Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 19АП-5722/11

город Воронеж

31 января 2012 г.

Дело N А48-2126/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Михайловой Т.Л.,

судей - Скрынникова В.А.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" на решение арбитражного суда Орловской области от 08.09.2011 по делу N А48-2126/2011 (судья Соколова В.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа,

третье лицо - инспекция Федеральной налоговой службы по г. Ступино Московской области,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка": Годовикова Б.С., представителя по доверенности от 10.08.2011; Николаева А.В., представителя по доверенности от 10.08.2011;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла: Талызенковой О.И., главного госналогинспектора по доверенности б/н от 10.01.2012; Картелевой Н. И., специалиста 1 разряда по доверенности N 06 от 14.03.2011;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ступино Московской области: представители не явились, извещена надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" (далее - общество "ТоргЯрмарка", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнений) к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 08.12.2010 N 47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 16.03.2011 N 46) в части:

- доначисления единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2008 года - в сумме 149 498 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 219 331 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 245 842 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 135 745 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 136 970 руб.;

- начисления пеней за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 227 887,50 руб.;

- применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 2008-2009 годы в виде штрафа в сумме 177 119,20 руб.;

- применения налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленном порядке налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года в сумме 266 353,80 руб.

Решением арбитражного суда Орловской области от 08.09.2011 в удовлетворении заявленных требований было отказано полностью.

Налогоплательщик, не согласившись с состоявшимся судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как принятого с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств дела, и просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик ссылается на то, что общество "ТоргЯрмарка" не является собственником или арендатором земельных участков, передававшихся предпринимателям во временное владение и пользование, а также не является управляющей ярмаркой компанией, в связи с чем не может признаваться плательщиком единого налога на вмененный доход в порядке подпункта 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как указывает заявитель апелляционной жалобы, судом области не была дана надлежащая оценка представленным им в материалы дела доказательствам (копиям писем, договоров), согласно которым полномочия по управлению ярмаркой остались у муниципального унитарного предприятия "Управление по эксплуатации нежилых помещений" (далее - муниципальное предприятие "УЭНП", предприятие), а на общество "ТоргЯрмарка" по условиям договоров N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, заключенных между муниципальным предприятием "УЭНП" и обществом "ТоргЯрмарка", были возложены обязанности по представлению интересов унитарного предприятия в качестве агента по заключению договоров с предпринимателями и сбору платы за переданные в пользование торговые места, а также по содержанию ярмарки, оказанию услуг по уборке территории ярмарки и прилегающей к ней территории, ведению реестра договоров по передаче в аренду торговых мест на ярмарке.

Также, по мнению общества "ТоргЯрмарка", суд области не оценил надлежащим образом то обстоятельство, что в результате выполнения заключенных обществом договоров N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 оно получило вознаграждение за оказанные им услуги в размере, определяемом договорами, а не доходы от сдачи в аренду или передачи в пользование торговых мест или земельных участков, то есть, у него отсутствовал объект налогообложения единым налогом на вмененный доход.

В дополнениях к апелляционной жалобе налогоплательщик также указал, что деятельность органов местного самоуправления, связанная с передачей во временное владение и (или) пользование земельных участков для организации розничных рынков в порядке Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

Кроме того, по утверждению общества "ТоргЯрмарка", находясь в спорном периоде на налоговом режиме в виде упрощенной системы налогообложения, оно исчислило и уплатило в бюджет налог в сумме 1 190 000 руб., превышающей сумму дочисленного единого налога на вмененный доход 887 846 руб., что свидетельствует об отсутствии у общества умысла на сокрытие и неуплату единого налога.

В отношении начисленных пеней и штрафных санкций по единому налогу на вмененный доход общество, ссылаясь на положения пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса, в дополнениях к апелляционной жалобе также указало, что исключается вина лица в совершении налогового правонарушения и не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке начисления налога.

В обоснование данного довода общество сослалось на то, что муниципальное предприятие "УЭНП" неоднократно обращалось к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла за разъяснением о порядке налогообложения деятельности по передаче во временное владение и (или) пользование земельных участков в связи с организацией деятельности сезонной ярмарки по переулку Рыночному в г. Орле.

Все указанные обстоятельства, как полагает налогоплательщик, свидетельствуют о необоснованном доначислении ему недоимки по единому налогу на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафов, и, соответственно, о незаконности принятого инспекцией решения, в связи с чем служат основаниями для его отмены.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла возразила против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда области законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не соответствующими действительным обстоятельствам дела и не подтвержденными аргументированными доказательствами, в связи с чем просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить решение суда области без изменения.

Как указал налоговый орган, фактически муниципальное предприятие "УЭНП" делегировало обществу "ТоргЯрмарка" все свои полномочия по управлению сезонной ярмаркой, что свидетельствует о том, что именно общество являлось в проверенном периоде управляющей ярмаркой компанией.

При этом муниципальное предприятие "УЭНП" не выполняло никаких функций управляющей ярмаркой компании, а получаемые им по заключенным с обществом "ТоргЯрмарка" договорам денежные средства носили характер вознаграждения за переданное право по осуществлению деятельности по предоставлению в аренду мест под размещение объектов нестационарной торговли.

Так как фактически общество "ТоргЯрмарка" заключало договоры с физическими лицами на передачу во временное пользование мест для размещения нестационарных объектов мелкорозничной торговли на сезонной ярмарке от своего имени, и оно же получало от предпринимателей через принадлежащую ему контрольно-кассовую технику денежные средства в оплату переданных во временное пользование мест торговли, приходовало их через свою кассу и передавало муниципальному предприятию "УЭНП" лишь незначительную часть этих денежных средств, то, как считает налоговый орган, в силу положений подпункта 14 пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса общество, оказывавшее услуги по передаче во временное владение и пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети, являлось плательщиком единого налога на вмененный доход по указанному виду деятельности.

Одновременно налоговым органом было заявлено ходатайство о замене ответчика по делу - инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла на правопреемника - инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орлу в связи с ее реорганизацией.

Представленными документами (копией приказа управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 01-04/350 от 10.11.2011 "О структуре территориальных органов управления Федеральной налоговой службы по Орловской области", копией выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 01.01.2012) подтверждается факт реорганизации инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла путем слияния с инспекцией Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла и межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области, в результате чего с 01.01.2012 образована инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу, в связи с чем суд читает заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Представители инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ступино Московской области, привлеченной к участию в деле в качестве третьего лица и извещенной надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Неявка в судебное заседание надлежащим образом извещенных лиц или их представителей не препятствует рассмотрению дела в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вследствие чего дело было рассмотрено без участия не явившегося лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла и общества "ТоргЯрмарка", суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла N 43 от 23.11.2009 (с изменениями, внесенными решениями начальника инспекции N 27 от 03.12.2009, N 14 от 07.05.2010) работниками налогового органа совместно с работниками УНП УВД Орловской области была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) за период с 03.07.2007 по 31.12.2008, правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 03.07.2007 по 30.11.2009, правильности исчисления и уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 03.07.2007 по 30.09.2009, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 03.07.2007 по 31.12.2008.

О выявленных в ходе проверки нарушениях составлен акт N 50 от 16.09.2010.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение N 47 от 08.12.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" было привлечено к ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в общей сумме 64 976,60 руб., в том числе, за 1 квартал 2008 года - в сумме 45 483 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 60 076,60 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 65 378,80 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 45 094 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 48 944,20 руб. (подпункты 1-5 пункта 1 резолютивной части решения);

- по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в общей сумме 397 464,90 руб., в том числе, за 1 квартал 2008 года - в сумме 68 224,50 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 90 114,90 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 98 068,20 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 67 641 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 73 416,30 руб. (подпункты 6-10 пункта 1 резолютивной части решения).

Также данным решением инспекции налогоплательщику начислены пени по состоянию на 08.12.2010 по единому налогу на вмененный доход в сумме 335 448,11 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 627,03 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); и предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 1 324 883 руб., в том числе, за 1 квартал 2008 года - в сумме 227 415 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 300 383 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 326 894 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 225 470 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 244 721 руб. (подпункт 3.1 пункта 3 резолютивной части решения), а также уплатить штрафы и пени, указанные в пунктах 1 и 2 решения (подпункты 3.2, 3.3 пункта 3 резолютивной части решения) и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения).

При этом, производя доначисления по единому налогу на вмененный доход, инспекция исходила из того, что в спорный период общество "ТоргЯрмарка" фактически осуществляло функции управляющей ярмаркой компании, в связи с чем в соответствии с подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса являлось плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети.

На решение инспекции от 08.12.2010 N 47 обществом была подана апелляционная жалоба в управление Федеральной налоговой службы по Орловской области, решением которого от 16.03.2011 N 46 в решение инспекции N 47 были внесены изменения путем отмены в части:

- привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1 квартал 2008 года - в сумме 15 491,40 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 16 210,40 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 16 210,40 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 17 945 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 21 550,20 руб. (подпункты 1-5 пункта 1 резолютивной части решения) и предложения уплатить штраф в этом размере (пункт 3.2 резолютивной части решения);

- привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1 квартал 2008 года - в сумме 23 237,10 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 24 315,60 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 24 315,60 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 26 917,50 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 32 325,30 руб. (подпункты 6-10 пункта 1 резолютивной части решения) и предложения уплатить штраф в этом размере (пункт 3.2 резолютивной части решения);

- начисления пеней за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 107 560,61 руб. (подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения) и предложения уплатить пени в указанном размере (пункт 3.3 резолютивной части решения);

- предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 1 квартал 2008 года - в сумме 77 457 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 81 052 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 81 052 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 89 725 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 107 751 руб. (подпункты 1-5 пункта 3.1 резолютивной части решения).

Основанием для частичной отмены управлением решения инспекции от 08.12.2010 N 47 явилось то обстоятельство, что исчисленный инспекцией единый налог на вмененный доход не был уменьшен ею на сумму уплаченных за соответствующий период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В остальной части решение инспекции оставлено управлением без изменения и вступило в силу.

Не согласившись с решением от 08.12.2010 N 47 в части начисления единого налога на вмененный доход, пеней и штрафов по нему (в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 16.03.2011 N 46), общество "ТоргЯрмарка", считая, что оно нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании данного решения недействительным в оспариваемой части.

Суд первой инстанции, установив, что муниципальное унитарное предприятие "Управление по эксплуатации нежилых помещений" делегировало обществу "ТоргЯрмарка" на основании заключенных между ними договоров N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 все свои полномочия по фактическому управлению сезонной ярмаркой, то есть фактически управляющей ярмаркой компанией являлось общество "ТоргЯрмарка", пришел к выводу о неисполнении обществом обязанностей по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход при осуществлении этой деятельности, в связи с чем отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований общества "ТоргЯрмарка", суд области исходил также из преюдициального значения для рассматриваемого им спора обстоятельств, установленных приговором Советского районного суда г. Орла от 30.08.2010, вынесенным в отношении бывшего заместителя главы администрации г. Орла по вопросам имущественной и экономической политики Горбачева А.И.

Данным судебным актом Горбачев А.И. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом суд установил, что Горбачев А.И., используя свои должностные полномочия вопреки интересам муниципальной службы, действуя из иной личной заинтересованности, заключающейся в поддержании дружеских отношений с ранее ему знакомым Николаевым А.В. и реализации совместно с ним и за его счет коммерческих проектов, путем заключения заведомо невыгодных для муниципального образования город Орел и муниципального унитарного предприятия "УЭНП" договоров создал условия для бесконтрольного использования собственности муниципального образования город Орел в целях получения прибыли обществом "ТоргЯрмарка", единственным учредителем которого являлся Николаев А.В., причинив тем самым существенный ущерб законным интересам муниципального образования город Орел и муниципальному предприятию "УЭНП".

Апелляционная коллегия с решением арбитражного суда Орловской области об отказе в удовлетворении требований общества "ТоргЯрмарка" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г Орла от 08.12.2010 N 47 согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 23 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Статьей 44 Налогового кодекса установлено, что обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса "Система налогов и сборов в Российской Федерации".

В частности, статьями 13-15 Налогового кодекса установлен ряд налогов, относящихся к общей системе налогообложения, а пункты 7, 8 статьи 12 Налогового кодекса устанавливают возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, которые могут предусматривать освобождение налогоплательщиков от обязанности по уплате налогов и сборов, указанных в статьях 13 - 15 Кодекса.

В силу статьи 18 Налогового кодекса специальные налоговые режимы устанавливаются настоящим Кодексом и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

К специальным налоговым режимам, в том числе, относятся упрощенная система налогообложения и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса (в соответствующей редакции).

Статья 346.12 Налогового кодекса признает налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения организации и индивидуальных предпринимателей, перешедших на названную систему налогообложения и применяющих ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса, за исключением налогоплательщиков, перечисленных в пункте 2 статьи 346.12 Кодекса.

Объектом налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются, согласно пункту 1 статьи 346.14 Кодекса, доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 названной статьи.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, предусмотренных общей системой налогообложения (с особенностями, предусмотренными названной нормой).

Пунктом 4 статьи 346.12 Кодекса установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности (с учетом особенностей, указанных в этом пункте).

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Названная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Статья 346.28 Налогового кодекса к налогоплательщикам единого налога на вмененный доход относит организации и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В частности, к плательщикам единого налога на вмененный доход подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ) с 2008 года отнесены организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей.

С 01.01.2009 указанная норма действует в редакции Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ, предусматривающей перевод на уплату единого налога на вмененный доход налогоплательщиков, осуществляющих деятельность по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Одновременно Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ внесено дополнение в статью 346.28 Кодекса, согласно которому на розничных рынках, образованных в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", налогоплательщиками в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных подпунктами 13 и 14 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, являются управляющие рынком компании (пункт 4 статьи 346.28).

В силу статьи 346.27 Кодекса (в редакции Федерального закона от 04.12.2007, действующего с 01.01.2008), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов, являются торговыми местами. При этом под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

Отношения, связанные с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, а также права и обязанности лиц, осуществляющих указанную деятельность, регулируются Федеральным законом от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2006 N 271-ФЗ), другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (статья 2 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ).

Статьей 3 названного Федерального закона установлено, что розничный рынок представляет собой имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места (пункт 2).

При этом торговым местом признается место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией (пункт 8 статьи 3 Налогового кодекса).

Статьями 12, 13, 14, 15 и 19 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" обязанность по оборудованию рынка торговыми местами и содержанию рынка, а также по передаче торговых мест в пользование юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и гражданам, возложена на управляющую рынком компанию - юридическое лицо, которому принадлежит рынок, состоящее на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеющее разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 7 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ рынок организуется в соответствии с планом, предусматривающим организацию рынков на территории субъекта Российской Федерации и утвержденным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с архитектурными, градостроительными и строительными нормами и правилами, с проектами планировки и благоустройства территории субъекта Российской Федерации и территории муниципального образования и с учетом потребностей субъекта Российской Федерации в рынках того или иного типа.

Рынок может быть организован юридическим лицом, которое зарегистрировано в установленном законодательством Российской Федерации порядке и которому принадлежат объект или объекты недвижимости, расположенные на территории, в пределах которой предполагается организация рынка, на основании разрешения, выданного в установленном Правительством Российской Федерации порядке органом местного самоуправления, определенным законом субъекта Российской Федерации (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ).

Правила выдачи разрешений на право организации розничного рынка утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2007 N 148.

Из изложенных правовых норм следует, что в отношении вида деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (с 01.01.2009 - для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети), в случае, если указанный вид деятельности соответствующим законом субъекта Российской Федерации признан подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, подлежит применению только названная система налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие данный вид деятельности, уплачивают по нему только единый налог на вмененный доход.

При этом, согласно положениям Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ, осуществлять данный вид деятельности может только управляющая рынком компания, под которой названным Законом понимается юридическое лицо, которому принадлежит рынок, состоящее на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеющее разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из Единого государственного реестра юридических лиц, основным видом деятельности общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка", зарегистрированного в качестве юридического лица 03.07.2007, является деятельность агентства по операциям с недвижимым имуществом. По данному виду деятельности общество с момента государственной регистрации применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы" на основании уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 30.07.2007 N 1573, выданного инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в отношении общества "ТоргЯрмарка" было установлено, что постановлением администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1 "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки" была организована сезонная ярмарка по продаже непродовольственной группы товаров и утверждено Положение "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки" (в редакции постановлений администрации г. Орла от 20.09.2007 N 2208, от 05.10.2007 N 2315).

Из пункта 2 постановления администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1 следует, что данным правовым актом статусом управляющей ярмаркой компанией было наделено муниципальное унитарное предприятие "Управление по эксплуатации нежилых помещений", которому было поручено организовать сезонную ярмарку по продаже непродовольственной и продовольственной группы товаров на земельных участках, расположенных на части пер. Рыночного, ограниченного улицами Гагарина и Левый берег реки Оки (земельные участки под кадастровыми номерами 57:25:0020309:0035 и 57:25:0020305:0036 и части земельных участков под кадастровыми номерами: 57:25:0020306:0022, 57:25:0020310:0010, 57:25:0020306:0018, 57:25:0020305:0037).

Согласно пункту 3 раздела I Положения "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки" управляющая ярмаркой компания - это юридическое лицо, официально зарегистрированное в налоговых органах, имеющее право на эксплуатацию земельного участка и организующее размещение продавцов на определенных для проведения торговли местах и их содержание в надлежащем санитарном и техническом состоянии.

Пунктом 3 раздела II Положения установлено, что в целях организации деятельности по розничной продаже непродовольственных и продовольственных товаров повседневного спроса управляющая ярмаркой компания обязана разработать и утвердить в установленном порядке схему размещения торговых мест; организовать охрану и обеспечить общественный порядок на территории ярмарки; обеспечить своевременную уборку ярмарочной и закрепленной территорий; обеспечить на договорной основе предоставление торговых мест под розничную продажу непродовольственных товаров повседневного спроса; сформировать и вести реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торговых мест.

При этом в соответствии с пунктом 2 раздела II Положения организация работы и содержание ярмарки осуществляется управляющей ярмаркой компанией самостоятельно или третьими лицами на условиях договора по исполнению части ее полномочий.

Таким образом, Положением "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки", утвержденным постановлением администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1, изначально предполагалось разделение функций управляющей компании по общему регулированию деятельности ярмарки и по непосредственной организации ее работы и содержания с возможностью передачи функций непосредственной организации работы ярмарки и ее содержания третьим лицам.

В рассматриваемой ситуации, как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, муниципальным предприятием "УЭНП", наделенным статусом управляющей ярмаркой компанией, были заключены договоры оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 с обществом с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка".

В соответствии с вышеназванными договорами (пункты 1) муниципальное предприятие "УЭНП" (заказчик) поручило обществу "ТоргЯрмарка" (исполнитель) за вознаграждение, а исполнитель обязался от своего имени и за счет заказчика организовать сезонную ярмарку в соответствии с требованиями постановления администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1 "Об организации сезонной ярмарки по продаже непродовольственной группы товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки", постановления администрации г. Орла от 25.07.2007 N 1602 "Об организации работы сезонной ярмарки", постановления администрации г. Орла от 18.12.2007 N 2978 "Об организации работы сезонной ярмарки", постановления администрации г. Орла от 30.07.2008 N 2469 "О внесении изменений в постановление администрации г. Орла от 05.10.2007 N 2315 "О внесении дополнений в постановления администрации г. Орла по организации сезонной ярмарки", постановления администрации г. Орла от 30.09.2008 N 3187, постановления администрации г. Орла от 29.12.2008 N 4364 "О внесении изменений в постановление администрации г. Орла от 05.10.2007 N 2315".

Согласно пунктам 2.2 договоров заказчик делегировал исполнителю право заключать от имени исполнителя договоры на предоставление торговых мест под розничную продажу непродовольственных товаров повседневного спроса; получать оплату по заключенным договорам на предоставление торговых мест под розничную продажу непродовольственных товаров повседневного спроса на основании реестра заключенных договоров.

Исполнитель, как это следует из пунктов 2.3, 2.4 договоров, обязался в соответствии с утвержденной схемой размещения торговых мест и реестром договоров обеспечить предоставление торговых мест под розничную продажу непродовольственных товаров повседневного спроса, а также выполнять работы по содержанию, текущему ремонту и уборке проезжей части, технических тротуаров, прилегающей территории согласно регламенту.

Пунктом 4.2 договоров определено, что исполнитель за выполнение обязательств по договору ежемесячно получает оплату услуг и не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным, перечисляет на расчетный счет заказчика денежные средства в размере 100 000 руб. - по договору N 1 от 27.07.2007 (с 05.10 2007 г. согласно дополнительному соглашению к договору N 1 от 27.07.2007 - 230 000 руб.), в размере 250 000 руб. - по договорам от 31.07.2008 N 1, от 02.10.2008 N 1, от 30.12.2008 N 1, полученные по договорам на предоставление торговых мест под розничную продажу непродовольственных товаров повседневного спроса. Средства, полученные исполнителем, за вычетом платежей, подлежащих перечислению заказчику, считаются оплатой услуг исполнителя по настоящему договору.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора, согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса, определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статьей 431 Гражданского кодекса установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (статья 781 Гражданского кодекса).

Статьей 783 Гражданского кодекса предусмотрено, что к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739).

Согласно статье 704 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. В цену договора при этом включается компенсация издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (статья 709 Гражданского кодекса).

Пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса установлено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии со статьей 1006 Гражданского кодекса принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В ходе исполнения агентского договора, согласно статье 1008 Гражданского кодекса, агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала. Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Таким образом, и договор возмездного оказания услуг, и агентский договор предполагают, что все действия по их исполнению исполнителем или агентом осуществляются за счет заказчика (принципала), а в случае, если расходы по исполнению договора несет исполнитель (агент), то заказчик (принципал) обязан компенсировать ему эти расходы и выплатить вознаграждение, причитающееся сверх расходов.

Буквальный анализ условий и предмета договоров оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, заключенных между муниципальным предприятием "УЭНП" и обществом "ТоргЯрмарка", позволяет сделать вывод об их соответствии требованиям главы 39 "Возмездное оказание услуг" и главы 52 "Агентирование" Гражданского кодекса Российской Федерации.

Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о том, что данные договоры исполнялись сторонами: общество во исполнение договоров оказания услуг заключало с индивидуальными предпринимателями договоры на размещение нестационарного объекта мелкорозничной торговли на сезонной ярмарке по продаже потребительских товаров и ежемесячно принимало от предпринимателей оплату за предоставление торгового места, что подтверждается представленными в материалы дела документами (копиями договоров, приходных кассовых ордеров, вкладных листов кассовой книги).

При этом из представленного суду инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла заключения проведенной в отношении общества "ТоргЯрмарка" бухгалтерско-правовой экспертизы за период с 27.07.2007 по 15.06.2009 следует, что за время исполнения договоров N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, заключенных между муниципальным предприятием "УЭНП" и обществом "ТоргЯрмарка" (период с 27.07.2007 по 15.06.2009) в кассу общества "ТоргЯрмарка" поступили денежные средства от сборов с физических и юридических лиц за предоставление им торговых мест под розничную продажу в период сезонной ярмарки на территории пер. Рыночный г. Орла и прилегающей к нему территории в общей сумме 27 856 447 руб., в том числе, в период с 03.01.2008 по 31.12.2008 - 17 510 915 руб., в период с 03.01.2009 по 15.06.2009 - 3 108 491 руб.

Согласно тому же экспертному заключению, указанные денежные средства в этот период расходовались обществом на организацию сезонной ярмарки, ее содержание, текущий ремонт, уборку проезжей части, технических тротуаров, прилегающей территории, охрану, обеспечение общественного порядка на обслуживаемой территории, а также на обеспечение деятельности самого общества - выплату заработной платы работникам, уплату налогов, выплаты контрагентам.

Так, из экспертного заключения следует, что за период с 20.12.2007 по 15.06.2009 общество "ТоргЯрмарка" произвело расходы по содержанию и организации деятельности ярмарки из кассы и с расчетных счетов в сумме 9 133 455 руб.; с расчетного счета 40702810900600000061 на указанные нужды, а также на обеспечение деятельности самого общества израсходованы денежные средства в суммах 1 554 842, 25 руб. и 7 393 802 руб.; с расчетного счета 40702810400070001833 - в суммах 2 386 750,02 руб. и 3 100 000 руб. (в том числе, налоговые платежи).

Кроме того, во исполнение условий договоров оказания услуг (пункты 4.2) общество "ТоргЯрмарка" производило перечисление денежных средств на расчетный счет муниципального предприятия "УЭНП" в размерах, установленных данными договорами, что составило, согласно экспертному заключению, сумму 4 651 838,54 руб. Данное обстоятельство частично подтверждается и самим муниципальным предприятием "УЭНП", из письма которого от 26.01.2009 N 02-08/43, направленного заместителю главы администрации г. Орла, в частности, следует, что в 2008 году предприятие получило от общества "ТоргЯрмарка" в качестве финансового результата от деятельности ярмарки 3 106 129,03 руб.

Таким образом, фактически общество "ТоргЯрмарка" в рамках исполнения договоров N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 об оказании услуг обществу "УЭНП" за счет собранных денежных средств от предоставления в пользование земельных участков (торговых мест) несло расходы по содержанию ярмарки и прилегающих к ней территорий (текущий ремонт, уборка территории, охрана территории и обеспечение общественного порядка на ней и т.п.) и по организации деятельности ярмарки (представляло интересы муниципального предприятия в качестве агента по заключению договоров и сбору оплаты, вело реестры торговых мест), перечисляя муниципальному предприятию "УЭНП" в качестве финансового результата разницу между полученной от предоставления в пользование торговых мест суммой выручки и суммой полагающегося ему вознаграждения, включающего, в том числе, компенсацию произведенных им расходов по организации деятельности и содержанию ярмарки.

Проанализировав указанные обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что они подтверждают факт осуществления исполнителем - обществом "ТоргЯрмарка", действующим в пределах делегированных ему полномочий по договорам N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, деятельности по организации и содержанию сезонной ярмарки в интересах, по поручению и за счет заказчика - муниципального предприятия "УЭНП".

Данные договоры реально исполнялись сторонами в соответствии с согласованными ими условиями и нормами действующего гражданского законодательства.

При этом то обстоятельство, что в качестве документов, подтверждающих факт исполнения договоров, обществом не представлены налоговому органу и суду акты выполненных работ по договорам, не может быть истолковано как опровергающее реальное их исполнение.

Как следует из письма от 26.11.2009, направленного руководителем предприятия "УЭНП" в адрес общества "ТоргЯрмарка", условиями договоров оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 не предусматривалось оформление по результатам их выполнения актов вознаграждения за организацию и проведении сезонной ярмарки, в то же время, предприятие считает условия этих договоров выполненными надлежащим образом.

Ссылка налогового органа в оспариваемом решении и указание суда области в принятом им по рассматриваемому спору судебном акте на то, что по условиям договоров оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008 муниципальным предприятием "УЭНП" были переданы обществу "ТоргЯрмарка" все полномочия по фактическому управлению сезонной ярмаркой, в связи с чем фактически управляющей ярмаркой компанией являлось общество "ТоргЯрмарка", не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, поскольку из материалов дела следует, что функции по общему регулированию деятельности ярмарки муниципальное предприятие "УЭНП" оставило за собой.

В материалах дела имеется переписка между муниципальным предприятием и обществом, муниципальным предприятием и администрацией г. Орла, позволяющая установить характер взаимоотношений между муниципальным предприятием "УЭНП" и обществом "ТоргЯрмарка".

Так, из письма муниципального учреждения "Управление коммунальным хозяйством г. Орла" от 21.08.2007 N 803 следует, что названное учреждение в ответ на письмо муниципального предприятия от 01.08.2007 N 02-03/134 согласовало заключение муниципальным предприятием "УЭНП" с обществом "ТоргЯрмарка" договора субподряда.

В письме муниципального предприятия "УЭНП" от 23.11.2007 N 54-07-47, адресованном заместителю главы администрации г. Орла по вопросам имущественной и экономической политики, прямо указано на то, что обществу "ТоргЯрмарка" им была передана лишь часть полномочий по организации ярмарки по пер. Рыночный и ул. Левый берег р. Оки.

Это же обстоятельство подтверждено в письме муниципального предприятия "УЭНП" от 28.12.2011 N 1192, направленном обществу "ТоргЯрмарка".

Также из указанной переписки следует, что в период с 2007 по 2010 годы директором муниципального предприятия "УЭНП"" неоднократно давались обществу указания по исполнению договоров оказания услуг, организации деятельности ярмарки и соблюдению законодательства, что свидетельствует об оставлении предприятием за собой контрольно-распорядительных функций за деятельностью ярмарки.

При этом план размещения торговых мест и типовой договор на предоставление торгового места был согласован обществом "ТоргЯрмарка" с муниципальным предприятием "УЭНП"" и утвержден последним, что подтверждается копией плана размещения торговых мест и служебной запиской заместителю главы администрации г. Орла от 03.12.2008 N 108/11.

Представленная в материалы дела Схема размещения ярмарочной площадки на территории переулка Рыночный согласована муниципальным предприятием "УЭНП" с управлением экономического развития и торговли администрации г. Орла. Сведений об участии в ее разработке и утверждении общества "ТоргЯрмарка" в материалах дела не имеется.

Плату за пользование торговыми местами устанавливало также муниципальное предприятие "УЭНП" по указаниям администрации г. Орла, что подтверждается, в частности, письмом администрации г. Орла от 18.12.2008 N 3/5730-И, направленным в адрес муниципального предприятия "УЭНП", в котором рекомендуется снизить в 2009 году размер арендной платы за торговые места на 20 процентов.

Общество "ТоргЯрмарка", в свою очередь, отчитывалось перед предприятием о принятых им мерах и произведенных в рамках договора оказания услуг действий. В частности, в письме от 06.05.2009 общество "ТоргЯрмарка" сообщает муниципальному предприятию, что им ежедневно производится вывоз мусора и уборка территории ярмарки.

Между тем, перед администрацией г. Орла о работе ярмарки отчитывалось само муниципальное предприятие "УЭНП", а не общество "ТоргЯрмарка", что следует из переписки между названными организациями (в частности, письмо от 16.04.3009 N Г-2006).

Таким образом, общество "ТоргЯрмарка" в проверяемый период не являлось управляющей ярмаркой компанией, а лишь выступало посредником в осуществлении функций управляющей компании муниципальным предприятием "УЭНП", в связи с чем общество не может являться плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети (подпункт 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса).

Представленные в материалы дела приказы общества "ТоргЯрмарка" об установлении платы за предоставление торговых мест (N 5 от 22.01.2008), о премировании работников общества "ТоргЯрмарка" за проведенную ими работу по заключению договором и организацию торговли на ярмарке (N 15 от 05.10.2007, N 2-а от 09.01.2008, N 9 от 30.03.2008, N 13 от 08.05.2008, N 18 от 30.06.2008 N 20 от 31.07.2008, N 14 от 31.08.2008) данного обстоятельства не опровергают, подтверждая лишь факт совершения обществом определенных организационных действий в рамках исполнения заключенных им договоров по оказанию услуг.

Оценивая вывод суда о наличии в рассматриваемом деле имеющих преюдициальное значение обстоятельств, установленных судебным актом суда общей юрисдикции - приговором Советского районного суда г. Орла от 30.08.2010, вынесенным в отношении бывшего заместителя главы администрации г. Орла по вопросам имущественной и экономической политики Горбачева А.И., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, установленные вступившими в законную силу судебными актами, не подлежат доказыванию вновь в арбитражном процессе.

В частности, частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Из приговора Советского районного суда г. Орла, вынесенного в отношении бывшего заместителя главы администрации г. Орла по вопросам имущественной и экономической политики Горбачева А.И., следует, что данное лицо признано виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, составом преступления, за которое названной нормой установлена ответственность, является использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной или иной личной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" (в пункте 15) разъяснено, что под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями.

При этом, субъективная сторона такого преступления характеризуется тем, что данные деяния совершаются лицом с преследованием целей корыстной заинтересованности, под которой понимается стремление должностного лица путем совершения неправомерных действий получить для себя или других лиц выгоду имущественного характера, не связанную с незаконным безвозмездным обращением имущества в свою пользу или пользу других лиц, либо иной личной заинтересованности - стремление должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, получение взаимной услуги и т.п. (пункт 16 Постановления).

Как следует из приговора Советского районного суда г. Орла от 30.08.2010, Горбачев А.И., используя свои должностные полномочия вопреки интересам муниципальной службы, действуя из иной личной заинтересованности, состоящей в поддержании дружеских отношений с ранее ему знакомым Николаевым А.В. и реализации совместно с ним и за его счет коммерческих проектов, путем заключения заведомо невыгодных для муниципального образования город Орел и муниципального унитарного предприятия "УЭНП" договоров создал условия для бесконтрольного использования собственности муниципального образования город Орел в целях получения прибыли обществом "ТоргЯрмарка", единственным учредителем которого являлся Николаев А.В., причинив существенный ущерб законным интересам муниципального образования город Орел и муниципальному предприятию "УЭНП".

При этом обстоятельством, установленным судом общей юрисдикции, является то, что Горбачев А.И., исходя из дружеских побуждений, своими действиями создал для Николаева А.В. и учрежденного им общества "ТоргЯрмарка" условия, при которых последние могли получать выгоду от использования муниципального имущества, непосредственно получая от предпринимателей денежные средства за переданные им в пользование торговые места на сезонной ярмарке по переулку Рыночному г. Орла, обязав подчиненного ему руководителя управления экономического развития и торговли администрации г. Орла Кичкина Б.К. на данных условиях разработать договор о передаче муниципальным предприятием "УЭНП" части полномочий управляющей ярмаркой компании обществу "ТоргЯрмарка" и обеспечить его заключение между предприятием и обществом, и в дальнейшем санкционируя пролонгирование действия данного договора.

Из приговора суда следует, что в результате исполнения договоров, заключенных между муниципальным предприятием "УЭНП" и обществом "ТоргЯрмарка", последним за период с 27.07.2007 по 15.06.2009 получено в качестве сборов за предоставление торговых мест 33 687 527,30 руб., из которых 6 128 814,95 руб. перечислено муниципальному предприятию УЭНП" и 6 516 376,50 руб. израсходовано на организацию деятельности ярмарки, вследствие чего муниципальное предприятие "УЭНП", самостоятельно не осуществляя организацию деятельности ярмарки и сбор денежных средств, недополучило в качестве прибыли от предпринимательской деятельности 21 042 335,85 руб. и не уплатило в бюджет г. Орла обязательный платеж в сумме 1 842 764,20 руб.

Таким образом, приговором суда установлены факты превышения Горбачевым А.И. своих полномочий при заключении договора на передачу муниципальным предприятием "УЭНП" части функций управляющей ярмаркой компании обществу "ТоргЯрмарка" и причинения указанными действиями ущерба имущественным интересам муниципального образования г. Орел и муниципального предприятия "УЭНП", в то же время, приговором не установлено то обстоятельство, что общество "ТоргЯрмарка" фактически осуществляло деятельность управляющей ярмаркой компании в том смысле, который придается этой деятельности Федеральным законом от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", постановлением администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1 "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки" и Положением "Об организации сезонной ярмарки по продаже потребительских товаров на территории пер. Рыночный и ул. Левый берег реки Оки".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда области о доказанности данного обстоятельства приговором Советского районного суда г. Орла от 30.08.2010.

Также и инспекция не представила суду достоверных и достаточных доказательств того, что общество "ТоргЯрмарка" осуществляло деятельность управляющей ярмаркой компании, в связи с чем оно является плательщиком единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, общество "ТоргЯрмарка" не может быть признано плательщиком единого налога на вмененный доход по вменяемому ему виду деятельности так же и по той причине, что у него отсутствовал объект налогообложения по единому налогу на вмененный доход исходя из того понимания объекта налогообложения, которое содержится в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В соответствии со статьей 38 Налогового кодекса объект налогообложения - это реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый частью второй Кодекса с учетом положений названной статьи.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Применительно к виду деятельности, предусмотренному подпунктом 14 пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса, объектом налогообложения признается величина дохода, которая потенциально может быть получена налогоплательщиком от предоставления во временное владение и (или) пользование земельного участка другим лицам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса физическим показателями для исчисления суммы единого налога при оказании услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания являются: "количество переданных во временное владение и (или) в пользование земельных участков", если площадь земельного участка не превышает 10 квадратных метров (базовая доходность единицы физического показателя (земельный участок) составляет 5 000 руб. в месяц); "площадь переданного во временное владение и (или) в пользование земельного участка", если площадь земельного участка превышает 10 квадратных метров (базовая доходность единицы физического показателя (кв. метра) составляет 1 000 руб. в месяц).

На основании статьи 346.28 Налогового кодекса налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Исходя из смысла и буквального содержания договоров оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, общество "ТоргЯрмарка" получало доход в виде вознаграждения от оказания услуг (пункты 4.2 договоров), а не от сдачи в аренду или передачи в пользование торговых мест или земельных участков.

При этом необходимо отметить, что само общество "ТоргЯрмарка" не обладало правом собственности на земельные участки с кадастровыми номерами 57:25:0020309:0035 и 57:25:0020305:0036, и на части земельных участков с кадастровыми номерами 57:25:0020306:0022, 57:25:0020310:0010, 57:25:0020306:0018, 57:25:0020305:0037, на которых была организована сезонная ярмарка. Также общество не обладало и правами пользования данными земельными участками.

Согласно письму администрации г. Орла от 19.12.2011 (исх. N 3/14936), представленному в суд апелляционной инстанции, в период 2007-2009 годы земельные участки с кадастровыми номерами 57:25:0020306:0018, 57:25:0020310:0010, 57:25:0020305:0036, 57:25:0020305:0037, 57:25:0020309:0035 входили в состав единого землепользования с кадастровым номером 57:25:0000000:75 и в указанный период до настоящего времени принадлежат на праве собственности муниципальному образованию город Орел. В подтверждение этого администрацией г. Орла к письму были приложены копии свидетельств о государственной регистрации права собственности на данные земельные участки, в которых указан субъект права - муниципальное образование город Орел.

В отношении земельного участка с кадастровым номером 57:25:0020306:0022 администрация г. Орла в том же письме сообщила об отсутствии у нее информации по нему.

В соответствии с пунктом 3 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федераций имущество, находящееся в муниципальной собственности, закрепляется за муниципальными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии с Гражданским кодексом.

Средства местного бюджета и иное муниципальное имущество, не закрепленное за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляет муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или другого муниципального образования.

Соответственно и деятельность по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков, не закрепленных за муниципальными предприятиями и учреждениями, а составляющих государственную казну Российской Федерации, казну республики в составе Российской Федерации, казну края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа, муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или другого муниципального образования, не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так как она не может быть признана предпринимательской деятельностью.

В то же время, как следует из разъяснения Министерства финансов России, данного в письме от 09.02.2009 N 03-11-06/3/25, муниципальные унитарные предприятия, получившие от органов местного самоуправления в аренду земельные участки для организации розничного рынка и передающие в субаренду данные участки для организации торговых мест, могут быть признаны налогоплательщиками единого налога на вмененный доход.

В рассматриваемой ситуации постановлением администрации г. Орла от 22.02.2007 N 419/1 муниципальное унитарное предприятие "УЭНП" было наделено статусом управляющей ярмаркой компанией и ему было поручено организовать сезонную ярмарку по продаже непродовольственной и продовольственной группы товаров на земельных участках, расположенных на части переулка Рыночного, ограниченного улицами Гагарина и Левый берег реки Оки (земельные участки под кадастровыми номерами: 57:25:0020309:0035 и 57:25:0020305:0036, и части земельных участков под кадастровыми номерами: 57:25:0020306:0022, 57:25:0020310:0010, 57:25:0020306:0018, 57:25:0020305:0037).

Вместе с тем, указанные земельные участки, как установлено судом, составляли имущество казны и доказательства их передачи муниципальному предприятию "УЭНП" либо обществу "ТоргЯрмарка" на каких либо имущественных правах отсутствуют.

Таким образом, в силу того, что земельные участки, на которых организовывалась деятельность сезонной ярмарки, составляли собственность казны муниципального образования г. Орел и не закреплялись ни на каких правомочиях ни за муниципальным предприятием "УЭНП", ни за обществом "ТоргЯрмарка", последние не могут быть признаны налогоплательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности - услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей (с 01.01.2009 - деятельность по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Приведенные обстоятельства с учетом содержания условий договоров оказания услуг N 1 от 27.07.2007, N 1 от 18.01.2008, N 1 от 31.07.2008, N 1 от 02.10.2008, N 1 от 30.12.2008, позволяют сделать вывод, что в спорный период земельные участки (торговые места) не являлись источником дохода общества "ТоргЯрмарка", то есть у общества отсутствовал объект налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Кроме того, такой объект налогообложения, в силу вышеприведенных обстоятельств, отсутствовал и у самой управляющей ярмаркой компанией - муниципального предприятия "УЭНП".

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из акта выездной налоговой проверки, по результатам которой налогоплательщику были доначислены спорные суммы единого налога на вмененный доход, следует, что проверка была проведена инспекцией выборочным методом на основании документов, полученных от следственного управления при следственном комитете прокуратуры России по Орловской области по запросу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла (письмо от 07.12.2009 N ОМ/28001) в связи с непредставлением необходимых документов самим обществом "ТоргЯрмарка". На указанное обстоятельство содержится ссылка как в акте выездной налоговой проверки от 16.09.2010 N 50, так и в принятом на его основании решении от 08.12.2010 N 47.

Так, из акта проверки усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла письмом от 24.11.2009 (исх. N 13-22/35062) в адрес общества "ТоргЯрмарка" (г. Орел, Наугорское шоссе, 13а) было направлено требование от 23.11.2009 N 43 о предоставлении документов, необходимых для поведения выездной налоговой проверки, которое вернулось с отметкой почты "адресат отсутствует".

11.12.2009 в связи с изменением места нахождения общества "ТоргЯрмарка" по новому месту нахождения налогоплательщика (Московская область, Ступинский район, п. Малино, ул. Промышленная, 8) повторно было направлено требование N 43 о представлении документов, которое было вручено адресату 18.12.2009 согласно подписи на уведомлении о вручении.

Однако данное требование в установленный в нем срок исполнено не было. При этом руководитель общества "ТоргЯрмарка" Николаев А.В. в своем письме от 18.11.2009, поступившем в инспекцию 19.11.2009 (вх. N 46161) сообщил об отсутствии возможности представить запрашиваемые инспекцией документы в связи с тем, что они были изъяты следственным отделом при комитете прокуратуры Орловской области.

В этой связи налоговый орган, руководствуясь положениями статьи 93.1 Налогового кодекса, истребовал необходимые документы у следственного отдела, и на основании представленных документов в соответствии с нормой подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, произвел расчет подлежащих уплате налогоплательщиком сумм единого налога на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года.

На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса сумма налогов, подлежащая уплате налогоплательщиком в бюджет, может быть определена в указанных случаях налоговым органом расчетным путем. Согласно норме указанной статьи Кодекса, налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данная норма корреспондирует норме, содержащейся в пункте 2 статьи 52 Кодекса, согласно которой в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, обязанность по исчислению налога может быть возложена на налоговый орган.

При этом положениями пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса должностному лицу налогового органа, проводящему налоговую проверку, предоставлено право истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Пунктом 3 статьи 93.1 Налогового кодекса установлено, что налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Одновременно из пункта 1 части 1 статьи 32 Налогового кодекса следует, что налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах. Налоговый орган вправе реализовать только права, прямо предусмотренные законодательством о налогах и сборах, не допуская расширительного толкования норм налогового законодательства.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Согласно правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 22.06.2010 N 5/10, наличие у налогоплательщика документов бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов, гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством и обеспечивает достоверность исчисления подлежащих уплате ими налогов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности на основании имеющейся у налогового органа информации о самом налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, и не преследует цель достоверного определения налоговых обязанностей налогоплательщика.

Из изложенного следует, что применение расчетного метода определения налоговых обязанностей налогоплательщика напрямую связано с отсутствием у налогового органа возможности достоверно определить их другим способом по причине неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика, выражающихся в непредставлении налоговому органу документов, на основании которых эти обязанности подлежат определению.

Вместе с тем, применение расчетного метода доначисления налога не предусматривает произвольного определения налоговых обязанностей налогоплательщика и возложение на него чрезмерного бремени налогообложения, так как это противоречит общеправовым принципам налогообложения, закрепленным в Конституции Российской Федерации (статья 57) и в Налоговом Кодексе Российской Федерации (статья 3) - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени, экономической обоснованности и непроизвольности налогообложения.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и принятого по нему решения, инспекция, проанализировав представленные ей следственным управлением при следственном комитете прокуратуры России по Орловской области договоры на передачу во временное пользования мест для размещения нестационарного объекта мелкорозничной торговли на сезонной ярмарке по продаже потребительских товаров за август и сентябрь 2008 года, установила, что обществом "ТоргЯрмарка" были переданы в срочное возмездное пользование индивидуальным предпринимателям места под размещение нестационарных объектов мелкорозничной торговли в количестве 448 шт. в августе 2008 года и в количестве 457 шт. в сентябре 2008 года.

На основании указанных данных о количестве переданных индивидуальным предпринимателям мест за август и сентябрь 2008 года, а также на основании сведений о суммах денежных средств, поступивших в кассу общества "ТоргЯрмарка" от сбора с физических лиц за предоставление им мест на сезонной ярмарке за 2008 год и 1 квартал 2009 года, налоговым органом расчетно было определено количество мест для размещения нестационарных объектов на сезонной ярмарке за январь-декабрь 2008 года и за январь-март 2009 года.

В результате расчет начисленной суммы единого налога на вмененный доход был осуществлен налоговым органом исходя из физического показателя "количество переданных во временное владение и (или) в пользование земельных участков" и базовой доходности 5 000 руб.

При этом количество таких участков за январь 2008 года было определено как 219 земельных участков, за февраль 2008 года - 342 земельных участка, за март 2008 года - 374 земельных участка, за апрель 2008 года - 405 земельных участков, за май 2008 года - 407 земельных участков, за июнь 2008 года - 423 земельных участка, за июль 2008 года - 434 земельных участка, за август 2008 года - 452 земельных участка, за сентябрь 2008 года - 458 земельных участков, за октябрь 2008 года - 440 земельных участков, за ноябрь 2008 года - 424 земельных участка, за декабрь 2008 года - 63 земельных участка, за январь 2009 года - 211 земельных участков, за февраль 2009 года - 382 земельных участка, за март 2009 года - 364 земельных участка.

Между тем, согласно представленному в суд апелляционной инстанции плану размещения ярмарочной площадки на территории переулка Рыночный, согласованному муниципальным предприятием "УЭНП" с управлением экономического развития и торговли администрации г. Орла, на ярмарке было организовано лишь 228 торговых мест под размещение нестационарных объектов мелкорозничной торговли.

Кроме того, при определении налоговых обязанностей общества "ТоргЯрмарка" налоговым органом не учитывалось, что в договорах на размещение нестационарного объекта мелкорозничной торговли на сезонной ярмарке по продаже потребительских товаров, заключенных обществом "ТоргЯрмарка" с индивидуальными предпринимателями, предмет определялся либо путем указания номера конкретного места и его площади, либо путем перечисления торговых мест с указанием их общей площади, что не позволяет установить площадь каждого переданного в пользование места.

В тоже время, в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса, базовая доходность единицы физического показателя при исчислении единого налога по такому виду деятельности, как передача во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, напрямую зависит от площади земельных участков.

Так, для исчисления суммы единого налога при оказании услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, если площадь земельного участка не превышает 10 квадратных метров, установлена базовая доходность единицы физического показателя (земельный участок) - 5 000 руб. в месяц.

Для исчисления суммы единого налога при оказании услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, если площадь земельного участка превышает 10 квадратных метров, базовая доходность единицы физического показателя (кв. метра) составляет 1 000 руб. в месяц.

В этой связи расчет единого налога на вмененный доход, произведенный налоговым органом только исходя из величины базовой доходности 5 000 руб. и количества земельных участков (физический показатель), не соответствующего фактическому количеству организованных на открытой ярмарке торговых мест, является произвольным и не соответствующим принципам налогообложения, закрепленным в Конституции Российской Федерации и Налоговом Кодексе Российской Федерации.

Необходимо также отметить, что на основании уведомления инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла от 30.07.2007 N 1573 общество "ТоргЯрмарка" с 03.07.2007 находилось на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения "Доходы" по деятельности агентства по операциям с недвижимым имуществом, исчисляя и уплачивая в бюджет единый налог, предусмотренный данной системой налогообложения.

По утверждению общества, им в проверяемый период было уплачено 1 190 000 руб. налога по упрощенной системе налогообложения, что инспекцией не спаривается.

Доказательств того, что общество перешло на иную систему налогообложения, инспекцией не представлено.

В этой связи у инспекции отсутствовали основания для доначисления обществу "ТоргЯрмарка" единого налога на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года, поскольку в проверенных налоговым органом налоговых периодах общество не являлось субъектом налогообложения по единому налогу на вмененный доход.

Соответственно, исходя из изложенного, доначисление обществу "ТоргЯрмарка" по итогам выездной налоговой проверки единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2008 года - в сумме 149 498 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 219 331 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 245 842 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 135 745 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 136 970 руб., всего - в сумме 887 846 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения) является неправомерным.

В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда о необоснованности доначисления 887 846 руб. единого налога на вмененный доход, у налогового органа не имелось оснований для начисления пеней за несвоевременную уплату налога в сумме 227 887,50 руб. (пункт 2 резолютивной части решения).

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Виновным в совершении налогового правонарушения, в силу пункта 1 статьи 110 Налогового кодекса, признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату налога, допущенную в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Непредставление налоговой декларации в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, является основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы, и не менее 100 рублей.

Пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса установлено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения.

Так как материалами дела доказана неправомерность доначисления обществу 887 846 руб. единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года, в его действиях отсутствует событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации - неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Следовательно, налоговым органом был необоснованно начислен штраф за неуплату единого налога на вмененный доход 177 119,20 руб.

Также, исходя из отсутствия у общества обязанности исчислять и уплачивать единый налог на вмененный доход, общество "ТоргЯрмарка" неправомерно было привлечено к ответственности по статье 119 Налогового кодекса за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1-4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года в общей сумме 266 353,80 руб.

Учитывая изложенные обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что принятое инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла решение от 08.12.2010 N 47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 46 от 16.03.2011) подлежало признанию недействительным в части:

- доначисления единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2008 года - в сумме 149 498 руб., за 2 квартал 2008 года - в сумме 219 331 руб., за 3 квартал 2008 года - в сумме 245 842 руб., за 4 квартал 2008 года - в сумме 135 745 руб., за 1 квартал 2009 года - в сумме 136 970 руб.;

- начисления пеней за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 227 887,50 руб.;

- применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за неуплату единого налога на вмененный доход за 2008-2009 годы в виде штрафа в сумме 177 119,20 руб.;

- применения налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленном порядке налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года в сумме 266 353,80 руб.

Поскольку решением арбитражного суда Орловской области от 08.09.2011 в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции от 08.12.2010 N 47 в указанной части было отказано, то решение суда области подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 333.21 Налогового кодекса при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию за рассмотрение дела судом первой инстанции, для организаций составляет 2 000 руб.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии с положениями подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса, составляет 1 000 руб.

По рассматриваемому делу при подаче заявления в арбитражный суд первой инстанции обществом "ТоргЯрмарка" по квитанции и чеку-ордеру от 14.06.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., при подаче апелляционной жалобы по квитанции и чеку-ордеру от 05.10.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

В связи с изложенным и учитывая результат рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение заявленных требований в суде первой инстанции в сумме 2 000 руб. и за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб., всего - в сумме 3 000 руб., понесенные организацией при обращении в суды первой и апелляционной инстанций, подлежат отнесению на налоговый орган.

Излишне уплаченная по квитанции и чеку-ордеру от 05.10.2011 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла на инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Орлу.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" удовлетворить, решение арбитражного суда Орловской области от 08.09.2011 г. по делу N А48-2126/2011 отменить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла от 08.12.2010 N 47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Орловской области N 46 от 16.03.2011) в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 887 846 руб. (в том числе 149 498 руб. - за 1 квартал 2008 года, 219 331 руб. - за 2 квартал 2008 года, 245 842 руб. - за 3 квартал 2008 года, 135 745 руб. - за 4 квартал 2008 года, 136 970 руб. - за 1 квартал 2009 года), пеней за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 227 887,50 руб., штрафных санкций за неуплату налога, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса, - в сумме 177 119,20 руб., штрафных санкций за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, предусмотренных статьей 119 Налогового кодекса, - в сумме 266 353,80 руб.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "ТоргЯрмарка" справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.Л. Михайлова

Судьи

В.А. Скрынников Н.А. Ольшанская