Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2010 г. N 19АП-6530/09

город Воронеж

30 августа 2010 г.

N А36-4006/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Ольшанской Н.А.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Назенцевой Н.П.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Гребенщиков М.А., ведущий специалист-эксперт, доверенность N 54 от 19.08.2010, удостоверение N4117 от 07.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Липецкая городская энергетическая компания": Глазунов А.Н., представитель по доверенности N 23 от 31.12.2009; Ганьшин Р.В., представитель по доверенности N 29 от 31.12.2009;

от закрытого акционерного общества "ЛипецкКоксохимремонт": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области и закрытого акционерного общества "ЛипецкКоксохимремонт" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.09.2009 по делу N А36-4006/2009 (судья Ларшина О.Б.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Липецкая городская энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, при участии третьих лиц: Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области, закрытого акционерного общества "ЛипецкКоксохимремонт", о признании незаконным и отмене постановления от 06.08.2009 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 97-А-09,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - ООО "ЛГЭК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 06.08.2009 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 97-А-09, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, Управление, административный орган), о привлечении заявителя к административной ответственности в виде штрафа в размере 6900800 рублей на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.09.2009 заявленное требование удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Липецкой области и закрытое акционерное общество "ЛипецкКоксохимремонт" (далее - ЗАО "ЛКХР") обратились с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить.

Ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе указывает на преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.07.2010 по делу N А36-5284/2009, которым подтверждена законность решения и предписания N 44 от 23.07.2009 по антимонопольному делу N 44, положенных в основу оспариваемого постановления. Управление полагает, что ООО "ЛГЭК", занимающим доминирующее положение на товарном рынке передачи электрической энергии, допущены нарушения требований законодательства об электроэнергетике, при этом у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых оно привлечено к ответственности, но все зависящие от него меры по соблюдению этих норм и правил данным лицом предприняты не были. По мнению административного органа, нарушений порядка привлечения к административной ответственности допущено не было, а характер и степень общественной опасности деяния не позволяет расценить это деяние в качестве малозначительного. Также Управление указывает на участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции в качестве представителя Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области лица, не являющегося сотрудником этого органа, не владеющего техническими познаниями в области электроэнергетики, представлявшего ранее интересы ООО "ЛГЭК" и являющегося заинтересованным лицом при рассмотрении данного дела, и ссылается на допущенные судом нарушения норм статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ЗАО "ЛКХР", обосновывая доводы своей апелляционной жалобы, указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, поскольку ООО "ЛГЭК" не соблюдены положения пункта 11 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, (далее - Правила недискриминационного доступа) и статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон "Об электроэнергетике").

Возражая против доводов апелляционный жалоб, ООО "ЛГЭК" полагает, что оно действовало в пределах осуществления своих гражданских прав, не ставя перед ЗАО "ЛКХР" необоснованных условий реализации принадлежащих ему прав, а действия Общества не образуют состав вмененного ему административного правонарушения и не создают существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Управление энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области также оспорило доводы апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в отзывах, считая, что ООО "ЛГЭК" не злоупотребляло своим доминирующим положением, в том числе не отказывало безосновательно в выдаче акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и не навязывало ЗАО "ЛКХР" условия на индивидуальное технологическое присоединение. Управление энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области также указывает на создание единой юридической службы по правовому обеспечению главы администрации Липецкой области, администрации Липецкой области, органов исполнительной власти Липецкой области.

ЗАО "ЛКХР" и Управление энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 30.09.2005 ООО "Вагоноремонтный завод" были выданы технические условия N 1388-1115 на присоединение объекта к электрической сети ООО "ЛГЭК" административного здания и гаражей, расположенных по адресу: г.Липецк, пр.Мира, д.12.

01.01.07 между ООО "Городская энергосбытовая компания" (далее - ООО "ГЭСК") и ООО "Вагоноремонтный завод" заключен договор N 13132 энергоснабжения потребителей, присоединенная мощность которых не превышает 750 кВА.

Указанный объект в дальнейшем согласно свидетельству о государственной регистрации права от 22.04.2009 на основании решения Арбитражного суда Липецкой области от 13.08.2008 по делу N А36-1023/2006 перешел в общую долевую собственность ОАО "Коксохимремонт" в доле 1/3.

Директор ООО "Вагоноремонтный завод" письмом N 8 от 29.01.2009 уведомил ООО "ГЭСК" о том, что Общество утратило право собственности на спорный объект недвижимости, и просил расторгнуть договор энергоснабжения N 13132.

Между ЗАО "ЛипецкКоксохимремонт" и ОАО "Коксохимремонт" 24.04.2009 был заключен договор аренды 1/3 имущественной доли здания, административно-хозяйственного участка, расположенного по адресу: г.Липецк, пр. Мира, д.12, вступивший в силу в момент его подписания сторонами и действующий до 01.04.2010. Согласно пункту 1.5 указанного договора, арендатор принимает помещение во временное пользование с правом заключения договоров как потребитель услуг по его отоплению, электроснабжению и водоснабжению.

30.03.2009 ЗАО "ЛКХР" обратилось в ООО "ГЭСК" с просьбой предоставить справку о действующем состоянии системы технологического присоединения электроснабжения по спорному зданию с копией акта разграничения балансовой принадлежности из договоров об оказании услуг предыдущим пользователям.

В ответ на данное обращение ООО "ГЭСК" письмом от 03.04.2009 N 1424 сообщило, что для получения данных документов необходимо обратиться в сетевую организацию - ООО "ЛГЭК".

08.04.2009 ЗАО "ЛКХР" обратилось, сообщив о том, что является арендатором помещения, к ООО "ЛГЭК" с просьбой выдать копии договора технологического присоединения с приложениями технических условий и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по указанному объекту.

Письмом от 25.05.2009 N 3900 ООО "ЛГЭК" сообщило, что технические условия N 1388-1115 от 30.09.2005 на технологическое присоединение к электрической сети ООО "ЛГЭК" административного здания и гаражей, расположенных по адресу: г. Липецк, пр. Мира, д.12, выданы ООО "Вагоноремонтный завод" без заключения договора, а ЗАО "ЛКХР" не предоставило ООО "ЛГЭК" правоустанавливающие документы, определяющие его отношение к указанному объекту.

ЗАО "ЛКХР" 01.06.2009 направило заявку на технологическое присоединение энергопринимающего устройства с приложением документов.

В ответе от 03.06.2009 N 4247 Общество указало, что в районе размещения административного здания с заявленной мощностью требуется реконструкция объекта электросетевого хозяйства, которая не включена в инвестиционные программы развития систем коммунальной инфраструктуры, и заключение договора технологического присоединения объекта возможно при условии согласия заявителя осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном Управлением энергетики и тарифов по Липецкой области.

Полагая, что ОАО "ЛГЭК" действует неправомерно, уклоняясь от исполнения обязанностей, установленных законом, ЗАО "ЛКХР" 23.06.2009 обратилось в УФАС по Липецкой области с просьбой оказать содействие в устранении препятствий со стороны ООО "ЛГЭК" и обязать последнее выполнить поданную 01.06.2009 заявку.

Приказом от 15.07.2009 N 150 Управление возбудило дело N 44 по признакам нарушения ООО "ЛГЭК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

В результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС по Липецкой области 23.07.2009 было вынесено решение, которым в действиях ООО "ЛГЭК" признано наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке и ущемлении интересов других лиц путем необоснованного отказа предоставить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства, в том числе, технические условия на технологическое присоединение и акт разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон, подтверждающие технологическое присоединение к электрическим сетям ООО "ЛГЭК" административного здания, принадлежащего на правах аренды ЗАО "ЛКХР", по адресу: г.Липецк, пр.Мира, 12, и необоснованного навязывания заключить договор на индивидуальное технологическое присоединение к электрическим сетям указанного административного здания в нарушение требований норм Закона "Об электроэнергетике".

На основании данного решения Обществу выдано предписание N 44 от 23.07.2009, которым ООО "ЛГЭК" обязано в срок до 05.08.2009 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" и устранить последствия выявленного нарушения антимонопольного законодательства путем выдачи пакета документов, подтверждающего наличие ранее выданных технических условий на подключение к электрическим сетям спорного административного здания.

Во исполнение указанного предписания ООО "ЛГЭК" направило письмом от 28.07.2009 ЗАО "ЛКХР" копию технических условий N 1388-1115 от 30.09.2005 и копию акта границ обслуживания и эксплуатационной ответственности сторон.

Квалифицировав совершенное Обществом деяние как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, недопустимым в силу требований части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", и полагая, что данное деяние образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ, административный орган 30.07.2009 составил в отношении ООО "ЛГЭК" протокол N 97-А-09 об административном правонарушении.

Определением от 30.07.2009 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 06.08.2009.

Рассмотрев материалы административного дела и признав доказанным факт совершения Обществом административного правонарушения, подпадающего под действие статьи 14.31 КоАП РФ, УФАС по Липецкой области 06.08.2009 вынесло постановление по делу об административном правонарушении N 97-А-09, которым привлекло ООО "ЛГЭК" к административной ответственности в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки Общества от оказания услуг на рынке по передаче электроэнергии в границах г.Липецка за 2008 год, что составляет 6900800 рублей.

Как свидетельствуют материалы дела, ООО "ЛГЭК" обращалось в Арбитражный суд Липецкой области с требованиями об оспаривании решения и предписания УФАС по Липецкой области от 23.07.2009. Решением суда от 21.01.2010 по делу N А36-5284/2009, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010, указанные требования Общества удовлетворены, оспоренные им решение и предписание признаны недействительными.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.07.2010 судебные акты суда первой инстанции и апелляционного суда отменены, в удовлетворении требований ООО "ЛГЭК" отказано. Мотивируя данное постановление, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание УФАС по Липецкой области от 23.07.2009 являются законными и обоснованными.

Не согласившись с постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 97-А-09 от 06.08.2009, ООО "ЛГЭК" обратилось за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Удовлетворяя заявленное по настоящему делу требование, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта совершения ООО "ЛГЭК" как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Апелляционный суд данный вывод суда области признает ошибочным, а заявленное Обществом требование - не подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Объектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ, является установленный законом порядок управления, направленный на предупреждение и пресечение монополистической деятельности и выраженный в обязательном соблюдении доминирующими хозяйствующими субъектами требований антимонопольного законодательства.

Субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Факт того, что ООО "ЛГЭК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электроэнергии в границах города Липецка, подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Объективную сторону вменяемого Обществу административного правонарушения образуют действия, которые признаются злоупотреблением доминирующим положением и не допускаются Законом "О защите конкуренции".

Статьей 10 названного Закона признаются злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением и запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, для выявления в деянии ООО "ЛГЭК" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, административному органу необходимо установить факт совершения Обществом на товарном рынке передачи электроэнергии в границах города Липецка действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Факт совершения ООО "ЛГЭК" таких действий, нарушающих часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", на указанном рынке подтверждается принятым УФАС по Липецкой области решением от 23.07.2009, которому Федеральным арбитражным судом Центрального округа в рамках дела N А36-5284/2009 дана оценка как законному и обоснованному. При этом суд пришел к тому же выводу, что и антимонопольный орган, об ущемлении и нарушении действиями ООО "ЛГЭК" охраняемых законом прав ЗАО "ЛКХР" в сфере экономической деятельности, лишенного возможности заключить с гарантирующим поставщиком договор на энергоснабжение арендуемого здания без наличия документов, подтверждающих технологическое присоединение здания к ТП-527, и обязанного нести необоснованные дополнительные затраты при заключении договора технологического присоединения по индивидуальному проекту.

При таких обстоятельствах в деянии ООО "ЛГЭК" содержится объективная сторона вмененного ему административного правонарушения.

Так как имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о наличии возможности у Общества для соблюдения требований антимонопольного законодательства, в том числе запретов на злоупотребление доминирующим положением, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, то апелляционный суд приходит к выводу о наличии субъективной стороны в составе вмененного Обществу правонарушения.

Исходя из этого апелляционный суд приходит к выводу о совершении ООО "ЛГЭК" действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлены.

Довод ООО "ЛГЭК" о малозначительности совершенного им деяния отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Из норм КоАП РФ следует, что малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер. Кроме того, пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, выразившейся в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей в процессе осуществления предпринимательской деятельности, формальным требованиям публичного права, направленным на пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, посягательстве на установленный порядок в сфере электроэнергетики, приняв во внимание значительность влияния совершенного деяния на рыночную экономику, существенно сужающего возможности для конкуренции либо делающего ее невозможной, препятствующего предпринимательской деятельности других лиц, апелляционный суд приходит к выводу о том, что совершенное ООО "ЛГЭК" деяние содержит существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем не является малозначительным.

При таких обстоятельствах оснований для отмены оспариваемого постановления у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене.

Так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ государственная пошлина по данному делу уплате не подлежит и заявителем апелляционной жалобы не уплачивалась, вопрос о распределении между сторонами судебных расходов апелляционным судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 и статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.09.2009 по делу N А36-4006/2009 отменить, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области и закрытого акционерного общества "ЛипецкКоксохимремонт" - удовлетворить.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Липецкая городская энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным и отмене постановления от 06.08.2009 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 97-А-09 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.А. Ольшанская М.Б. Осипова