооблагаемой базы. Следовательно, исчисление налога на прибыль организаций или налога на добавленную стоимость по результатам одной сделки, не учтенной налогоплательщиком, без определения того, повлияло ли это нарушение на общую сумму налога, подлежавшую уплате за проверяемый период, является необоснованным. При этом принятие во внимание налоговым органом в ходе проверки только тех нарушений, которые повлекли занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость, и игнорирование аналогичных нарушений, которые повлекли завышение налоговой базы по этим налогам, апелляционный суд также считает основанным на неверном токовании перечисленных положений НК РФ.

В связи с этим, сумма доначисленных в результате этого налогов не может быть признана определенной налоговым органом правильно. Размер доначисленных по результатам проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод налогового органа о том, что сумма налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость была занижена не только в результате того, что налогоплательщик не включил в состав своих доходов взносы по договору N 93-з/90 от 09.08.2007 в размере 1400960 руб. (дольщик Зайцева Л.М.), но и в результате того, что налогоплательщик не включил в регистр доходов взносы по договору N 4-з/90 от 01.08.2007 в размере 2,6 млн. руб. (дольщик Бабкин А.М.), признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку квартира по договору N 4-з/90 от 01.08.2007 согласно акту приема-передачи была передана дольщику 25.06.2011, то есть за пределами проверяемого периода, а потому ее стоимость не подлежала включению в состав доходов для определения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2009 год.

Кроме того, в акте проверки и в оспариваемом решении Инспекцией установлен лишь один факт занижения Обществом доходов в результате не учёта взносов, полученных от участника долевого строительства Зайцевой Л.М. по договору долевого участия N 93-з/90 от 09.08.2007. Каких-либо иных нарушений, указанных Инспекцией впоследствии уже при рассмотрении дела в суде в акте проверки не установлено, как и в оспариваемом решении не приведено.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 12 статьи 100 и пунктом 8 статьи 101 НК РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, должны быть отражены в акте проверки и в решении, принятом по результатам проверки.

Арбитражный суд, в свою очередь, в силу статьи 1 АПК РФ осуществляет правосудие путем разрешения споров. В соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 24 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дела о признании недействительными решений и незаконными действий (бездействия) органов, нарушающих права и законные интересы лиц. С учетом изложенного, при рассмотрении дела в порядке главы 24 АПК РФ ненормативный акт оценивается судом по тем основаниям, по которым он вынесен соответствующим органом или лицом, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

Соответственно, указанные Инспекцией доводы о занижении заявителем своих доходов, не установленные в акте проверки и не указанные в оспариваемом решении по любым иным договорам и квартирам, независимо от того соответствуют они действительности или нет, не могут быть предметом исследования апелляционного суда, так как какого-либо отношения к настоящему делу не имеют, поскольку указанные Инспекцией уже в ходе рассмотрения дела в суде факты не могут считаться установленными в ходе проверки и не влияют на оценку законности и обоснованности оспариваемого по настоящему делу решения, соответственно, обоснованно не были приняты во внимание судом первой инстанции.

Также, основанием доначисления налога на прибыль, явилось завышение фактически произведенных расходов на строительство по жилым домам по адресам: г. Новосибирск, ул. Зорге, 90 и г. Новосибирск, ул. Зорге, 92. Расходы отражены налогоплательщиком в регистре "Учета фактических расходов по жилым домам по адресам: г. Новосибирск, ул. Зорге, 90 и г. Новосибирск, ул. Зорге, 92, и комплексу жилой застройки по ул. Громова". Расходы по указанному регистру на строительство указанных жилых домов составили 741739839 руб. Сумма расходов на строительство в размере 741739068 руб. отражена налогоплательщиком по строке 030 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год от 30.03.2010 и по строке 020 отчета о прибылях и убытках по форме N 2 за 2009 год.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о завышении налогоплательщиком указанных расходов по следующим нарушениям.

Так, в акте проверки налоговый орган указал, что налогоплательщиком в регистре учета расходов отражены справки по форме КС-3 о стоимости выполненных работ N 34/08 от 31.08.2008 на сумму 17831698 руб., N 36/09 от 30.09.2008 на сумму 9059132 руб., б/н от 30.09.2008 на сумму 8696562 руб., итого на сумму 35587392 руб. В то время как, фактически между налогоплательщиком и подрядчиком (ООО "Центр-2") оформлены и подписаны справки КС-3 на указанные суммы за другими номерами: N 32/8 от 31.08.2008 на сумму 17831698 руб., N 36/9 от 30.09.2008 на сумму 9059132 руб., N 41/9 от 30.09.2008 на сумму 8696562 руб., которые были представлены следственными органами из материалов, изъятых у налогоплательщика. При этом в акте сверки взаимных расчетов между налогоплательщиком и ООО "Центр-2" по состоянию на 10.06.2009 значатся только по одной справке КС-3 с указанными суммами.

В справках КС-3 N 32/8 от 31.08.2008 на сумму 17831698 руб., N 36/9 от 30.09.2008 на сумму 9059132 руб., N 41/9 от 30.09.2008 на сумму 8696562 руб. и соответствующих им актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, объектом строительства указан 4-х секционный жилой 10-этажный жилой дом N 2 комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска, который согласно проекту строительству относится ко второй очереди строительства, а не к первой.

В результате этого, налоговый орган пришел к выводу о завышении налогоплательщиком суммы фактических затрат по строительству первой очереди комплекса жилой застройки на указанные суммы затрат, относящихся к иной очереди строительства.

Однако, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налогоплательщиком были представлены справки КС-3 и соответствующие им акты о приемке выполненных работ КС-2 за теми номерами, которые в действительности указаны в регистре фактических расходов, который был представлен налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, подписанный действующим на тот момент главным бухгалтером Кузьменко. При этом Общество при представлении возражений по акту проверки, а также при рассмотрении апелляционной жалобы в УФНС России по Новосибирской области ссылалось на невозможность представления указанных документов по причине того, что они были у него изъяты в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении руководителя ООО "Стройинвестпроект" (протоколы осмотра места происшествия, от 25.03.2010, от 29.03.2010, от 25.01.2011). Факт изъятия у налогоплательщика первичной бухгалтерской документации налоговым органом в ходе рассмотрения дела не оспаривался.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает несоответствующим материалам дела утверждение Инспекции о том, что указание в решении суда первой инстанции на то, что согласно акту проверки, налогоплательщиком по запросу налогового органа были представлены некоторые документы, за исключением документации, изъятой ГУВД по Новосибирской области, в том числе договоры о долевом участии в строительстве многоквартирного дома, якобы не основано на доказательствах. На то, что Обществом действительно были представлены запрошенные налоговым органом документы, за исключением изъятых ГУВД по Новосибирской области, указано самой Инспекцией в акте проверки: "В ходе проверки ИФНС _ направлены Обществу _ уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов от 20.01.2011 N 14-20/000921, требование о предоставлении документов от 10.02.2011 N 1. Документы, запрашиваемые Инспекцией на основании вышеуказанных уведомления и требования, налогоплательщиком были представлены _ за исключением документации, изъятой ГУВД по Новосибирской области" (стр. 1, 2 акта проверки). Кроме того, Обществом в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 25.02.2011 с отметкой проводившего проверку инспектора (Пугачева В.К.) о получении им документов, запрошенных у налогоплательщика требованием от 10.02.2011.

Касательно утверждения Инспекции о том, что документы, представленные Обществом в суд по ходатайству от 21.10.2011, не являются допустимыми, поскольку эти документы не были представлены в ходе проверки и отсутствуют доказательства того, что они были изъяты, а затем возвращены заявителю следственными органами, апелляционный суд считает, что такое утверждение также не соответствует материалам дела и не основано на нормах права.

Во-первых, как указано выше, сама Инспекция непосредственно в акте проверки подтвердила факт изъятия у Общества всех первичных документов, связанных с исчислением и уплатой налогов, за исключением отдельных из них, которые и были представлены налогоплательщиком налоговому органу по его требованию, соответственно, отрицание апеллянтом указанных обстоятельств противоречит фактам, установленным самой же Инспекцией в ходе проверки.

Во-вторых, представленные в настоящее дело по ходатайству от 21.10.2011 документы были представлены Обществом сразу после прекращения уголовного дела в отношении руководителя ООО "Стройинвестпроект" и возврата ему в связи с этим ранее изъятых документов. При этом заявитель по делу сразу после получения акта проверки, в котором проверяющими высказаны сомнения в обоснованности затрат, которые подтверждались указанными документами, именно с целью получения копий этих документов и представления их в налоговый орган, неоднократно обращался и в налоговый орган, и в УНП ГУВД по Новосибирской области, и к следователю СЧ ГСУ при ГУВД по Новосибирской области. Однако в удовлетворении этих обращений Обществу было отказано. На указанные обстоятельства заявитель указывал и в своих возражениях на акт проверки, и в своей апелляционной жалобе на решение Инспекции в Управление ФНС России по Новосибирской области, и в своем заявлении по настоящему делу. Указанное достаточным образом свидетельствует о том, что Общество смогло представить рассматриваемые документы в арбитражный суд только после прекращения уголовного дела и возврата ему ранее изъятых у него документов, что не опровергнуто Инспекцией.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 06.06.1995 N 7-П и от 13.06.1996 N 14-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ", Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, судам вменено в обязанность принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О указал, что часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Таким образом, возможность предоставления в подтверждение своей позиции в ходе судебного разбирательства дополнительных документов, имеющихся у налогового органа, предусмотрена частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ, поддержана Конституционным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, не противоречит статьям 67, 68 АПК РФ.

В этой связи подлежит отклонению довод апелляционной жалобы Инспекции о недопустимости представления налогоплательщиком в суд дополнительных документов, которые не были представлены им ранее в ходе выездной налоговой проверки. При этом налоговый орган не был лишен возможности оценить представленные в суде документы и определить налоговые обязательства налогоплательщика с учетом их содержания.

Как следует из представленных налогоплательщиком писем ООО "Стройинвестпроект" N 35 от 06.10.2008, письмо ООО "Центр-2" N 28 от 09.10.2008, исполнительная съемка по чертежу "Монолитная фундаментная плита. Опалубочный чертеж" Комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска (2005-06-02-КЖО), работы по справкам КС-3, указанным налоговым органом в акте проверки, не были приняты им у подрядчика в связи с наличием замечаний к этим работам, которые были выполнены с отступлениями от требований СНиП и проекта строительства.

По результатам оценки указанных доказательств, а также доводов участвующих в деле лиц, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налогоплательщиком доказана обоснованность включения затрат по представленным налогоплательщиком справок КС-3 и актов о приемке выполненных работ КС-2 в состав фактических расходов по строительству первой очереди комплекса жилой застройки. При этом суд правомерно исходил из следующего.

В регистре фактических расходов налогоплательщиком отражены справки КС-3 за иными номерами, чем те, на которые налоговый орган ссылается в акте проверки. Номера же справок КС-3, представленных налогоплательщиком, соответствуют тем номерам, которые указаны в регистре фактических расходов. При этом работы, выполненные по представленным налогоплательщикам справкам КС-3, относятся к работам по строительству первой очереди строительства комплекса жилой застройки.

Представленные налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела документы (КС-3) соответствуют представленному в период проверки регистру "Учета фактических расходов по жилым домам по адресу: ул. Зорге, 90 и 92".

При этом утверждение Инспекции о том, что цены на материалы, указанные в акте КС-2 N 34/08 от 31.08.2008, представленном Обществом, не соответствуют ценам, указанным в счетах-фактурах ОАО "Новосибирский Сельский Строительный Комбинат" (ООО "НССК") - поставщика материалов для ООО "Центр-2", не принимается апелляционным судом.

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) сметные нормативы разрабатываются на основе принципа усреднения расхода всех необходимых ресурсов. Соответственно, как при составлении сметной документации, так и при последующем составлении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, цены на материалы указываются усреднено по группам материалов, а не индивидуально по каждой позиции.

Подобной практики составления сметной документации и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 Общество придерживалось в ходе всего строительства, а не только при составлении тех актов, которые подвергаются сомнениями Инспекцией. При этом по каким-либо другим, составленным в аналогичном порядке актам, у Инспекции в ходе проверки претензий к заявителю не возникло. При такой методике цена фактически использованных материалов Обществом и его подрядчиком ООО "Центр-2" определялась как средневзвешенная цена по соответствующей группе материалов, либо как средневзвешенная по нескольким партиям (поставкам), и отражает реальную стоимость этих материалов.

Утверждение заявителя в возражениях от 13.02.2012 о том, что цены на материалы указывались аналогично по применявшемуся в бухгалтерском учете методу ЛИФО, то есть по стоимости последних по времени приобретения МПЗ, как он указывает, касалось расходных материалов, а не железобетонных изделий, поставлявшихся ООО "НССК", которые учитывались именно по фактической средневзвешенной цене.

Суд первой инстанции обоснованно в соответствии со статьями 71 и 170 АПК РФ дал в своем решении оценку всем представленным Инспекцией и заявителем доказательствам, подтверждающим правильность включения Обществом в состав расходов по строительству 1-й очереди строительства разницы в стоимости материалов на основании расчета по состоянию на 30.09.2008.

Доводы Инспекции в апелляционной жалобе о том, что в расчете Обществом завышена стоимость материалов на 3603962,42 руб., не подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, а основаны исключительно на анализе указанного расчета и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Однако, в своем анализе Инспекцией не приняты во внимание следующие обстоятельства. Так, в актах по форме КС-2 в сметных ценах материалы учтены не только по позициям СЦМ, но и по позициям ТЕР. То есть по позициям, в которых указано количество материалов, необходимых для выполнения монтажных работ в соответствии с Территориальными единичными расценками (ТЕР) наряду с трудозатратами, затратами по работе машин и механизмов, расходными материалами. В частности, в пункте 24 акта по форме КС-2 N 1/08 от 31.08.2008 такой вид работ как "Установка монтажных изделий в количестве 1,0195 т" включает в себя не только трудозатраты, работу машин и механизмов, но и материалы, в том числе по индексу СЦМ-201-0777 "Конструктивные элементы вспомогательного назначения массой 1,0195 т". Однако, в сравнительный анализ Инспекции это количество материалов не включено. Также налоговым органом не включены в свой расчет металлоизделия, входящие в следующие позиции актов о приемке выполненных работ: акт формы КС-2 N 1/08 от 31.08.2008: пункты N N 42, 57, 100, 113, 145, 171, 187, 194, 203, 215, 222, 275, 293, 300, 326, 338, 378, 392, 399; акт формы КС-2 N 1/09 от 30.09.2008: пункты N N 10, 46, 58, 87, 117, 146.

В подтверждение указанных обстоятельств Обществом в материалы дела представлены расшифровки позиций ТЕР в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, с указанным в них количеством материалов, использованных при производстве соответствующих работ, которые получили надлежащую оценку судом первой инстанции.

Кроме того, в сборниках сметных цен на монтажные работы (ТЕР) учтена стоимость только работ по монтажу готовых изделий, то есть по их установке в предусмотренное проектом положение. Между тем, подрядчик заявителя ООО "Центр-2", приобретал не готовые к монтажу изделия, а металлопрокат, выполняя, тем самым, не только работы по монтажу уже готовых изделий, но и работы по производству собственными силами таких изделий из металлопроката. Соответственно, поскольку сметные сборники цен на работы по монтажу металлоизделий (ТЕР) не предусматривают такие дополнительные работы подрядчика, что подтверждается указанными выше расшифровками работ и материалов, учтенных в ТЕР, стоимость таких работ учитывалась Обществом при составлении Расчетов разницы стоимости материалов посредством установления надбавок к ценам исходного материала (металлопроката) за работу по изготовлению из такого материала готовых к монтажу изделий.

Доводы Инспекции о том, что ею в своем расчете учтены все надбавки к ценам исходного материала (металлопроката) за работы по изготовлению из этого проката металлоизделий, предусмотренных проектной документацией, не соответствуют его содержанию, так как такие надбавки в нем фактически не учтены.

Вывод суда первой инстанции о том, что расчет разницы стоимости материалов по состоянию на 30.09.2008 обоснованно содержит цены на материалы в сентябре 2008 года, также не противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

В акте выполненных работ по форме КС-2 за август месяц 2008 года N 1/08 от 31.08.2008 расходные материалы указаны по ценам, указанным в Сборнике цен на материалы (СЦМ), то есть по сметным ценам, на что указывает сам налоговый орган, соответственно, в Расчете разницы стоимости материалов подрядчик заявителя обоснованно предъявил Обществу разницу, соответствующую действительной стоимости этих материалов на момент составления этого расчета.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельным довод Инспекции о том, что указанные в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1/08 от 31.08.2008 работы по монтажу шахт лифта не могли выполняться в августе 2008 года, так как начиная с июля 2008 года подрядчик заявителя - ООО "Сибирская лифтовая компания" (ООО "СЛК") приступил к работам по монтажу лифтов.

В июле 2008 года ООО "СЛК" лишь приступило к работам по устройству лифтов. Фактически эти работы выполнялись им вплоть до декабря 2008 года. При этом начало выполнения ООО "СЛК" работ по монтажу лифтов в июле 2008 года никоим образом не препятствовало выполнению подрядчику ООО "Центр-2" работ по окончанию монтажа плит шахт лифта на последних этажах здания и их последующей приемке в августе 2008 года.

Кроме того, как подтвердил допрошенный в суде первой инстанции свидетель Ендовицкий И.В., работавший ранее заместителем директора ООО "Центр-2" по капитальному строительству, при строительстве жилого дома N 90 по ул. Зорге имел место факт ненадлежащего монтажа плит шахт лифта (ПШЛ), в результате чего произошло обрушение этих плит, которые затем были смонтированы заново.

Апелляционный суд считает обоснованным и соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта окончания работ по строительству каркаса жилого дома N 90 по ул. Зорге в июле 2008 года, что подтверждается представленными заявителем в материалы дела актами о приемке выполненных работ N 1/08 от 31.08.2008 и N 1/09 от 30.09.2008, данные которых Инспекцией не опровергнуты соответствующими доказательствами.

Кроме того, Инспекция в своей апелляционной жалобе не принимает во внимание то обстоятельство, что проектно-сметная документация на строительство не предусматривает разграничений между "панелями покрытия" и "панелями перекрытий", так как и перекрытия на всех этажах и покрытия на последнем - техническом этаже осуществлялись из плит-перекрытий, обозначаемых в спецификациях единым кодовым обозначением "ПК", что подтверждается представленным Обществом чертежами "Схема расположения элементов покрытий, перекрытий на отметке 30.200" по каждой блок-секции.

Кроме того, как пояснил заявитель, включение в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 за сентябрь 2008 года N 1/09 от 30.09.2008 работ по монтажу плит-перекрытий, тогда как в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август 2008 года N 1/08 от 31.08.2008 были включены работы по монтажу плит-покрытий, было обусловлено тем, что все эти работы выполнялись в преддверии начала отопительного сезона 2008 года и для того, чтобы сдать указанный жилой дом в эксплуатацию уже в 2008 году до начала отопительного сезона Обществу необходимо было "закрыть контур здания", то есть выполнить такие работы как монтаж "коробки" здания, установка окон, дверей, кровли и т.д. В связи с этим, подрядчиком заявителя (ООО "Центр-2") устанавливались плиты перекрытий на предшествующих этажах и без выполнения таких технологических работ как замоноличивание стыков и сопряжений, выполняемых после собственно монтажа таких плит, выполнялись работы по монтажу плит на последующих этажах. После того как был закрыт контур зданий подрядчиком выполнялись оставшиеся невыполненными ранее работы по замоноличиванию стыков и сопряжений на смонтированных ранее плитах предыдущих этажей, которые по мере их доделки и принимались заявителем.

Аналогичная ситуация складывается с приемкой выполненных подрядчиком работ по актам формы КС-2 на отметке ниже той, на которой работы были приняты по актам в предыдущем месяце, имела место не только по рассматриваемым актам по дому по ул. Зорге, N 90 в августе и сентябре 2008 года, но и по дому по ул. Зорге, N 92, также входящему в состав первой очереди строительства комплекса жилого строительства, что подтверждается представленными Обществам актами по форме КС-2 за март 2008 года и за апрель 2008 года.

Утверждение Инспекции о том, что Обществам в сентябре 2008 года не выполнялись работы, указанные в актах по форме КС-2 N /09 от 30.09.2008 и N 2/09 от 30.09.2008, по восстановлению благоустройства на участке выноса сетей дождевой канализации и водопровода из зоны строительства, и упразднению трубопровода Ду1000, апелляционный суд считает недоказанным, поскольку Инспекцией необоснованно отождествляются работы по восстановлению благоустройства площадки, с которой был осуществлен вынос дождевой канализации и водопровода, и работы по собственному выносу указанных коммуникаций, которые выполнялись на начальной стадии строительства.

Указанные в перечисленных выше актах по форме КС-2 работы, в том числе восстановление озеленения, асфальтового покрытия и т.д., в действительности выполнялись в сентябре 2008 года, после окончания возведения жилых домов. Таким образом, утверждение Инспекции об обратном не соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтвержденным документально. Ссылки Инспекции в обоснование своей позиции на "многочисленные фотографии со строительства" также не принимаются, поскольку представленные в материалы дела доказательства такие выводы налогового органа не подтверждают.

Довод Инспекции о несоответствии цен на материалы (железобетонные изделия), указанные в расчете разницы стоимости материалов по состоянию на 30.09.2008 и в счетах-фактурах поставщика этих железобетонных изделий (ОАО "Новосибирский сельский строительный комбинат" также отклоняется апелляционным судом, поскольку Инспекцией сравниваются цены по каждой позиции соответствующей группы материалов, тогда как Обществом и его подрядчиком ООО "Центр-2" цены указывались усреднено по группам материалов. При такой методике цена фактически использованных материалов заявителем и его подрядчиком ООО "Центр-2" определялась как средневзвешенная цена по соответствующей группе материалов, либо как средневзвешенная по нескольким партиям (поставкам), и отражала реальную стоимость этих материалов. Данный усредненный учет стоимости материалов по группам соответствует Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), согласно которой сметные нормативы разрабатываются на основе принципа усреднения расхода всех необходимых ресурсов. Более того, подобной практики составления сметной документации и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 Общество придерживалось в ходе всего строительства, а не только при составлении тех актов, которые оспариваются Инспекцией. При этом, как указывалось ранее, по каким-либо другим аналогично составленным актам, у Инспекции в ходе проверки претензий к заявителю не возникло.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным выводы суда первой инстанции, не принявшего во внимание показания прежнего главного бухгалтера Общества Первухиной З.Т., утверждающей, что представленные налогоплательщиком акты КС-2 и справки КС-3 содержат недостоверные сведения.

Согласно представленным налогоплательщиком доказательствам, не опровергнутым иными доказательствами налоговым органом, между Первухиной З.Т. и ООО "Стройинвестпроект" имелся конфликт, вызванный незаконным, по мнению Первухиной З.Т., ее увольнением с работы, что подтверждается исковым заявлением Первухиной З.Т. в Центральный районный суд г. Новосибирска, в удовлетворении которого ей было отказано. Кроме того, именно по заявлению Первухиной З.Т. в отношении руководителя ООО "Стройинвестпроект" возбуждено уголовное дело, которое впоследствии было прекращено за отсутствием состава преступления. Также Первухиной З.Т. в ходе ее допроса в качестве свидетеля в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о привлечении ее к участию в настоящем деле в качестве третьего лица на стороне налогового органа, что подтверждает непосредственно ее личную заинтересованность в результатах рассмотрения настоящего дела.

По этим же основаниям суд первой инстанции правомерно не признал достоверными регистры бухгалтерского учета, включая журнал-ордер N 12 по счету 08 "Незавершенное строительство", представленный Первухиной З.Т., а также выводы, сделанные налоговым органом на основании анализа этих регистров.

Так, в ходе проведения настоящей проверки эти регистры у налогоплательщика отсутствовали и, соответственно, проверяющими не исследовались, что подтверждается протоколом ознакомления представителя налогоплательщика с материалами проверки от 24.05.2011. Сведения об изъятии этих регистров у налогоплательщика в рамках уголовного дела протоколы обыска и осмотра не содержат. Как указано в письме следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Новосибирской области Н.В. Попкова от 07.02.2012 N 8/1235 при возврате налогоплательщику после прекращения уголовного дела ранее изъятых документов опись этих документов не составлялась. Более того, в соответствии с заявлением Первухиной З.Т. от 19.03.2012, бухгалтерские регистры были представлены в материалы уголовного дела ею лично в сентябре 2010 года после ее увольнения. Доказательств того, что эти регистры составлялись Первухиной З.Т. в период ее работы в ООО "Стройинвестпроект", как Первухиной З.Т., так и налоговым органом суду не представлено. Представленные налоговым органом вышеуказанные регистры никем в установленном порядке не заверены, не подписаны, что в силу статьи 68 АПК РФ исключает возможность их признания в качестве допустимых доказательств по делу.

Также обоснованно суд первой инстанции не принял во внимание представленную Инспекцией справку N 3/699 от 22.12.2010 об исследовании документов, составленную старшим специалистом-ревизором отдела N 1 ОРЧ КМ N 4 (документальных проверок и ревизий по линии налоговых преступлений) ГУВД по Новосибирской области, поскольку обязательным для арбитражного суда в силу части 3 статьи 69 АПК РФ является лишь вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, причем лишь по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, соответственно, данная справка, не будучи вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу, представляет лишь мнение конкретного специалиста (по аналогии применительно к положениям НК РФ выступал бы актом проверки), сама по себе не может свидетельствовать о недостоверности документов заявителя и его регистров налогового учета.

Ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на то, что суд необоснованно не принял во внимание представленный налоговым органом из материалов дела компакт-диск, содержащий регистры учета заявителя, не обоснована, так как суд первой инстанции в решении детально указал на то, что указанный диск обозревался судом совместно с представителями сторон в ходе судебного заседания 09.06.2012, в результате чего судом установлено, что файл, на который ссылается налоговый орган, содержит информацию о затратах за второе полугодие 2009 года. Однако, суд установил, что этот файл был создан 22.03.2009 и более не изменялся, поэтому правомерно пришел к выводу о то, что он не может содержать достоверную информацию о фактических расходах налогоплательщика за более поздний период. Также данный диск не содержит сведений об авторе этого файла, источнике его получения, что в силу статьи 68 АПК РФ также исключает возможность его признания в качестве допустимого доказательства. Инспектор налогового органа, проводивший проверку, пояснил суду, что, возможно, этот файл был создан прежним главным бухгалтером налогоплательщика Первухиной З.Т. Однако, Первухина З.Т. была уволена из ООО "Стройинвестпроект" с 01.07.2009, а потому не могла обладать достоверной информацией о фактических затратах налогоплательщика за второе полугодие 2009 года. Кроме того, содержащиеся в этом файле таблицы по своему внешнему виду представляют собой незаконченные расчеты и не подтверждают совершение налогоплательщиком тех нарушений, которые установлены проверяющими в ходе проверки налогоплательщика.

Приведенные выводы суда соответствуют исследованным апелляционным судом материалам дела. Для того, чтобы сделать указанные выводы, суду первой инстанции исходя из оформления и содержания данных доказательств не требовалось каких-либо специальных познаний, соответственно, доводы Инспекции о том, что суд необоснованно сделал эти выводы без привлечения экспертов или специалистов, не основаны на нормах права и противоречат материалам дела.

Апелляционным судом также не принимается во внимание ссылки Инспекции на акты сверок взаимных расчетов между заявителем и ООО "Центр-2", поскольку указанные акты сверки со стороны Общества подписан только прежним главным бухгалтером Первухиной З.Т., которая по указанным выше основаниям является заинтересованным лицом, при этом генеральным директором ООО "Стройинвестпроект" указанные акты сверки не подписаны.

В соответствии с актом проверки налогоплательщик необоснованно включил в регистр учета расходов затраты по общестроительным работам по строительству трансформаторной подстанции N 10 (ТП 10) в сумме 1414018 руб., так как согласно проекту комплекса жилой застройки по ул. Громова в Кировском районе г. Новосибирска ТП 10 относится ко второй очереди строительства.

Апелляционный суд признает указанный вывод налогового органа несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с данными проекта строительства, а также в соответствии с разрешением на строительство от 18.07.2008 N Ru 54303000 и разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2009 и от 09.06.2010, ТП 10 действительно указана как входящая в состав второй очереди строительства. Однако, согласно представленной налогоплательщиком разрешительной документации на получение электрической мощности, выданных ОАО "Новосибирскэнерго", а также согласно письму ЗАО "Региональные электрические сети" от 19.05.2011 N РЭлС-04-17/2247, строительство не только ТП 9, но и ТП 10 было необходимо для создания технической возможности технологического присоединения именно первой очереди комплекса жилой застройки по ул. Громова. В частности, в письме ЗАО "Региональные электрические сети" указано, что для создания технической возможности технологического присоединения 1 очереди комплекса жилой застройки по ул. Громова с нагрузкой 697,17 кВт необходимо выполнить следующий объем работ (предусмотренный техническими условиями N 112-1-17/20357в от 28.12.2006): усиление питание РП-24, строительство двух ТП и сетей 10 кВ, 0,4кВ.

В связи с этим, ссылки Инспекции на проект строительства и разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, в которых ТП-10 указана среди объектов, входящих в состав 2-й очереди строительства, апелляционный суд отклоняет, поддерживая выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщик обосновано квалифицировал затраты по строительству ТП 10 как необходимые для обеспечения технологической возможности присоединения первой очереди комплекса жилой застройки по ул. Громова к электроснабжению, и правомерно включил их в состав фактических расходов по строительству первой очереди.

В соответствии с актом проверки налогоплательщик также необоснованно включил в регистр учета расходов затраты по общестроительным работам по строительству жилого дома по адресу: г. Новосибирск, ул. Зорге, 90 в сумме 2878960 руб. по подрядчику ООО "РемСтройМонтаж", которые фактически не произведены.

Как указано в акте проверки, указанные затраты были включены заявителем в регистр фактических расходов на основании справки КС-3 N 17/02 от 29.04.2008 на сумму 2552985 руб. и справки КС-3 N38/07 от 31.07.2008 на сумму 325975 руб. При этом единственным основанием для вывода о том, что фактические работы по указанным справкам КС-3 не были произведены налоговым органом указан тот факт, что согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 10.06.2009 между ООО "Стройинвестпроект" и ООО "РемСтройМонтаж" такие справки КС-3 не значатся.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что факт наличия у налогоплательщика указанных первичных документов налоговым органом ни в акте проверки, ни в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности не оспаривается, реальное выполнение работ по этим справкам налоговым органом также под сомнение не ставилось. Данный вывод суда первой инстанции соответствует буквальному толкованию текста акта проверки. Касательно самого этого акта сверки апелляционный суд принимает во внимание, что он от имени ООО "РемСтройМонтаж" подписан бухгалтером Новиковой Л.Г., которая по состоянию на дату подписания этого акта сверки - 10.06.2009 не являлась работником ООО "РемСтройМонтаж", поскольку 31.05.2009 была уволена из ООО "РемСтройМонтаж" и с 01.06.2009 работала в иной организации - ООО "Стройкомфорт", что подтверждено представленными Обществом справкой о доходах Л.Г. Новиковой по форме 2-НДФЛ за 2009 год ООО "РемСтройМонтаж", приказом ООО "Стройкомфорт" от 01.06.2009 N 7-п о приеме Л.Г. Новиковой на работу в ООО "Стройкомфорт" на должность главного бухгалтера, приказом директора ООО "Стройкомфорт" от 29.05.2009 о назначении и.о. директора С.П. Геруна, трудовой книжкой Л.Г. Новиковой, не опровергнуто Инспекцией.

При этом факт взаимозависимости заявителя и ООО "РемСтройМонтаж" по причине наличия у них общего учредителя - Демидова Г.В. сам по себе не свидетельствует о наличии какого-либо влияние данного обстоятельства на хозяйственные операции Общества, как и не свидетельствует о недостоверности первичных документов, подтверждающих хозяйственные отношения между заявителем и указанным контрагентом.

Этот вывод суда соответствует пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также практике рассмотрения дел Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу (постановления от 09.12.2008 N 9520/08, от 28.10.2008 N 6272/08, от 28.10.2008 N 6273/08, от 10.03.2009 N 9821/08, от 10.03.2009 N 9024/08).

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции в своем решении, налоговым органом при рассмотрении дела о фальсификации документов, подтверждающих взаимоотношения заявителя и ООО "РемСтройМонтаж", в соответствии со статьей 161 АПК РФ не заявлено, и оснований для непринятия во внимание этих документов у суда не имелось. Не содержится таких доводов и соответствующего заявления в апелляционной жалобе.

Апелляционный суд считает необоснованными ссылки налогового органа при рассмотрении дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе на анализ бухгалтерской отчетности Общества, свидетельствующий о завышении налогоплательщиком затрат по 1-й очереди строительства комплекса жилой застройки по ул. Громова, и занижении затрат по 2-й и 3-й очередям.

Выводы о размере затрат по строительству 1-й очереди строительства, а также 2-й и 3-й очередей, сделаны Инспекцией на основе данных, приведенных в "Регистре учета исследованных и установленных в ходе проверки первичных бухгалтерских документов по выполненным и предъявленным подрядчиками работам, согласно счетов-фактур и справок формы КС-3 в разрезе наименований подрядчиков и объектов строительства по состоянию на 01.03.2010". Вместе с тем, Инспекцией не представлено ни одного документа, подтверждающего достоверность сведений, указанных в этом регистре. Факт отсутствия у налогового органа этих документов был признан представителями Инспекции в ходе судебного заседания, состоявшегося 04.05.2012. При этом, ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении данные факты не приведены, а, соответственно, как указывалось выше не могут считаться установленными в ходе проверки в силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 и пунктом 8 статьи 101 НК РФ и положений статей 1, 4, главы 24 АПК РФ, соответственно, эти факты, на которые впоследствии в суде ссылается Инспекция, не могут быть приняты во внимание судом при рассмотрении настоящего дела.

Более того, все приведенные Инспекцией расчеты затрат в разрезе очередей строительства фактически основаны на исходных данных по распределению этих затрат, указанных в журнале-ордере N 12 - регистре бухгалтерского учета по счету 08 "Капитальные вложения", представленном прежним главным бухгалтером заявителя З.Т. Первухиной. Вместе с тем, данный регистр в ходе проверки отсутствовал и Инспекцией не исследовался, что было подтверждено проводившими проверку должностными лицами Инспекции, которые в протоколе ознакомления представителя Общества с материалами выездной налоговой проверки от 24.05.2011 зафиксировали, что: "кроме того, было высказано требование Белика С.Е. (представителя заявителя) предоставить регистр бухгалтерского учета по счету 08 (капитальные вложения) по строительству комплекса жилых домов по ул. Громова. В материалах дела указанный регистр отсутствует". Соответственно, утверждение Инспекции о том, что указанные ею факты, якобы, были установлены в ходе проверки, не соответствует материалам дела.

Кроме того, как следует из наименования представленного Инспекцией регистра, а также содержащихся в нем записей, Инспекцией, исследовались документы Общества по состоянию на 01.03.2010, то есть не только за 2009 год, но и за 1 квартал 2010 года. Вместе с тем, проверяемым периодом по выездной налоговой проверке налогоплательщика по всем налогам, кроме НДФЛ, был период с 01.01.2007 по 31.12.2009, что подтверждается решением от 30.12.2010 N 96 о проведении выездной налоговой проверки ООО "Стройинвестпроект" и актом от 27.04.2011 N 96 выездной налоговой проверки, соответственно, утверждение Инспекции о том, что в ходе проверки исследовались и установлены перечисленные в указанном регистре первичные документы, также не обоснованно. Более того, в ходе проверки вопрос о действительном размере затрат Общества по строительству 2-й и 3-й очереди, равно как и достоверности в связи с этим бухгалтерской отчетности заявителя, не исследовался.

Доводы Инспекции об искажении действительного размера затрат по строительству 2-й и 3-й очереди строительства и недостоверности бухгалтерской отчетности заявителя, как не относящиеся к проверке оспариваемого по настоящему делу решения и соответствия его закону, также по указанным выше основаниям не принимаются апелляционным судом.

В своем анализе Инспекцией, среди прочего, исследуется сведения о затратах Общества по строительству домов, входящих в состав 2-й и 3-й очереди строительства этого комплекса. Вместе с тем, в проверяемом периоде (2007-2009 годы) заявителем налоговая база по налогам на прибыль организаций и по НДС определялась только по 1-й очереди строительства, потому как строительство 2-й и 3-й очередей окончено не было и передача квартир участникам долевого строительства в домах, входящих в состав этих очередей, Обществом не осуществлялась, следовательно, налоговая база ни по налогу на прибыль организаций, ни по НДС по этим домам в проверяемом периоде заявителем не определялась, и каких-либо нарушений, связанных со строительством 2-й и 3-й очередей Инспекцией в ходе проверки установлено не было.

Следовательно, по указанным выше основаниям, утверждения Инспекции о размере затрат по 2-й и 3-й очередей строительства, которые не были предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки заявителя, а также не были отражены ни в акте проверки, ни в принятом по результатам его рассмотрения решении и не относятся к проверяемому периоду и к сути тех нарушений, которые указаны в них указаны, не имеют отношения к настоящему делу, не входят в предмет исследования по нему и противоречат требованиям пункта 12 статьи 100 и пункта 8 статьи 101 НК РФ, части 4 статьи 200 АПК РФ.

В обоснование своего анализа Инспекция ссылается также на полученные ею "Регистры учета фактических расходов по строительству жилых домов 2-й и 3-й очереди (Зорге, 94, 96, 98) во 2-м полугодии 2009 года, составленные настоящим главным бухгалтером заявителя". Вместе с тем, сами регистры учета фактических затрат по 2-й и 3-й очередей строительства Инспекцией не представлены. В ходе проверки такие регистры Обществом в адрес Инспекции не передавались и, соответственно, налоговым органом не исследовались.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Руководствуясь изложенным, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о том, что со стороны налогоплательщика имеет место нарушения порядка определения доходов и расходов, а именно:

1. завышение дохода на 5675182 руб., выразившееся во включении в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумм дохода (инвестиционных взносов по договорам о долевом строительстве многоквартирных домов), которые в рассматриваемом налоговом периоде не были исполнены, то есть по вышеназванным договорам акты приема-передачи квартир, свидетельствуют передачу квартир в 2010 году;

2. занижение доходов от инвестиционной деятельности на 1400960 руб. вследствие не включения в налоговую базу по налогу на прибыль полученных инвестиционных взносов (инвестор Зайцева);

3. завышение фактических расходов в отношении определения фактических расходов.

Однако, установив указанные допущенные Обществом нарушения, суд первой инстанции правомерно отметил, что нарушения, допущенные налоговым органом в ходе проведения проверки, являются существенными, а принятый выборочный метод проверки представленных налогоплательщиком документов и документов, изъятых следственными органами, а также использование документов, представляемых бывшим главным бухгалтером ООО "Стройинвестпроект", привел к изначально неправильному и недостоверному определению налоговым органом налоговой базы (доходов), то есть без учета договоров, включение которых налогоплательщиком произведено необоснованной в проверяемый налоговый период, что повлекло неверное определение налоговой обязанности по уплате налога на прибыль и соответственно налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции признал данные нарушения, допущенные налоговым органом, существенными, вследствие чего указал на невозможность установить сумму налогов подлежащих уплате налогоплательщиком.

Исходя из статьи 4 АПК РФ, положений главы 24 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд рассматривает дела о признании незаконными конкретных решений определенных органов и не должен подменять в данном случае налоговый орган с учетом его полномочий, предусмотренных НК РФ, апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции и отмечает, что результаты рассмотрения и проверки представленных Обществом в суд документов могут выступать предметом самостоятельной проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля.

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели к принятию неправомерного решения в части налога на прибыль организаций и НДС, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ, статьи 201 АПК РФ является самостоятельным основанием для признания ненормативного правового акта недействительным.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом также установлено, что ООО "Стройинвестпроект" как налоговый агент в нарушение статьи 209, пункта 1 статьи 210 НК РФ не включена в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц сумма в размере 3000000 руб. в виде увеличения уставного капитала Общества (решение учредителя от 17.04.2008) за счет нераспределенной прибыли 2007 года.

Оспаривая решение о привлечении к ответственности в этой части ООО "Стройинвестпроект" указывает, что увеличение номинальной стоимости доли участника общества является доходом участника, однако может быть признано таковым лишь при реализации принадлежащих участнику обязательственных и имущественных прав, удостоверяемых долей в уставном капитале.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на Определения Конституционного Суда РФ N 925-О-О от 16.07.2009 и N 81-О-О от 16.01.2009, из содержания которых следует, что сумма, на которую увеличена доля участника при увеличении уставного капитала общества за счет нераспределенной прибыли общества, является доходом участника.

Апелляционный суд, не соглашаясь с доводами апеллянта, поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части, признавая позицию налогоплательщика обоснованной, так как действующим налоговым законодательством увеличение номинальной стоимости доли участника общества может быть признано его доходом лишь при реализации им принадлежащих ему как участнику обязательственных и имущественных прав, удостоверяемых долей в уставном капитале.

Так, в силу пункта 19 статьи 217 НК РФ не облагаются НДФЛ только те доходы, которые получены акционерами (участниками) при переоценке основных фондов (средств) в виде разницы между новой и первоначальной номинальной стоимостью акций или их имущественной доли в уставном капитале.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, которые получены им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ датой получения дохода в денежной форме признается день выплаты денежных средств, в том числе перечисления на счет налогоплательщика в банке или по его поручению на счета третьих лиц. А при получении доходов в натуральной форме - момент передачи этих доходов (подпункт 2 пункта 1 статьи 223 НК РФ).

Как следует из статьи 209 НК РФ, объектом налогообложения по НДФЛ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ, признается доход, полученный ими от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ.

При этом согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

Само по себе увеличение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью за счет нераспределенной прибыли не влечет за собой получение участником такого общества экономической выгоды в момент такого увеличения. Возможность в указанный момент оценить такую выгоду, мера, в которой такая выгода может быть оценена для целей исчисления НДФЛ, главой 23 НК РФ не определены.

Участником общества с ограниченной ответственностью доход может быть получен лишь при реализации принадлежащих ему обязательственных и имущественных прав, удостоверяемых долей в уставном капитале, а именно: при продаже доли в уставном капитале третьим лицам; при получении дивидендов (части чистой прибыли общества); при получении действительной стоимости доли при выходе (исключении) участника из общества; при получении части имущества общества при его ликвидации.

Других случаев, когда права на имущество общества с ограниченной ответственностью переходят к его участнику, ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривают.

Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой рассмотрения аналогичных дел арбитражными судами (постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.03.2008 по делу N А66-5098/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.07.2006 по делу N А33-18719/05, ФАС Волго-Вятского округа от 02.06.2008 по делу N А29-5650/2007, ФАС Северо-Западного округа от 02.04.2009 по делу N А56-9244/2008).

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации не доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, не подтверждена.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения и о нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03 июля 2012 г. по делу N А45-14697/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова