Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2012 г. N 09АП-34280/12

г. Москва

28 ноября 2012 г.

Дело N А40-125091/11-144-1138

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Б.П. Гармаева,

Судей: В.И.Тетюка, Б.В. Стешана,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Висловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Возобновляемые источники энергии" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" сентября 2012 г. по делу N А40-125091/11-144-1138, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "Возобновляемые источники энергии" (ОГРН 1107746179628)

к Закрытому акционерному обществу "Торговый дом "Перекресток"

(ОГРН 1027700034493)

3 лица: Общество с ограниченной ответственностью "Электро-Монтаж-Сервис-К", Общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнерджи", Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт"

о взыскании задолженности в размере 686 782 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Магурин Н.Н. по доверенности от 19.06.2012г.

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Возобновляемые источники энергии" (далее - ОАО "Виэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Закрытому акционерному обществу "Торговый дом "Перекресток" (далее - ЗАО "ТД перекресток") о взыскании суммы задолженности в размере 686 782 рублей 00 коп. по оплате выполненных по Договору: пуско-наладочных работ в БКТП 2х630; работ по замене поврежденных участков кабельных линий 10 кВ; работ по монтажу кабельных линий 0,4 кВ; работ по испытаниям электроустановки в полном объеме (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Виэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно принял во внимание экспертное заключение, несмотря на наличие неустранимых противоречий между ним и другими письменными доказательствами, представленными в материалы дела. Указанное заключение эксперта, по мнению заявителя, является необоснованным и недостоверным.

Заявитель считает, что выполненные в интересах ответчика работы, результатами которых ответчик воспользовался, должны быть им оплачены.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью, считает решение суда законным и обоснованным. Просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители истца, третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как верно установлено судом первой инстанции и усматривается материалами дела, 14.12.2010 г. между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор подряда 10/50/05 01-6/15332, в соответствиями с условиями которого подрядчик обязался в срок, установленный в плане-графике (Приложение N 2) из своих материалов, своими силами и средствами выполнить работы по переработке техдокументации в соответствии с замечаниями Ростехнадзора, монтажу и пуско-наладке электрооборудования и перекладке электрических кабелей от дизель-генераторов к ТП гипермаркета "Карусель" с целью его перевода на постоянное электроснабжение в соответствии с техническим заданием заказчика (приложение N 3), а заказчик обязуется принять работы и уплатить обусловленную договором стоимость.

Согласно п. 2.1, 2.2 договора срок окончания работ определен как: 32 рабочих дня с момента заключения договора, таким образом, работы должны были быть выполнены до 02.02.2011 г.

В соответствии с п. 2.3 договора фактической датой окончания работ считается день подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (по унифицированной форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по унифицированной форме КС-3), надлежащим образом уполномоченными представителями заказчика и подрядчика.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2011 г. по делу N А40-331115/11-92-232 указанный договор признан действующим.

Материалами дела усматривается, что письмом от 02.09.2011 года N 01-2/50 подрядчик был уведомлен заказчиком об одностороннем отказе от исполнения Договора в порядке ст. 717 ГК РФ и приглашен 13.09.2011 года для участия в фактическом осмотре результата работ и передаче его Заказчику.

Согласно Акту комиссии по определению фактических объемов работ, выполненных ОАО "ВИЭнерго" от 13.09.2011 г., представитель ОАО "ВИЭнерго" для осмотра и передачи результата работ не явился. При этом согласно указанному акту с даты проведения предыдущего обследования (22.03.2011 г.) никаких изменений в работах подрядчиком произведено не было; состояние частично выполненных работ не позволяет перевести гипермаркет на постоянное теплоснабжение. Стоимость частично выполненных работ, включая стоимость материалов, указанным актом определена в размере 1 610 345 руб.

Ответчиком указанная сумма перечислена истцу по платежному поручению N 03349 от 13.12.2011 года.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как следует из пояснений третьего лица - ОАО "Мосэнергосбыт", фактического отпуска и потребления электрической энергии по объекту, расположенному по адресу: М.О., г. Дмитров, Бирлово поле ул., д. 1, не проводилось, показания приборов учета не передавались, счета на израсходованную энергию не выставлялись. В мае 2011 года в Дмитровское территориальное отделение ОАО "Мосэнергосбыт" обратился ответчик с заявлением о заключении прямого договора энергоснабжения по спорному объекту.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выполнение истцом работ в полном объеме предусмотренные п. 2.3 договора.

На основании определения суда первой инстанции от 03.05.2012 г. по ходатайству истца проведена судебная экспертиза в целях установления факта выполнения истцом пуско-наладочных работ в БКТП 2х630; работ по замене поврежденных участков кабельных линий 10 кВ; работ по монтажу кабельных линий 0,4 кВ; работ по испытаниям электроустановки в полном объеме.

Согласно экспертному заключению N 4279/Ц от 19.07.2012 г. Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" получены следующие выводы:

- На момент проведения экспертизы подтверждающих документов о проведении ОАО "ВИЭнерго" пуско-наладочных работ в БКТП 28-630 по Договору подряда N 10/50/05 от 14.12.2010 года не представлено и как, следствие, стороной подрядчика пуско-наладочные работы в БКТП 28-630 на основании Договора подряда N 10/50/05 от 14.12.2010 года фактически проведены не были. При этом в связи с отсутствием электротехнической части проекта, с отметками ОАО "ВИЭнерго" об изменениях и об отступлениях от проектных решений, выполненных в процессе производства строительно-монтажных работ, а также не соответствие сметы Приложение 1 и технического задания Приложение 3, требованиям "Методических рекомендаций по применению государственных элементных сметных норм на пусконаладочные работы", МДС 81-27-2007 г. И ГЭСНп 81-04-01-2001 "Электротехнические устройства", СНиП 3.05.06-85, раздел 4, в части состава и перечня выполняемых пуско-наладочных работ оценить необходимый объем пусконаладочных работ в соответствии с действующим законодательством не представляется возможным;

- На момент проведения экспертизы подтверждающих документов о проведении ОАО "ВИЭнерго" работ по замене поврежденных участков кабельных линий 10 кВ на основании договора подряда N 10/50/05 от 14.12.2010 года не представлено. Ввиду скрытой подземной прокладки силовых кабелей 10 кВ, без осуществления сплошного вскрытия трассы оценить наличие и качество муфт, замененных поврежденных участков по трассе кабельных линий не представляется возможным;

- На момент проведения экспертизы подтверждающих документов о проведении ОАО "ВИЭнерго" работ по монтажу кабельных линий 0,4 кВ от БКТП 2-630 до котельной не представлено. Каких-либо признаков прокладки трассы не выявлено и как, следствие, стороной подрядчика монтаж кабельных линий 0,4 кВ от БКТП 2-630 до котельной на основании договора подряда N 10/50/05 от 14.12.2010 года фактически проведен не был;

- На момент проведения экспертизы подтверждающих документов о проведении ОАО "ВИЭнерго" работ по испытанию электроустановки в целом не представлено, возможность электроснабжения гипермаркета "Карусель" от ПС-585 отсутствует и как, следствие, стороной подрядчика испытание электроустановки в целом на основании договора подряда N 10/50/05 от 14.12.2010 года фактически проведены не были.

С учетом результатов судебной экспертизы судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии в материалах дела необходимых и достаточных доказательств факта выполнения истцом спорных работ на заявленную сумму, а также отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта является необоснованным и недостоверным, апелляционным судом изучен и подлежит отклонению, поскольку экспертиза проведена в соответствии с нормами процессуального права, оснований полагать выводы эксперта несостоятельными у суда не имеется.

Обжалуемый акт принят судом первой инстанции при всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ОАО "Виэнерго" по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "18" сентября 2012 г. по делу N А40-125091/11-144-1138 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Виэнерго" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан