Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 08АП-6681/12

город Омск

11 октября 2012 г.

Дело N А46-2782/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6681/2012) открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" на решение Арбитражного суда Омской области от 09.07.2012 по делу N А46-2782/2010 (судья Чернышев В.И.)

по заявлению открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" (ОГРН 1045507037344, ИНН 5504097128)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2010 N АП-01-2010/04 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" - Рябикова Надежда Геннадьевна (удостоверение 2012, по доверенности N 15/260 от 05.09.2012 сроком действия по 31.12.2012 включительно);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Николай Геннадьевич (удостоверение, по доверенности N 35-04/НГ от 17.09.2012 сроком действия до 31.12.2012).

установил:

Открытое акционерное общество "ОмскВодоканал" (далее по тексту - ОАО "ОмскВодоканал", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Омское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления N АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении ОАО "ОмскВодоканал" к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям за 2009 год, что составляет 9 594 080 рублей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 в удовлетворении заявленного требования Обществу было отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 решение суда первой инстанции отменено, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Суд кассационной инстанции постановлением от 25.10.2011, отменив постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 30.06.2011, оставил без изменения решение суда первой инстанции.

Определением от 12.05.2012 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал Обществу в удовлетворении заявления о пересмотре решения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора, их отмене.

30.05.2012 ОАО "ОмскВодоканал" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об отмене решения от 18.04.2011 по настоящему делу в связи с опубликованием Постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 уже после вынесения указанного судебного акта - 29.02.2012.

Принимая во внимание, что решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу N А46-2782/2010 принято на основании правовых норм в истолковании, расходящемся с толкованием, данным в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, решением от 22.06.2012 арбитражный суд Омской области заявление Открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" о пересмотре решения по новым обстоятельствам по делу N А46-2782/2010 по заявлению Открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2009 N АП-01-2010/04 о назначении ОАО "ОмскВодоканал" административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства в виде штрафа в размере 9 594 080 рублей удовлетворил - решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу N А46-2782/2010 отменил.

Требования ОАО "ОмскВодоканал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления N АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении ОАО "ОмскВодоканал" к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям за 2009 год, были повторно рассмотрены Арбитражным судом Омской области на основании части 2 статьи 317 АПК РФ.

По результатам повторного рассмотрения настоящего дела Арбитражным судом Омской области было вынесено решение от 09.07.2012 о частичном удовлетворении требований заявителя.

Названным решением было признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении N АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части наложения штрафа в размере 1 423 730 рублей.

В оставшейся части в удовлетворении требований Общества было отказано.

Удовлетворяя требования заявителя в части, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения подтверждается материалами дела, что исключает возможность освобождения Общества от административной ответственности. Но, учитывая применение административным органом для целей определения размера штрафа, выручки заявителя за не соответствующий период, суд первой инстанции изменил оспариваемое постановление административного органа в части назначения штрафа, применив для его расчета выручку Общества за надлежащей период.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что судом не установлено соответствие суммы выручки Общества за 2008 год первичным документам и другим документам бухгалтерского и налогового учета Общества.

Помимо этого заявитель считает, что судом первой инстанции не были проведены процессуальные действия, направленные на установление события правонарушения, налогового периода, размера выручки, а также других обстоятельств, предусмотренных главой 4 КоАП РФ.

Также общество считает, что суд не обладает полномочиями по замене административного органа относительно вынесения постановления о назначении административного наказания, а, следовательно, суд первой инстанции не имеет правовых оснований для определения размера штрафа, с применением показателей, не установленных административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Также податель жалобы приводит довод о том, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не учтены изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которые улучшают положение ОАО "ОмскВодоканал" относительно назначения наказания за совершенное административное правонарушение, в связи с чем, по мнению заявителя, размер штрафа, назначенного постановлением должностного лица антимонопольного органа по делу N АП-01-2010/04 в сумме 9 594 080 рублей, подлежал изменению до минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Общества административный орган выразил свое несогласие с доводами заявителя, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ОАО "ОмскВодоканал" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.12.2004 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 2 по Центральному административному округу г.Омска, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1045507037344.

20.10.2009 гаражно-строительный кооператив "Каскад" обратился в Омское УФАС России с заявлением от 20.10.2009 N 42 (вх. N 6384-04 от 20.10.2009) о нарушении ОАО "ОмскВодоканал" антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Омского УФАС России от 02.12.2009 N 232 на основании заявления гаражно-строительного кооператива "Каскад" возбуждено дело N 04/50-09 по признакам нарушения ОАО "ОмскВодоканал" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения материалов дела N 04/50-09 Омским УФАС России 11.01.2010 принято решение N 04/50-09 (резолютивная часть решения оглашена 22.12.2009), которым:

на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, и в соответствии с приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 N 58-ОД "О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 процентов" установлено доминирующее положение ОАО "ОмскВодоканал" на товарных рынках услуг по холодному водоснабжению и канализации (водоотведению) с долей более 50 процентов в географических границах территории города Омска, охваченной присоединёнными инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и канализации (водоотведению);

признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "ОмскВодоканал" по навязыванию гаражно-строительному кооперативу "Каскад" условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации N 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива "Каскад";

в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" производство по делу N 04/50-09 прекращено в связи с добровольным устранением ОАО "ОмскВодоканал" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Также названным решением постановлено материалы дела N 04/50-09 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения от 11.01.2010 по делу N 04/50-09 Омским УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении N АП-01-2010/04, в рамках которого 22.01.2010 в отношении ОАО "ОмскВодоканал" был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Омским УФАС России 09.02.2010 было вынесено постановление о назначении административного наказания N АП-01-2010/04, которым ОАО "ОмскВодоканал" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год - 959 408 000 рублей, что составляет 9 594 080,00 рублей.

Полагая, что указанное постановление Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы ОАО "ОмскВодоканал" в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

По результатам повторного рассмотрения настоящего дела Арбитражным судом Омской области было вынесено решение от 09.07.2012 о частичном удовлетворении требований заявителя.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (пункт 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии со статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке и совершившее деяние, запрещённое антимонопольным законодательством Российской Федерации, в результате использования преимущественного положения перед другим субъектом (субъектами).

Как было установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела, и не оспаривается заявителем, приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 N 58-ОД ОАО "ОмскВодоканал" включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50 % на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним.

Следовательно, статус ОАО "ОмскВодоканал", как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке, является установленным.

Также является установленным факт совершения обществом действий, которые нарушают антимонопольное законодательство и являются следствием злоупотребления доминирующим положением.

Данное обстоятельство, установлено решением Омского УФАС России от 11.01.2010 N 04/50-09, которым действия ОАО "ОмскВодоканал" признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По положениям части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из материалов дела усматривается, что нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению (навязывание ОАО "ОмскВодоканал" гаражно-строительному кооперативу "Каскад" условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива "Каскад").

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу N А46-3418/2010. В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу N А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу N А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу N А46-3418/2010 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов настоящего дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО "ОмскВодоканал" и привлечения последнего к административной ответственности явилось решение от 11.01.2010 по делу N 04/50-09, что обусловило приостановление производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А46-3418/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела (определение Арбитражного суда Омской области от 30.03.2011 по делу N А46-3418/2010).

Учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно указал, что у административного органа имелись правовые и фактические основания для применения к заявителю мер административной ответственности, что следует из вступившего в законную силу судебного акта, имеющего преюдициальное значение.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт наличия в действиях заявителя события вмененного ему административного правонарушения.

Апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не были проведены процессуальные действия, направленные на установление события правонарушения, поскольку как усматривается из содержания решения суда первой инстанции, судом были учтены все обстоятельства рассмотренного дела, в том числе судебные акты по делу N А46-3418/2010.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается, что у общества имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых в его действиях установлено злоупотребление доминирующим положением. Иного ОАО "ОмскВодоканал" не доказано, в связи с чем следует признать установленным наличие субъективной стороны - вины в совершении правонарушения (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на наличие в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения и наличия оснований для применения к заявителю мер административной ответственности в виде штрафа.

Между тем, апелляционный суд находит неверным расчет административного органа суммы штрафа, о чем правомерно указал суд первой инстанции.

Так, для исчисления размера штрафа антимонопольным органом была принята во внимание сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения за 2009 год.

Расчет штрафа подлежит осуществлять от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Как усматривается из материалов дела, о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган при определении размера подлежащего взысканию штрафа необоснованно принял во внимание размер выручки ОАО "ОмскВодоканал" по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год.

Суд первой инстанции правомерно указал, что для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения за 2008 год.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение заявителя о том, что судом первой инстанции не установлено соответствие суммы выручки Общества за 2008 год первичным документам и другим документам бухгалтерского и налогового учета Общества.

Как усматривается из материалов дела, административное правонарушение, предусмотренное статьёй 14.31 КоАП РФ, ОАО "ОмскВодоканал" совершило в сегменте рынка оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям.

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что Омское УФАС России при определении размера штрафа в качестве суммы выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению приняло сумму полученных доходов в размере 95 940 800,00 рублей, в соответствии с информацией о суммах выручки, предоставленной лицом в отношении, которого составлен протокол об административном правонарушении (заявителем).

Из материалов дела следует, что в отчёте формы N 1 - МОИ за 2008 год (т.2 л.д. л.д. 105-107) Омскому УФАС России само ОАО "ОмскВодоканал" представило сведения о сумме выручки в указанном сегменте рынка оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям, которая составила 817 035 тыс. рублей (без НДС, акцизов, и других аналогичных платежей).

Поскольку суду первой инстанции при рассмотрении дела ОАО "ОмскВодоканал" не были представлены документы, свидетельствующие об иной сумме выручки за 2008 год, следовательно, содержащееся в апелляционной жалобе утверждение о несоответствии этой суммы выручки документам бухгалтерского и налогового учета не нашло своего подтверждения со стороны ОАО "ОмскВодоканал" соответствующими доказательствами.

Совокупная сумма выручки ОАО "ОмскВодоканал" от реализации всех товаров за 2008 год составила 2 579 687 тыс. рублей.

Указанная выше сумма выручки 817 035 тыс. рублей на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ОАО "ОмскВодоканал" от реализации всех товаров (работы, услуги), поскольку составляет от этой суммы 31,6 %.

Кроме того, судом учтено, что сумма административного штрафа в размере 8 170 350 (восемь миллионов сто семьдесят тысяч триста пятьдесят) рублей не превышает одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Одна пятидесятая от 2 579 687 тыс. рублей - совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - составляет 51 593 740 (пятьдесят один миллион пятьсот девяносто три тысячи семьсот сорок) рублей.

Следовательно, сумма административного штрафа в размере одной сотой от суммы выручки 817 035 тыс. рублей на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям составляет 8 170 350 (восемь миллионов сто семьдесят тысяч триста пятьдесят) рублей, что соответствует минимальному размеру, предусмотренному санкцией статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) при исчислении штрафа кратного сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не имеет правовых оснований для определения размера штрафа, с применением показателей, не установленных административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судом может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

По убеждению апелляционной коллегии, ошибочное применение административным органом для целей определения размера штрафа выручки Общества за 2009 год, не повлияло на полноту и всесторонность рассмотрения административным органом дела об административном правонарушении.

Поскольку в данном случае исчисление судом размера штрафа из выручки общества за 2008 год вместо суммы выручки общества за 2009 год не влечет за собой ухудшение положения Общества, и соответствующий размер штрафа возможно установить из материалов дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что исчисление Омским УФАС России суммы штрафа из суммы выручки за 2009 год и установление в отношении ОАО "ОмскВодоканал" меры наказания в виде штрафа в размере 9 594 080,00 руб. (сумма штрафной санкции идентична при исчислении штрафа от суммы выручки за 2009 год) не является нарушением, влекущим отмену в целом постановления административного органа о привлечении к административной ответственности.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что предлагаемый ОАО "ОмскВодоканал" вариант освобождения его от административной ответственности посредством признания незаконным постановления в части наложения штрафа не отвечает требованиям действующего законодательства.

Принимая во внимание факт доказанности события правонарушения и вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения, следуя общеотраслевому принципу справедливости, соразмерности и неотвратимости наказания за совершенное правонарушение, суд первой инстанции правомерно изменил обжалуемое постановление антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не учтены изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которые улучшают положение ОАО "ОмскВодоканал" относительно назначения наказания за совершенное административное правонарушение.

Означенное утверждение противоречит содержанию обжалуемого судебного акта.

Так, суд первой инстанции в своем решении пояснил, что Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ: из неё выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей. Данный закон начал действовать 07.01.2012.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Поскольку оспариваемое постановление о назначении административного наказания исполнено Обществом добровольно и штраф оплачен в полном размере, постольку суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствуют основания для применение названной нормы.

При этом апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение заявителя о том, что оспариваемое постановление в силу его судебного обжалования не вступило в законную силу, а следовательно не может считаться исполненным. Как уже было отмечено выше, суд кассационной инстанции постановлением от 25.10.2011, отменив постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 30.06.2011, оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя, а, следовательно, именно с момента вынесения постановления суда кассационной инстанции оспариваемое постановление подлежит считать вступившим в силу.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 09.07.2012 по делу N А46-2782/2010 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко