Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 12АП-10086/12

г. Саратов

06 декабря 2012 г.

Дело N А06-4320/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Борисовой Т.С., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053000000041 ИНН 3017041554 г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 20.09.2012 по делу N А06-4320/2012 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053000000041 ИНН3017041554 г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН 1023000863390 ИНН 3015011410 г. Астрахань)

о признании недействительным решения и выданного на его основании предписания от 20.03.2012 года по делу N 04-К-03-12,

третье лицо:

открытое акционерное общество "Астраханские водопроводы" (ОГРН 1083019000778 ИНН 3009015695 г. Астрахань),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" - Лущагина Е.С., по доверенности от 30.12.2011 N 293,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области -Литвинов М.В., по доверенности от 19.01.2012 N 10,

в отсутствие представителя открытого акционерного общества "Астраханские водопроводы", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "АЭСК") обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) и выданного на его основании предписания от 20.03.2012 по делу N 04-К-03-12.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 20.09.2012 отказано ОАО "АЭСК" в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "АЭСК" не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителя открытого акционерного общества "Астраханские водопроводы", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей ОАО "АЭСК" и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Астраханские водопроводы" (Абонент) и ОАО "АЭСК" (Гарантирующий поставщик) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2010 N 870 на продажу электрической энергии (мощности). Согласно пункту 8.1 договора срок определен до 31.12.2010 и считается ежегодно продленным на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или об изменении или заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствиями с условиями ранее заключенного договора.

ОАО "АЭСК", посчитав, что у ОАО "Астраханские водопроводы" по состоянию на 10.10.2011 образовалась задолженность за отпущенную электрическую энергию, письмом от 07.10.2011 N 1423 уведомило абонента о вводе ограничения поставки электроэнергии, в котором предложило исполнить обязательства по оплате электроэнергии в срок до 10.10.2011, указав, что в случае неоплаты электроэнергии или непредставления подтверждающего факт оплаты документа, в отношении общества будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии с 10 часов 00 минут 10.10.2011.

С целью инициирования процедуры введения ограничения режима потребления электроэнергии в отношении ОАО "Астраханские водопроводы", Гарантирующий поставщик направил ЗАО "ЦИВССМ" заявку N 193 на прекращение поставки электроэнергии ОАО "Астраханские водопроводы" с 10.10.2011 с 10 часов 00 минут по всем точкам присоединения, указанным в договоре энергоснабжения N870.

На основании указанной заявки ЗАО "ЦИВССМ" 10.10.2011 в 10 час. 00 мин. ввело полное ограничение режима потребления электроэнергии в отношении объекта ОАО "Астраханские водопроводы", что подтверждено отрывным корешком к указанной заявке.

ОАО "Астраханские водопроводы" по данному факту обратилось с жалобой в антимонопольную службу. Руководителем антимонопольного органа издан приказ о возбуждении дела N 04-К-03-12 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.02.2012 N 72-п.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом вынесено решение от 20.03.2012, которым действия ОАО "АЭСК", выразившиеся в прекращении отпуска электрической энергии с 10.10.2012 ОАО "Астраханские водопроводы", совершенные на рынке торговли электрической энергией в границах присоединенной сети ОАО "Астраханские водопроводы" в границах присоединенной сети на территории Приволжского района Астраханской области, были признаны нарушающими пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о конкуренции), запрещающей занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту совершать действия, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов федеральной власти или судебными актами.

На основании решения антимонопольный орган выдал обществу предписание от 20.03.2012 о недопущении необоснованного прекращения поставки электрической энергии ОАО "Астраханские водопроводы", в течение одного года со дня получения настоящего предписания сообщать в антимонопольный орган обо всех планируемых ограничениях режима потребления энергии ОАО "Астраханские водопроводы", с приложением документов, свидетельствующих о наличии оснований для введения режима потребления электрической энергии.

Общество не согласилось с указанными актами антимонопольного органа и обратилось в суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает материальных прав общества, предписание выдано антимонопольным органом правомерно.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 4 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из материалов дела усматривается, что приказами N 145-п от 19.12.2006, N25-п от 27.02.2009 ОАО "АЭСК" было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов c долей хозяйствующего субъекта на рынке розничной торговли электрической энергией (без производства, передачи и распределения) > 50 %.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять сложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Согласно подпункту а) пункта 175 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N530), порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, а также иных договорах и предусматривает в том числе порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности (иных неисполненных обязательств), а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления.

В соответствии с подпунктом в) пункта 175 Правил N 530 полное ограничение режима потребления электроэнергии предусмотрено в случае непогашения (неоплаты) потребителем накопленной задолженности в полном объеме, включая предусмотренную соответствующим договором или законом неустойку (штраф, пени), или в случае невыполнения иного требования, содержащегося в уведомлении о введении частичного ограничения режима потребления, через 3 рабочих дня с даты введения частичного ограничения режима потребления.

В нарушение указанных требований, в данном случае гарантирующий поставщик ввел полное ограничение потребления электроэнергии абонентом до истечения пяти рабочих дней с даты получения соответствующего уведомления абонентом.

В уведомлении гарантирующего поставщика от 07.10.2011 N 1423 указано, что задолженность абонента по условиям договора составляет 32 233718,8 руб., однако согласно объяснениям представителя ОАО "АЭСК" от 13.03.2012 N 12.3.1-05/119 размер задолженности абонента по договору по состоянию на октябрь 2011 года составил 223,94 рублей, что не соответствует требованиям подпункт а) пункта 175 Правил N530.

При этом наличие задолженности по иному договору не является основанием для введения ограничения на поставку электроэнергии по договору N 870 от 10.011.2010, ссылка на номер которого имеется в заявке на прекращение поставки электроэнергии N 193, исполнению которой предшествовало рассматриваемое по делу уведомление гарантирующего поставщика N 1423 от 07.10.2011.

В уведомлении имеется указание на наличие задолженности по договору, т.е. имеется ссылка на один договор, а не на несколько договоров энергоснабжения, что также означает, что общество в уведомлении указывало на наличие задолженности по договору N 870 от 10.011.2010.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что действия гарантирующего поставщика по прекращению поставки ОАО "Астраханские водопроводы" электроэнергии влекут нарушение прав и ущемление законных интересы ОАО "Астраханские водопроводы", в связи с чем действия правомерно квалифицированы антимонопольным органом, как противоречащие пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с чем решение антимонопольного органа от 20.03.2012 соответствует действующему законодательству и не нарушает материальных прав общества.

При рассмотрении дела антимонопольным органом присутствовали представители ОАО "АЭСК" по доверенностям.

Предписание соответствует подпункту д) пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции, согласно которому в полномочия антимонопольного органа входит выдача предписаний о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Заявкой на возобновление поставки электрической энергии N 228 по договору N 870, с отрывным корешком от 08.12.2011, усматривается, что к моменту рассмотрения дела антимонопольным органом, поставка электроэнергии на объект ОАО "Астраханские водопроводы" была возобновлена.

Однако постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2012 по делу N А06-8565/2011, постановлениями Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.12.2011 по делу N А06-1441/2011 и от 06.06.2012 по делу NА06-6132/2011 подтверждено, что аналогичные рассматриваемым по настоящему делу действия общество совершало более двух раз в течении трех лет, что в соответствии с пунктами 10 и 11 статьи 4 Закона о конкуренции свидетельствует о систематическом осуществлении обществом монополистической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольный орган обосновано выдал обществу предписание с содержанием, соответствующим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Предписание направлено на недопущение злоупотребления обществом доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, указание в предписании на необходимость представления в антимонопольный орган информации не нарушает и не может нарушить права и законные интересы общества, так как направлено на предотвращение дальнейшего злоупотребления хозяйствующим субъектом на товарном рынке.

Какие именно права и охраняемые законом интересы общества нарушены предписанием, а также какое именно его право подлежит восстановлению путем признания предписания недействительными, обществом не указано и не усматривается из материалов дела.

Правомерность выдачи антимонопольным органом предписаний с содержанием, аналогичным рассматриваемому, подтверждается Постановлением ФАС Московского округа от 21.03.2012 по делу N А40-58622/11-153-513.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 20 сентября 2012 года по делу N А06-4320/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Т.С. Борисова И.И. Жевак