Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 14АП-8966/12

г. Вологда

04 декабря 2012 г.

Дело N А44-5561/2012

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Маховой Ю.В. и Рогатенко Л.Н.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Васильевой Р.В.,

при участии от ответчика Кулешовой З.Д. директора на основании решения учредителя от 14.12.2009, Верещагиной С.А. по доверенности от 11.09.2012 N 11/09-12 и Холостова В.В. по доверенности от 11.09.2012 N 11/09-12,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Калинлеспром" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 19 сентября 2012 года по делу N А44-5561/2012 (судья Аксенов И.С.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новгородэнергосбыт" (ОГРН 1025300785344, далее - ООО "Новгородэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 13.09.2012, к обществу с ограниченной ответственностью "Калинлеспром" (ОГРН 1026901946928, далее - ООО "Калинлеспром") о взыскании 984 993 руб. 69 коп. задолженности по оплате стоимости безучетного потребления электроэнергии и 24 689 руб. договорной неустойки за просрочку оплаты, начисленной в период с 19.06.2012 по 13.09.2012.

Определением суда от 18.07.2012 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Новгородоблэлектро" (далее - ОАО "Новгородоблэлектро").

Решением от 19 сентября 2012 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Кроме того, с ООО "Калинлеспром" взыскана государственная пошлина: в пользу ООО "Новгородэнергосбыт" - 2000 руб.; в доход федерального бюджета - 21 096 руб. 82 коп.

ООО "Калинлеспром" с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что истцом не доказан факт безучетного потребления электрической энергии и искажения показаний средств измерения. Факт того, что прибор учета не прошел поверку не свидетельствует о неточности его показаний. В материалы дела не представлен оригинал акта безучетного потребления электрической энергии, более того, после его составления истец вносил изменения и корректировал его. Считает, что акт обследования средств учета от 26.10.2011 не может являться допустимым и надлежащим доказательством. Данные, занесенные в акт от 26.10.2011, в том числе в части указания показаний, являются недостоверными. Акт о неучтенном потреблении от 26.10.2011 составлен с нарушением пункта 52 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (ранее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, далее - Основные положения). Также указывает, что судом необоснованно принято увеличение исковых требований, и отказано ответчику в удовлетворении ходатайства об отложении для представления мотивированных возражений.

Представители ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы, изложенные в жалобе, просят решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Новгородэнергосбыт" и ОАО "Новгородоблэлектро" о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом, в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ответчика, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО "Калинлеспром" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.11.2007 ООО "Новгородэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "Калинлеспром" (потребитель) заключили договор снабжения электрической энергией N 07-00196-01, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электроэнергии, а также путем заключения договоров с сетевой организацией и третьими лицами обеспечивать в интересах потребителя передачу электроэнергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель - принимать и оплачивать приобретаемую электроэнергию и оказанные услуги.

Сетевая организация в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором представляет интересы гарантирующего поставщика в части передачи электроэнергии и предоставления иных услуг, неразрывно связанных с процессом энергоснабжения.

Точки поставки электроэнергии потребителю определены в приложении N 5 к договору (пункт 1.4 договора).

В соответствии с пунктами 3.1.8, 7.2.1 договора потребитель обязан сообщать о случаях выявления неисправности приборов учета (средств измерения) не позднее суточного срока с момента обнаружения.

Порядок определения объема потребленной электрической энергии в случае безучетного потребления установлен разделом 7.3 договора.

Согласно пункту 7.3.1 договора факты безучетного электропотребления устанавливаются при обследовании технического состояния точки поставки и средств измерения представителем сетевой организации в присутствии представителя потребителя и фиксируются в акте контрольных проверок, который подписывается указанными представителями.

Цена и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 8 договора.

Пунктом 8.2 договора установлено, что порядок определения стоимости электроэнергии и порядок расчетов устанавливается сторонами в приложении N 1 к договору.

Во исполнение условий договора энергоснабжения от 07.11.2007 N 07-00196-01 истец отпускал на объекты ответчика электрическую энергию.

26.10.2011 в ходе обследования средств учета электрической энергии - электросчетчика обнаружено следующее: трансформатор тока в фазе "А" не работает, истек срок государственной поверки трансформатора тока.

По результатам обследования 26.10.2011 составлены акт обследования средств учета электрической энергии и акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которых был произведен расчет величины неучтенного потребления электрической энергии за период с 26.04.2011 по 26.10.2011.

На основании указанных актов истец выставил ответчику корректировочный счет-фактуру от 16.05.2012 N 07-00001547 к счету-фактуре от 31.10.2011 N 07-00003486 на сумму 984 993 руб. 69 коп.

Поскольку ответчик не оплатил стоимость электрической энергии, потребленной безучетно, истец, ссылаясь на статьи 307, 309, 314, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При удовлетворении исковых требований суд первой инстанции, руководствуясь Основными положениями, исходил из того, что составленный акт проверки средств учета от 26.10.2011, в котором зафиксирована неисправность электросчетчика, свидетельствует о факте потребления ответчиком неучтенной электрической энергии в спорный период, а расчет стоимости электрической энергии основан на условиях договора энергоснабжения и нормах Основных положений.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статьей 310 ГК РФ установлен запрет на односторонний отказ от исполнения обязательства.

Пунктом 1 статьи 539 ГК РФ установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент, помимо прочего, обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Основными положениями предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

В силу пункта 151 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Безучетное потребление электрической энергии выявляет сетевая организация, о чем сообщает гарантирующему поставщику (пункт 154 Основных положений). Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии взыскивается энергосбытовой организацией с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потребления электроэнергии (пункт 156 Основных положений).

Согласно пункту 152 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Как следует из материалов дела, факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии зафиксирован в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.10.2011, составленном представителями ОАО "Новгородоблэлектро" (сетевая организация) в присутствии представителя потребителя - директора Кулешовой З.Д. и подписанным им без замечаний.

В данном акте содержатся сведения о потребителе, способе и месте осуществления выявленного нарушения и описание приборов учета на момент составления акта.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что акт от 26.10.2011 соответствует требованиям пункта 152 Основных положений, а потому является надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии.

Судом первой инстанции в силу положений части 8 статьи 75 АПК РФ обоснованно отклонен довод ответчика о том, что поскольку в акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.10.2011 истцом после его подписании вносились дополнения, то он не может являться доказательством со стороны истца. Представленная в подтверждение своего возражения ответчиком копия акта от 26.10.2011, судом правомерно не принята в качестве доказательства по делу.

В соответствии с пунктом 155 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Основных положений.

Положения пункта 145 Основных положений являются диспозитивными и допускают расчет объема потребления электрической энергии потребителем в порядке, предусмотренном договором энергоснабжения. Такой порядок предусмотрен разделом 7.3 договора от 07.11.2007 N 07-00196-01.

В силу статей 421, 431 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Следовательно, ответчик при заключении договора не возражал против примененного сетевой организацией расчета.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания долга в сумме 984 993 руб. 69 коп. в полном объеме.

Довод ответчика о том, что факт истечения срока поверки прибора учета не свидетельствует о неточности его показаний, во внимание апелляционной коллегией не принимается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ обязанностью абонента является обеспечение исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Поскольку договор на поставку электрической энергии в спорный период сторонами заключен, то в соответствии со статьей 65 АПК РФ бремя доказывания наличия прибора учета, его исправности, своевременной государственной поверки лежит на ответчике.

По положениям пункта 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП) до ввода в промышленную эксплуатацию основного оборудования потребителя информационно-измерительные системы должны быть метрологически аттестованы, а в процессе эксплуатации они должны подвергаться периодической поверке.

Использование в качестве расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается.

Пунктом 3.1.8 договора от 07.11.2007 N 07-00196-01 предусмотрена обязанность ответчика незамедлительно сообщать сетевой организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета, а также иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

Потребитель обязан осуществлять замену средств измерения при их повреждении или утрате (пункт 3.1.9 договора).

Сотрудниками сетевой организации с участием представителей потребителя 26.10.2011 проведена проверка работы средств учета электрической энергии - электросчетчика и установлено, что трансформатор тока в фазе "А" не работает, истек срок госповерки трансформатора тока, что сторонами не оспаривалось.

Ненадлежащее техническое состояние узла учета ответчика противоречит положениям действующего законодательства, в том числе ПТЭЭП и действующему договору от 07.11.2007 N 07-00196-01, что лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным измерительным комплексом.

Согласно пункту 7.3.8 договора от 07.11.2007 N 07-00196-01 объем безучетного потребления электроэнергии определяется за период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки сетевой организацией технического состояния точки поставки и средств измерений.

Доказательства направления ответчиком уведомления о неисправности прибора учета в адрес истца в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах у ООО "Новгородэнергосбыт" не имелось оснований для определения количества поставленной в спорный период электрической энергии в соответствии с показаниями узла учета.

Таким образом, истцом в соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ доказано, что спорный прибор учета не является надлежаще поверенным, а следовательно, применение показаний данного прибора учета при расчетах за потребленную тепловую энергию недопустимо.

Кроме того, на основании пункта 5.1 приложения N 1 к договору от 07.11.2007 N 07-00196-01 истец заявил требование о взыскании пеней в сумме 24 689 руб. за период с 19.06.2012 по 13.09.2012.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Из вышеизложенного следует, что уменьшение неустойки является правом суда, а не обязанностью.

Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

В данном деле суд первой инстанции, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной суммы пеней последствиям нарушения обязательств, правомерно пришел к выводу об удовлетворении требований о взыскании с ответчика пеней в сумме 24 689 руб., не установив при этом оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Утверждение заявителя о необоснованном удовлетворении судом ходатайства истца об увеличении заявленных исковых требований ошибочно, так как согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Кроме того, истец в соответствии с положениями пункта 7 части 2 статьи 125 АПК РФ к исковому заявлению представил расчет задолженности ответчика в сумме 984 993 руб. 69 коп., указав также данную сумму долга в исковом заявлении.

Ссылка подателя жалобы на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания не принимается во внимание, так как правовых оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, для отложения судебного заседания суд не усмотрел. Более того, какой-либо информации о том, что данное ходатайство заявлялось, в протоколе судебного заседания 13.09.2012 отсутствует.

Согласно части 7 статьи 155 АПК лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

Ответчик не воспользовался своим правом на ознакомление с протоколом судебного заседания и замечаний на него не представил.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Ответчик, присутствовавший в судебном заседании, имел возможность представить мотивированные возражения по существу иска, однако их не представил и соответствующих ходатайств не заявил.

С учетом изложенного, убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Ошибочное указание в протоколе судебного заседания от 13.09.2012 даты "14 мая 2008 года" само по себе не относится к основаниям, безусловно влекущим отмену обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании 13.09.2012 судом объявлена резолютивная часть решения от 13.09.2012, что отражено в протоколе судебного заседания и в приобщенной к материалам дела аудиозаписи судебного заседания. Кроме того, после разъяснения сторонам порядка и сроков обжалования в протоколе указана дата его составления "13 сентября 2012 года".

Указание иной даты протокола судебного заседания при указанных обстоятельствах является технической ошибкой.

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции доказательства: техническое заключение от 20.12.2012 закрытого акционерного общества "ТАНДЕР" (далее - ЗАО "ТАНДЕР"), составленное на основании письма ответчика от 06.09.2012, и акт поверки трансформатора тока от 15.11.2012, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве относимых доказательств по делу, поскольку данные документы датированы после принятия судом решения по делу, в суде первой инстанции они не представлялись и судом не оценивались. Кроме того, акт от 15.11.2012 составлен без участия представителя истца и третьего лица.

Невозможность заявления ответчиком ходатайства в судебном заседании 13.09.2012 об отложении судебного заседания в связи с направлением им 06.09.2012 письма в адрес ЗАО "ТАНДЕР", ответчик не обосновал (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Поскольку перечисленные выше документы составлены после вынесения решения и не являлись предметом исследования суда первой инстанции, а ответчик не доказал наличие уважительных причин, которые препятствовали бы их составлению в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционный суд отказывает в принятии данных документов в качестве доказательств.

Оценив комментарии к акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.10.2011, представленные ответчиком в материалы дела, суд апелляционной инстанции в силу положений части 1 статьи 268 АПК РФ не принимает их во внимание, поскольку составлены они в одностороннем порядке. Кроме того, надлежащих доказательств того, что представитель ответчика Холостов В.В. обладает специальными познаниями и навыками в области электроэнергетики, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства дела правильно установлены судом первой инстанции на основании доказательств, представленных сторонами, которым дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Каких-либо нарушений норм материального и процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьями 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 19 сентября 2012 года по делу N А44-5561/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Калинлеспром" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.К. Елагина

Судьи

Ю.В. Махова Л.Н. Рогатенко