Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 08АП-9555/12

город Омск

10 декабря 2012 г.

Дело N А81-4824/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9555/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.09.2012 по делу N А81-4824/2011 (судья Полторацкая Э.Ю.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Кремень Дмитрия Анатольевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу, Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения N 2.10-15/07681 от 29.07.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения N 213 от 05.10.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; после окончания перерыва в судебном заседании: Зибров Владислав Юрьевич, предъявлено удостоверение, по доверенности от 29.11.2012 N2.2-20 сроком действия до 31.12.2012;

от индивидуального предпринимателя Кремень Дмитрия Анатольевича - Желябина Наталья Андреевна, предъявлен паспорт, по доверенности N 89АА0117015 от 10.02.2012 сроком действия на 3 года;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

индивидуальный предприниматель Кремень Дмитрий Анатольевич (далее по тексту - заявитель, предприниматель Кремень Д.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИФНС России N 5 по ЯНАО, Инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Управление) о признании недействительными решения Инспекции от 29.07.2011 N 2.10-15/07681 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления от 05.10.2011 N 213.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.09.2012 по делу N А81-4824/2011 заявленные предпринимателем требования были удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции признал правомерным доначисление предпринимателю единого налога по упрощенной системе налогообложения по операциям, связанным с оказанием услуг по перевозке грузов и пассажиров. Вместе с тем, суд первой инстанции установил, что Инспекцией были допущены нарушения порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившиеся в том, что акт выездной налоговой проверки был вручен лицу, неуполномоченному на получение данного акта и к акту проверки не были приложены документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, а также в дополнениях к апелляционной жалобе, просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.09.2012 по делу N А81-4824/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетоврении заявленных предпринимателем требований, ссылаясь на отсуствие процессуальных нарушений при рассмотрении материалов налоговой проверки со стороны Инспекции.

Управление в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетоврении заявленных предпринимателем требований.

Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя.

Предприниматель в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетоврения.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержалал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Инспекции, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 27.11.2012, был объявлен перерыв до 03.12.2012 до 11 час. 50 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представители Инспекции и предпринимателя поддержали заявленные доводы.

Кроме того, до начала судебного заседания от Инспекции поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно, копии претензии от 16.10.2012 N 2.2-15/11620, направленной начальнику ОСП Ноябрьский почтамт УФПС ЯНАО - филиала ФГУП "Почта России", копии ответа УФПС ЯНАО - филиала ФГУП "Почта России" от 24.10.2012 N 82.6.3.01./1168 на претензию, копии доверенности на представителя Попову Елену Николаевну от 11.01.2011 N 1).

Ходатайство Инспекции удовлетворено, перечисленные документы приобщены к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами МИФНС России N 5 по г. Ноябрьску ЯНАО проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Кремень Д.А. по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты в бюджет всех налогов, сборов и страховых взносов за период с 01.01.2008 по 03.12.2009. По итогам проверки составлен акт от 27.06.2011 N 2.10-15/39.

29.07.2011 N 2.10-15/07681 начальником Инспекции принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании которого предприниматель Кремень Д.А. привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 119, пункту 1 статьи 122, статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 284 179 руб. 13 коп., начислены пени в общей сумме 346 352 руб. 09 коп. и предложена к уплате недоимка по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в размере 2 235 770 руб.

Как следует из решения от 29.07.2011 N 2.10-15/07681 Инспекция пришла к выводу о том, что в проверяемый период времени предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по передаче в аренду транспортных средств с экипажем в пользование ООО "Перевозчик", для осуществления предпринимательской деятельности по оказанию услуг ООО "РН-Пурнефтегаз". Поскольку деятельность по передаче в аренду автомобилей с экипажем подлежит налогообложению по общеустановленной системе с уплатой налогов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, тогда как предприниматель к своей деятельности в спорный период применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, предпринимателю были доначислены налоги по упрощенной системе налогообложения с начислением соответствующих сумм пеней и штрафов.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Кремень Д.А. в порядке апелляционного производства обжаловал решение Инспекции в Управление.

Решением Управления от 05.10.2011 N 213 решение Инспекции от 29.07.2011 У 2.10-15/07681 изменено в части (т.4 л.д.26-36).

Полагая, что названные решения не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушают права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.09.2012 по делу N А81-4824/2011 заявленные предпринимателем требования были удовлетворены в полном объеме.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки было установлено, что предпринимателем были заключены договоры на оказание транспортных услуг с ООО "Перевозчик" от 01.01.2008 N 1 (т.2, л.д. 7), от 01.01.2009 N 01(т.2, л.д. 3-6).

Предметом указанных договоров являлось оказание услуг предпринимателем (исполнитель) ООО "Перевозчик" (заказчик), на основании заявок последнего.

Вместе с тме, Инспекцией в ходе проверки было устаовлено, что потреьителем услуг по перевозке пассажиров и грузов на автотранспорте, предоставленном предпринимателем Кремень Д.А., являлось ООО "РН-Пурнефтегаз" и услуги оказываласт по договорам оказания автотранспортных услуг, заключенных между ООО "Перевозчик" (исполнитель) и ООО РН-Пурнефтегаз" (заказчик) (договор от 10.04.2008 N 0020/08 (т.6, л.д. 52-54) и договор от 01.01.2009 N 0008/09 (т.6, л.д. 1-11).

В числе транспортных средств предпринимателем Кремень Д.А. использовалисьтранспортные средства УАЗ 390944 и Шевроле Нива, принадлежащие на праве собственности физическим лицам и предпринимателям, с которыми у заявителя были заключены договоры аренды транспортных средств и договоры оказания услуг.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу о том, что предприниматель Кремень Д.А. фактически арендовал транспортные средства с экипажем у предпринимателей и физических лиц и передавал их в аренду с экипажем ООО "Перевозчик", в свою очередь ООО "Перевозчик" оказывались автоуслуги непосредственному заказчику ООО "РН-Пурнефтегаз".

При таких обстоятельствах, Инспекция пришла к выводу о том, что деятельность предпринимателя в период 2008-2009 года должна осуществляться в рамках общего режима налогообложения или УСН при наличии заявления.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанный вывод Инспекции является обоснованным. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации является оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации операции по аренде транспортных средств относит к общеустановленной системе налогообложения, налоговый орган признал неправомерным исчисление предпринимателем с названных операций единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, в том числе и в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Учитывая, что налоговым законодательством не установлено определение автотранспортных услуг, арбитражный суд находит подлежащими применению положения пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При этом гражданское законодательство также не содержит однозначного определения автотранспортных услуг, в связи с чем, для разрешения споров принимается термин оказание услуг.

Согласно положениям пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При этом из названного определения невозможно установить существо договора оказания автотранспортных услуг для целей налогообложения.

Учитывая вышеизложенное, вид деятельности, подлежащий налогообложению единым налогом на вмененный доход по оказанию автотранспортных услуг, должен быть подвергнут более глубокому анализу.

Как уже отмечалось выше, названный вид деятельности согласно положениям статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации заключается в перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями.

Согласно статьям 785, 786 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход деятельность налогоплательщиков по оказанию автотранспортных услуг следует понимать, как осуществление исполнителем (перевозчиком) по заданию заказчика услуги, заключающейся в доставке вверенного ему отправителем (заказчиком) груза в пункт назначения, либо перевозке пассажира в пункт назначения с багажом, либо без такового. То есть, названный вид деятельности предусматривает самостоятельное (с использованием собственных средств либо по договору поручения и т.д.) осуществление возложенных на перевозчика (исполнителя) обязанностей.

Апелляционный суд считает, что то обстоятельство, что налогоплательщик со своими контрагентами заключил соответствующие договоры на оказание автотранспортных услуг, а не договоры аренды, и фактически оформил оказанные услуги соответствующими первичными документами, не имеет правового значения, так как Налоговый кодекс Российской Федерации для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход не устанавливает обязательным условием оформление соответствующего договора, содержание которого свидетельствует об оказании налогоплательщиком тех ил и иных услуг.

В основу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации положено, в частности, фактическое осуществление конкретной деятельности, подтвержденной документально.

В соответствии со статьей 632 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Следовательно, предметом договора аренды транспортного средства с экипажем является имущество - транспортное средство с экипажем, его передача во временное владение и пользование. При этом транспортное средство выбывает из владения и пользования арендодателя.

Кроме того, по данному договору оказывается услуга по управлению транспортным средством, но не по перевозке. То есть арендатор может осуществлять с переданным ему транспортным средством любую деятельность, в том числе по перевозке грузов и пассажиров, однако в этом случае перевозчиком будет являться арендатор, а не арендодатель и не лицо, управляющее транспортным средством.

Учитывая, что материалы дела документально подтверждают факт несоответствия вида деятельности налогоплательщика, деятельности подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, арбитражный суд делает вывод об отсутствии у заявителя оснований для использования специального режима налогообложения по названным операциям.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит фактическое содержание взаимоотношений налогоплательщика со своим контрагентом взаимоотношениями, подлежащими квалификации в качестве арендных.

Как уже было отмечено выше, Инспекцией в ходе проверки был установлен факт использования контрагентом заявителя транспортных средств налогоплательщика для оказания услуг третьим лицам.

Из полученных в ходе проверки документов в их совокупности возможно определить, какие транспортные средства (марка, государственный номер) передавались предпринимателем ООО "Перевозчик" и какие из этих транспортных средств, использовались последними для оказания услуг ООО "РН-Пурнефтегаз". Факт оплаты использованных контрагентом транспортных средств так же был установлен налоговой проверкой.

Реестр транспортных средств, переданных в аренду ООО "Перевозчик" и транспортных средств, используемых ООО "Перевозчик" для оказания услуг ООО РН-Пурнефтегаз", содержится в Приложениях N 2 и N 3 к решению налогового органа (т.1, л.д. 48-62).

Как обоснованно указывает Инспекция, анализ полученных в ходе проверки документов (договоры, акты выполненных работ, путевые листы, платежные документы, счета-фактуры), указывает на то, что имела место как передача налогоплательщиком транспортных средств в пользование ООО "Перевозчик", так и оказание услуг последним ООО "РН-Пурнефтегаз". Указанные документы позволяют сделать вывод о том, что заявитель фактически являлся арендатором транспортных средств, соответственно, неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

Тот факт, что при оказании услуг ООО "РН-Пурнефтегаз" использовались теже транспортные средства, которые были переданы налогоплательщиком ООО "Перевозчик", подтверждается письмом ООО "РН-Пурнефтегаз" (т.30, л.д. 143-144).

Таким образом, является верным вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается, что фактически предпринимателем осуществлялась передача автотранспортных средств с экипажем в пользование ООО "Перевозчик" для осуществления им своей предпринимательской деятельности по оказанию автотранспортных услуг третьему лицу.

В силу пункта 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

При данных обстоятельствах гражданско-правовые отношения между заявителем и его контрагент, по сути, заключаются в том, что заявитель предоставлял во временное владение и пользование своиму контрагенту принадлежащие ему транспортные средства и оказывал услуги по управлению этими транспортными средствами.

При этом то обстоятельство, что налогоплательщик со своим контрагентом заключил соответствующие договоры на оказание автотранспортных услуг, а не договоры аренды и фактически оформил оказанные услуги соответствующими первичными документами, не имеет правового значения для рассматриваемого спора, так как Налоговый кодекс Российской Федерации для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход не устанавливает обязательным условием оформление соответствующего договора.

В основу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации положено именно фактическое осуществление конкретной деятельности, подтвержденной документально.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что фактические отношения между предпринимателем и его контрагенту не являются отношениями перевозки грузов, пассажиров, поскольку материалами дела не доказывается, что предприниматель как перевозчик самостоятельно лично или через представителя принимал товар от отправителя и доставлял товар или пассажиров в пункт назначения. Указанные отношения, сложившиеся между предпринимателем и его контрагентом, являются отношениями по аренде транспортных средств с экипажем, для которых характерно предоставление во временное владение и пользование транспортных средств с оказанием услуг по управлению ими.

При данных обстоятельствах, учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации операции по аренде транспортных средств относит к общему режиму налогообложения, вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика оснований для использования специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по названным операциям является правомерным.

Следовательно, налоговым органом правомерно произведено доначисление налогов по УСН по операциям, связанным с передачей предпринимателем ООО "Перевозчик" транспортных средств в аренду.

Вместе с тем, налоговым органом и судом первой инстанции не было учтено следущее.

Так, в соответствии с пунктом 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа). Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются, в частности, выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

К разъяснениям, данным в подпункте 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", следует также относить письменные разъяснения руководителей федеральных министерств и ведомств, а также их уполномоченных на то должностных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, утверждает формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, налоговых агентов, а также порядок их заполнения.

Так, согласно разъяснениям, данных Министерством финансов Российской Федерации в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 23.03.2007 N 03-11-04/3/76, от 25.02.2010 N 03-11-11/33, от 03.06.2010 N 03-11-11/154, передача грузовых и пассажирских автомобилей по договорам аренды (фрахтования на время) транспортных средств с предоставлением услуг по управлению, заключенным в соответствии со статьей 632 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

Как следует из материалов дела, при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением предприниматель указывал, что при применении единого налога на вмененный доход в отношении своей предпринимательской деятельности он руководствовался разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, данными в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 23.03.2007 N 03-11-04/3/76, от 25.02.2010 N 03-11-11/33, от 03.06.2010 N 03-11-11/154.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины предпринимателя в совершенных налоговых правонарушениях, что исключает привлечение его к налоговой ответственности, а также доначисление спорных пеней.

Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 N ВАС-4350/10.

Содержащееся в названном постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу того, что со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объёме на сайтах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление, для них считается определённой. Данное постановление размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 19.01.2011.

Таким образом, учитывая изложенное, решение Инспекции от 29.07.2011 N 2.10-15/07681 и решение Управления от 05.10.2011 N 213 подлежат признанию недейстивтельными в части привлечения предпринимателя Кремень Д.А. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 238 948 руб. 50 коп., а также в части начисления сумм пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008-2009 года, как несоответствующие подпункту 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции о нарушении Инспекцией порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Так, суд первой инстанции сделал вывод о том, что акт налоговой проверки был вручен неуполномоченному лицу.

Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, акт проверки от 01.07.2011 был вручен представителю предпринимателя по доверенности N 1 от 11.01.2011 Поповой Елене Николаевне (уведомление о вручении почтового отправления).

В пункте 2 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее по тексту - Правила) установлено, что почтовое отправление с уведомлением о вручении - это почтовое отправление, при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 12 Правил, к регистрируемым (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) относятся почтовые отправления, принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

Согласно пунктам 33, 34 названных Правил почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами и выдаются адресатам (законным представителям) при предъявлении документов, удостоверяющих личность.

Таким образом, почтовая корреспонденция должна быть передана либо самому адресату, либо его законному представителю при предъявлении соответствующих документов. При этом факт получения корреспонденции фиксируется собственноручной подписью получателя на почтовом уведомлении о вручении.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания полагать, что акт налоговой проверки был вручен неуполномоченному лицу.

Кроме того, Инспекцией представлена в материалы дела доверенность N 1 от 11.01.2011, выданная предпринимателем Кремень Д.А. на имя на Поповой Елены Николаевны на право получения и отправления Поповой Е.Н. в отделение связи N 3 г. Муравленок Ноябрьского почтампта заказной, простой, уенной корреспонденции.

Предприниматель также ссылается на то, что Инспекцией при рассмотрении результатов налоговой проверки и вынесении решения, в нарушении статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателю не представлены все документы по результатам выездной налоговой проверки.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена пунктом 3.1.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, после введения в действия пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации закон напрямую устанавливает обязанность налоговых органов представлять налогоплательщикам с актом налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Высший Арбитражный Суд РФ в решении от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 прямо указал, что с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Кодекса налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

В пункте 11 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ было закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Налоговая проверка назначена и осуществлена после вступления в законную силу пункта 3.1 Налогового кодекса Российской Федерации (02.09.2010), следовательно, положения данной статьи в данном случае подлежат применению.

В данном случае Инспекцией допущены процессуальные нарушения в виде не направления налогоплательщику всех необходимых документов (в частности, копии документов, полученных от ООО "РН-Пурнефтегаз"), что налогвоым органом не отрицается.

Однако суд апелляционной инстанции исходит из того, что указанное нарушение в конкретной ситуации не может влечь отмены решения налогового органа.

Как следует из пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (абзац 2 пункта 14).

Указанные нарушения судом апелляционной инстанции не установлены, поскольку акт выездной налоговой проверки с 4 приложениями на 21 листе предпринимателем получен, о дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик извещен надлежащим образом. Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. Какие - либо возражения по вопросу не представления приложений к акту проверки предпринимателем заявлены не были.

Таким образом, возможность участия представителя предпринимателя в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией предоставила, что подтверждается вышеизложенным. При этом предприниматель сам не реализовал свое право на ознакомление с материалами проверки.

Ненаправление предпринимателю всех документов в силу изложенного не может являться существенным нарушением налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель хоть и не получал все полученные в ходе проверки документы, но не был лишен возможности ознакомиться с ними.

Также суд апелляционной инстанции учитывает то, что содержание документов, полученных налоговым оганом в ходе проверки, приведено в акте проверки и приложениями к нему, полученных предпринимателем.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отменить, что в спорный период предприниматель Кремень Д.А. являлся директором ООО "Перевозчик", следовательно, предпринимателю Кремень Д.А. было известно содержание всех документов, касающихся взаимоотношений ООО "Перевозчик" и ООО "РН-Пурнефтегаз".

Таким образом, не направление предпринимателю всех копий документов в данном случае не является в силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, поскольку такое нарушение не привело к принятию руководителем налогового органа неправомерного решения.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Таким образом, учитывая, что требования предпринимателя подлежат частичному удовлетворению, решение Инспекции и Управлению признанию недействительными в части, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 400 руб. относятся на Инспекцию и Управление (по 200 руб.).

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе инспекции апелляционным судом не арссматривается, поскольку Инспекция согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождена.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.09.2012 по делу N А81-4824/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Требования, заявленные индивидуальным предпринимателем Кремень Дмитрием Анатольевичем к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу и Управлению ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу, удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.07.2011 N 2.10-15/07681 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.10.2011 N213 в части привлечения индивидуального предпринимателя Кремень Дмитрия Анатольевича к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 238 948 руб. 50 коп., а также в части начисления сумм пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008-2009 года, как несоответствующие подпункту 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении требований в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС РФ N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Кремень Дмитрия Анатольевича судебные расходы по уплате госпошлины в размере 200 руб.

Взыскать с Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Кремень Дмитрия Анатольевича судебные расходы по уплате госпошлины в размере 200 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер