Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 08АП-8457/12

город Омск

03 декабря 2012 г.

Дело N А70-5543/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 03 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8457/2012) индивидуального предпринимателя Новоселова Сергея Анатольевича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31 июля 2012 года по делу N А70-5543/2012 (судья Прокопов А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" (ИНН 7727556065, ОГРН 1057748594991) к индивидуальному предпринимателю Новоселову Сергею Анатольевичу (ИНН 721100021431, ОГРНИП 304721429600034) о взыскании 70 000 руб.,

при участии в судебном заседании лично индивидуального предпринимателя Новоселова Сергея Анатольевича, его представителя Соколова М.С. по доверенности от 01.01.2011 сроком действия 3 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мистерия+" (далее - ООО "Мистерия+", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Новоселову Сергею Анатольевичу (далее - индивидуальный предприниматель Новоселов С.А., ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в размере 70 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.07.2012 по делу N А70-5543/2012 с индивидуального предпринимателя Новоселова С.А. в пользу ООО "Мистерия+" взыскано 70 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, а также 2 800 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Новоселов С.А. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил принятое решение отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд не выслушал разъяснения и дополнения, которые должны были быть сделаны партнёром ответчика (человеком, который курирует направление данного вида деятельности). Диск видеозаписи о получении спорного диска однозначно не свидетельствует о том, в какой торговой точке получено имущество, принадлежит ли она ответчику. Фактически спорный диск был сдан в прокат. ООО "Мистерия +" не является надлежащим истцом, так как по условиям пункта 9.1.5 договора N 15/01-07CD от 15.01.2007 разрешение всех вопросов по авторским и смежным правам входит в обязанности Новикова А.А. Судом нарушены нормы процессуального права.

ООО "Мистерия+" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, назначенного на 22.10.2012, в него не явились. Суд апелляционной инстанции на основании статей 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) счёл возможным приступить к рассмотрению жалобы в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании, открытом 22.10.2012, объявлялся перерыв до 29.10.2012 года до 13 час. 10 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явился индивидуальный предприниматель Новоселов С.А.

В заседании суда апелляционной инстанции индивидуальный предприниматель Новоселов С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Определением от 29.11.2012 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 21.11.2012, ООО "Мистерия+" до 15.11.2012 предложено представить отзыв на апелляционную жалобу, в котором, в том числе, изложить позицию по вопросу о наличии у общества права на обращение в суд с настоящим иском, учитывая положения пункта 9.1.5 договора N 15/01-07-CD от 15.01.2007; копию искового заявления, рассмотренного в рамках дела N А70-6859/2011.

16.11.2012 от ООО "Мистерия+" поступил мотивированный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда, открытое 21.11.2012, представитель истца, надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания не явился. От ООО "Мистерия +" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено. На основании стаей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции индивидуальный предприниматель Новоселов С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснил, что продавал чистый диск, на товарном чеке не написано, что проданный диск принадлежит ответчику. Ответчик занимался также продажей плакатов, полагает, что истцу мог быть продан именно плакат А.Новикова. Пояснил также, что имеющаяся в деле видеозапись, возможно, смонтирована, так как из неё не видно, что товар приобретался в торговой точке ИП Новоселова С.А., что куплен именно диск, представленный в дело, так как видеозапись прерывается на выходе из магазина и возобновляется в машине. Заявил о фальсификации диска. Не имеется доказательств того, что диск является контрафактным.

В судебном заседании, открытом 21.11.2012, объявлялся перерыв до 28.11.2012 до 15 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В продолженное после перерыва судебное заседание, представители сторон не явились.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.01.2007 между Новиковым Александром Васильевичем (правообладатель) и ООО "Мистерия+" (компания) подписан договор N 15/01-07-CD, в соответствии с которым Новиков А.В. передает компании неисключительные авторские права на использование Произведений и исключительные смежные права на использование Фонограмм.

По акту приёма-передачи 15.03.2007, являющимся приложением N 20 договору N 15/01-07-CD от 15.02.2007, Новиков А.В. передал истцу права на произведения, вошедшие в альбом "Журавли над лагерем".

Истец указывает на то, что 11.06.2011 в торговой точке ответчика, расположенной по адресу: Тюменская область, с. Бердюжье ул. Кирова, д. 24, представителем ООО "Мистерия+" был приобретён компакт- диск с записью фонограмм ИП Новикова Александра Васильевича, выступающего под творческим псевдонимом Александр Новиков.

Диск содержит признаки контрафактности: оформление обложки компакт- диска отличается от оформления, принятого правообладателем фонограмм, на нём записанных; полиграфическое оформление нерабочей поверхности компакт- диска не соответствует оформлению, принятому правообладателем, на нём записанных; не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ N 252 от 28.04.2006 "О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей", которым определены обязательные требования к оформлению лицензионной продукции.

Ссылаясь на то, что ответчик нарушил принадлежащее ООО "Мистерия+" исключительное имущественное смежное право, в том числе на распространение фонограмм "Освободился", "Девочка мне писала", "Голубок", "Я тебя люблю", "Тик так", "Точно помню" и "Колокольня" в исполнении Александра Новикова и исключительные смежные права, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включённой в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Изготовителю фонограммы в силу статьи 1324 ГК РФ принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьёй 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путём продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечёт ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (часть 3 статьи 1252 ГК РФ).

Согласно статье 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В силу абзаца второго части 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ).

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, что статья 1254 ГК РФ не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

ООО "Мистерия+" в подтверждение факта наличия у него исключительного права на распространение фонограмм Александра Новикова сослалось на договор N 15/01-07-CD, в соответствии с которым Новиков А.В. передает Компании неисключительные авторские права на использование произведений и исключительные смежные права на использование фонограмм.

Пунктом 9.1.5 договора N 15/01-07-CD регулирует взаимоотношения сторон по вопросам, могущим возникнуть при использовании непосредственно истцом фонограмм, а именно, при воспроизведении, распространении и импорте истцом их экземпляров, как это указано в пункте 1.2 договора.

В пункте 7.1 договора правообладатель гарантирует, что использование истцом фонограмм способами, предусмотренными настоящим договором, не повлечёт каких-либо обоснованных претензий со стороны третьих лиц, а в пункте 9.1.5 договора N 15/01-07-CD правообладатель обязуется решить любые вопросы, если таковые возникнут при использовании истцом фонограмм.

Предъявление ООО "Мистерия+" исковых требований ИП Новосёлову С.А. о выплате компенсации не связано с использованием истцом фонограмм, а связано с нарушением ответчиком исключительного права истца на использование фонограмм, переданного по договору N 15/01-07-CD, в таком случае защита прав регламентируется частью 4 ГК РФ.

Следовательно, обращение ООО "Мистерия+" в арбитражный суд за защитой нарушенного права путем взыскания компенсации правомерно.

Согласно пункту 33 Постановления N 5/29 распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

При применении положений статей 1299 - 1301 ГК РФ о взыскании компенсации должно учитываться, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесённых убытков (пункт 43.2 Постановления N 5/29 от 26.03.2009).

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ (пункт 23 указанного Постановления).

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Факт продажи ИП Новоселовым С.А. диска с вышеперечисленными фонограммами произведений Александра Новикова формата MP3, обладателем исключительных прав на использование которых является ООО "Мистерия+", подтверждается товарным чеком от 11.06.2011, содержащим печать ответчика (л.д. 15), диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата MP3, а также самим диском формата MP3 (л.д. 40).

На видеозаписи отчётливо отображается также содержание выданного товарного чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщённому к материалам дела товарному чеку индивидуального предпринимателя Новоселову С.А. и внешний вид приобретённого компакт-диска, аналогичный представленному в материалы дела.

Товарный чек, содержащий наименование ответчика, его ИНН, дату совершения покупки, сам купленный товар, в совокупности с видеосъемкой совершения покупки, в которой зафиксирован факт его продажи, подтверждают факт приобретения у ответчика контрафактного компакт-диска, и являются достаточными доказательствами для признания заключённым договора розничной купли-продажи указанного диска (статья 492 ГК РФ).

Утверждение ответчика о передаче спорного диска по договору проката (параграф 2 главы 34 ГК РФ) не нашло подтверждения имеющимися в материалах дела документами. В рамках договора проката передача имущества оформляется актом, а не товарной накладной. В договоре проката должен быть указан срок, на который предоставляется имущество. При этом данный срок не может быть более одного года.

О фальсификации видеозаписи в порядке, предусмотренном статьёй 161 АПК РФ, ответчик суду первой инстанции не заявил. Обстоятельства приобретения диска зафиксированы в процессе непрерывной видеосъёмки. Относимых и допустимых доказательств приобретения иного диска ответчиком не представлено.

Доказательств реализации иного товара, нежели спорный диск, в частности, плаката А.Новикова, не имеется.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя ГК РФ, иными правовыми актами не установлен, то представленные ООО "Мистерия+" чеки и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, правомерно признаны соответствующими требованиям АПК РФ к доказательствам по делу. Видеозапись покупки, вопреки доводам ответчика, отображает внутренний вид торгового пункта ответчика, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты, выдачи товарного чека.

Ответчиком же в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование фонограмм Александра Новикова, в связи с чем, факт нарушения права истца следует считать подтверждённым, и это в силу пункта 3 статьи 1252 и статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

На основании положений статей 1252, 1301, 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом, вправе требовать от нарушителя компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции исходил из того, что истцом доказан факт принадлежности ему исключительных прав на названные музыкальные произведения и фонограммы и нарушения указанных прав ответчиком.

При этом судом учтено, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске формата MP3, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому взыскал компенсацию из расчёта 10 000 руб. за неправомерное использование каждого из произведений и фонограмм.

Данный вывод суда соответствует разъяснениям, содержащимся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 N 10521/10, по которому компенсация взыскивается за каждое произведение (аудиовизуальное произведение, программа для ЭВМ и т.д.), содержащееся на данном компакт-диске, отдельно.

В пункте 43.3 постановления N 5/29 разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, пунктом 1 части 4 статьи 1515 или пунктом 1 части 2 статьи 1537 ГК РФ.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что, оценивая размер начисленной компенсации, суд первой инстанции исходил из характера и обстоятельств допущенного нарушения, из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Наличие безусловных оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

Определением о принятии искового заявления к производству от 28.06.2012 дело назначено к предварительному судебному заседанию арбитражного суда на 30.07.2012 на 10 час. 30 мин., в судебному разбирательству - на 30.07.2012 на 11 час. 35 мин.

Копия определения суда от 15.06.2012 направлена МП Новосёлову С.А. по адресу места жительства (Тюменская область, Бердюжский район, с. Бердюжье, ул. К. Маркса, д. 2 кв. 6) и получена ответчиком, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела уведомление о вручении (л.д. 46).

Факт получения судебного извещения ИП Новосёлов С.А. не оспаривает.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О начавшемся судебном процессе ИП Новосёлов С.А. надлежащим образом судом извещён. Следовательно, ответчик несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о рассматриваемом споре и движении дела.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено что, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

Как было указано выше, определением о принятии искового заявления к производству от 28.06.2012 дело назначено к предварительному судебному заседанию арбитражного суда на 30.07.2012 на 10 час. 30 мин., в судебном заседании - на 30.07.2012 на 10 час. 35 мин.

В определении сторонам было разъяснено их право заявлять возражения против рассмотрения дела в судебном заседании в их отсутствие непосредственно после окончания предварительного судебного заседания. При наличии возражений участвующих в деле лиц относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу.

Уведомленный надлежащим образом ответчик в предварительное судебное заседание своего представителя не направил, возражений против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции непосредственно после окончания предварительного судебного заседания не заявил.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 137 АПК РФ, завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции 30.07.2012.

При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие (часть 3 статьи 156 АПК РФ).

Обстоятельства, изложенные в апелляционной жалобе (подача 24.07.2012 заявки на ознакомление с материалами дела, невозможность явки в судебное заседание ввиду временной нетрудоспособности), не подтверждаются документально. Кроме того, в отсутствие возражения против перехода к судебного разбирательству и ходатайства об отложении предварительного судебного заседания, указанные обстоятельства не имеют правового значения и не свидетельствую о нарушении судом норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик был ознакомлен с материалами настоящего дела 10.07.2012 (л.д. 41), и имел достаточно времени для подготовки отзыва на иск и заявления возражений относительно перехода к судебному разбирательству либо ходатайства об отложении.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что ранее истец уже обращался к ответчику с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в связи с продажей именно спорного контрафактного диска с записью фонограмм Александра Новикова, содержащего иные произведение, входящие в альбом.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.08.2011 по делу N А70-6859/2011 производство по данному иску прекращено в связи с утверждением мирового соглашения.

Однако в настоящем иске истец требует взыскания компенсации за распространение фонограммы, в том числе, "Девочка мне писала", при этом аналогичное требование было заявлено в предыдущем иске, по результатам которого и было заключено мировое соглашение.

Из смысла и содержания норм, регламентирующих примирительные процедуры (статей 138, 139, 140 АПК РФ), а также исходя из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение по своей природе является таким процессуальным способом урегулирования спора, который основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой ликвидацию спора о праве в полном объеме.

Таким образом, учитывая, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на диске, является самостоятельным объектом исключительных и смежных прав, подлежащим защите, суд апелляционной инстанции считает, что за распространение данной фонограммы ("Девочка мне писала") в рамках настоящего спора компенсация взысканию не подлежит, поскольку ООО "Мистерия+" защитило свои права на распространение этой фонограммы при рассмотрении арбитражного дела N А70-6859/2011.

При таких обстоятельствах несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения решения.

Обжалуемое решение подлежит изменению согласно вышеизложенному, апелляционная жалоба ИП Новоселова С.А. - частичному удовлетворению.

В связи с частичным изменением решения суд апелляционной инстанции аспределяет судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворённым исковым требованиям (статья 110 АПК РФ). По результатам произведённого судом зачёта государственной пошлины, подлежащей взысканию ответчика в пользу истца по иску (2 400 руб.) и с ООО "Мистерия+" в пользу предпринимателя по апелляционной жалобе (171 руб. 44 коп.), с ИП Новоселова С.А. следует взыскать в пользу общества расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 2 228 руб. 56 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.07.2012 по делу N А70-5543/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Новоселова Сергея Анатольевича (ИНН 721100021431, ОГРНИП 304721429600034) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мистерия+" (ИНН 7727556065, ОГРН 1057748594991) 60 000 руб. компенсации, 2 228 руб. 56 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина