Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 08АП-6469/12

город Омск

12 декабря 2012 г.

Дело N А46-14935/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Шаровой Н.А., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6469/2012) общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Цемент" ответственностью на определение Арбитражного суда Омской области от 02 июля 2012 года по делу N А46-14935/2011 (судья К.В. Храмцов), вынесенное по результатам рассмотрения требования общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Цемент" (ОГРН 1075543007429, 644034, г. Омск, ул. Вавилова, 249) к обществу с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа-21 век" (ИНН 5503055083, ОГРН 1025500739153, 143980, Московская область, г. Железнодорожный, ул. Центральная, д. 68) при участии: жилищно-строительного кооператива "Герцена - 246" (ОГРН 1115543031780; 644086, г. Омск, ул. Багратиона, д. 21, кв. 46) о признании права собственности,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Торговый дом "Цемент" - представитель Иванов А.А. по доверенности от 05.07.2012, действительной в течение 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ), Гиль Е.Е. по доверенности от 10.08.2012, действительной в течение 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Ерофеевой И.А. - представитель Окишева И.В. по доверенности N 55АА0508185 от 14.05.2012, действительной в течение 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

Ерофеева И.А. - лично (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ЖСК "Герцена 246" - представитель Иванова В.Ф. по доверенности от 08.11.2012, действительной в течение 2 месяцев;

от конкурсного управляющего ООО "Московская инвестиционная группа-21 век" Добрышкина В.Н. - представитель Логинов А.Г. по доверенности от 06.08.2012, действительной до 17.01.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

Городецкий Ю.И. - не явился, извещен;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска - представитель не явился, извещена надлежащим образом;

установил:

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.01.2011 по делу N А41-2185/10 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Московская инвестиционная группа-21 век" (далее - ООО "МИГ-21", должник) введена процедура внешнего управления сроком на 12 месяцев до 19.01.2012, внешним управляющим утверждена Лясман Аглая Эдуардовна (далее - Лясман А.Э.).

Определением Арбитражного суда Московской области от 05.10.2011 по делу N А41-2185/10 при рассмотрении дела о банкротстве "МИГ-21" применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона N 210-ФЗ от 12.07.2011.

Определением Арбитражного суда Московской области от 05.10.2011 арбитражное дело N А41-2185/10 передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.11.2011 арбитражное дело N А41-2185/10 принято к производству, делу присвоен номер А46-14935/2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.01.2012 по делу N А46-14935/2011 ООО "МИГ-21" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на внешнего управляющего Лясман А.Э. до утверждения конкурсного управляющего.

Определением суда от 20.02.2012 конкурсным управляющим ООО "МИГ-21" утверждён Добрышкин Владимир Николаевич (далее - Добрышкин В.Н.).

В рамках дела о банкротстве ООО "МИГ-21" общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Цемент" (далее - ООО "ТД "Цемент", заявитель, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), об обязании ООО "МИГ-21" передать в собственность заявителя:

- нежилое помещение 12П, общей площадью 33,8 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А, а также нежилое помещение 13 П, общей площадью 60,7 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А;

- нежилое помещение 14П, общей площадью 33,1 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А, а также нежилое помещение 15 П, общей площадью 62,7 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А;

- нежилое помещение 17П, общей площадью 73,8 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А, а также нежилое помещение 16 П, общей площадью 35,2 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А;

- нежилое помещение 18П, общей площадью 30,9 кв.м., находящееся в цокольном этаже многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246, литера А.

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.07.2012 по делу N А46-14935/2011 в удовлетворении требований ООО "ТД "Цемент" отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, ООО "ТД "Цемент" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции относительно несоответствия фактической площади спорных помещений той площади, которая прописана сторонами в договорах участия в долевом строительстве, ссылаясь на то, что превышение может быть установлено только в отношении нежилых помещений 14П и 15П (их площадь в совокупности превышает площадь нежилого помещения с условным номером 10). Однако считает, что изменение технических характеристик помещения было вызвано по причинам, не зависящим от него. Полагает, что нормы пункта 2 статьи 314 ГК РФ в данном случае неприменимы, поскольку застройщиком, знавшим о факте установки в нежилом помещении общедомового оборудования и изменения технических условий, не направлялись требования в адрес ООО "ТД "Цемент" об изменении договора N 09-04/02-22 от 29.04.2009. К тому же факт невнесения истцом дополнительных денежных средств по договору N 09-04/02-24 от 29.04.2009, возникших в результате превышения фактической площади над договорной не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку если застройщик считает, что его права нарушены, он имеет право обратиться в суд за защитой своих прав, в котором должен быть установлен срок внесения дополнительных средств обязанным лицом.

Кроме всего, по мнению заявителя, требование об исполнении натуральных обязательств (о передаче во исполнение договора объекта недвижимости) не является требованием об исполнении денежного обязательства, и не может быть заявлено в общем порядке по правилам статей 134, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), учитывая, что отказ от договора ни одной из сторон не заявлялся, а натуральные требования не были трансформированы в денежные.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "ТД "Цемент" ссылается на то, что отношения сторон по настоящему спору подлежат регулированию законодательством об инвестиционной деятельности, поскольку разрешение на строительство спорного дома выдано Распоряжением мэра г. Омска 27.01.2005 (до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ)).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по настоящему делу апелляционная жалоба принята к производству и назначена на 06.09.2012.

На основании ходатайства жилищно-строительного кооператива "Герцена-246" (далее - ЖСК "Герцена-246") определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2012 производство апелляционной жалобе ООО "ТД "Цемент" приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Омской области по существу вопроса о передаче прав застройщика на объекты незавершенного строительства, расположенные по адресу: город Омск, улица Химиков, дом 28, улица Октябрьская, дом 159, и о передаче участникам строительства в собственность жилых помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: город Омск, улица Герцена, дом 246, в рамках дела N А46-14935/2011 о несостоятельности (банкротстве) ООО "МИГ - 21".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 по делу N А46-14935/2011 производство по апелляционной жалобе ООО "ТД "Цемент" на определение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2012 возобновлено.

От конкурсного управляющего ООО "МИГ-21" Добрышкина В. Н. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Городецкий Ю.И. и представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие поименованных лиц.

От ООО "ТД "Цемент" в судебном заседании поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа (заключение конкурсного управляющего ООО "МИГ-21" Добрышкина В. Н. от 08.10.2012) в качестве возражений на доводы отзыва конкурсного управляющего ООО "МИГ-21" Добрышкина В. Н. на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в судебном заседании, не возражали против удовлетворения данного ходатайства и приобщения дополнительного доказательства к материалам настоящего обособленного спора, пояснив, что обозначенный документ имеется в материалах дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "МИГ-21".

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил названный документ к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "ТД "Цемент" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Остальные участники рассматриваемого обособленного спора, присутствующие в судебном заседании, возражали против доводов подателя жалобы, считая определение суда первой инстанции, являющееся предметом апелляционного обжалования, законным и обоснованным.

При этом представитель конкурсного управляющего должника указал, что фактически расчет за спорные нежилые помещения ООО "ТД "Цемент" не осуществлен.

Представитель ЖСК "Герцена 246" пояснила, что податель жалобы, претендуя на нежилые помещения в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: город Омск, улица Герцена, дом 246, в достройке данного дома не участвовал (частично внес денежные средства на достройку в качестве членского взноса по квартирам, право требования передачи которых было установлено в реестр должника), в то время как спорный дом был введен в эксплуатацию уже в процедуре банкротства ООО "МИГ-21", то есть достроен на денежные средства участников строительства и при участии некоторых собственников нежилых помещений.

Ерофеева И.А. и ее представитель также возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что ситуация с ООО "ТД "Цемент" отличается от отношений, сложившихся между должником и Ефимовым К.А. Настаивали на приоритете требований участников строительства перед лицами, претендующими на нежилые помещения, который в случае удовлетворения заявления подателя жалобы будет нарушен.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Омской области от 02.07.2012 по делу N А46-14935/2011.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 201.8 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, только в рамках дела о банкротстве с соблюдением установленного настоящей статьей порядка подлежат предъявлению и рассмотрению требования других лиц к застройщику или застройщика к другим лицам, в том числе о передаче недвижимого имущества во исполнение обязательства передать его в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в пользование.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.04.2009 ООО "МИГ-21" (застройщик) и ООО "ТД "Цемент" (участник долевого строительства) заключили ряд договоров участия в долевом строительстве, в том числе:

- N 09-04/02-23, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный кирпичный жилой дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Герцена, дом 246 (почтовый адрес) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать участнику долевого строительства нежилое помещение - условный номер 11, общей площадью 94,29 кв.м., расположенное в цокольном этаже, а участник долевого строительства обязуется уплатить 1 885 800 руб. и принять помещение при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 2.1, 2.2, 5.1 договора);

- N 09-04/02-24, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный кирпичный жилой дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Герцена, дом 246 (почтовый адрес) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать участнику долевого строительства нежилое помещение - условный номер 10, общей площадью 82,7 кв.м., расположенное на в цокольном этаже, а участник долевого строительства обязуется уплатить 1 654 000 руб. и принять помещение при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 2.1, 2.2, 5.1 договора);

- N 09-04/02-22, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный кирпичный жилой дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Герцена, дом 246 (почтовый адрес) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать участнику долевого строительства нежилое помещение - условный номер 4, общей площадью 50,52 кв.м., расположенное в цокольном этаже, а участник долевого строительства обязуется уплатить 1 010 400 руб. и принять помещение при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 2.1, 2.2, 5.1 договора);

- N 09-04/02-25, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный кирпичный жилой дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Герцена, дом 246 (почтовый адрес) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать участнику долевого строительства нежилое помещение - условный номер 13, общей площадью 109,62 кв.м., расположенное в цокольном этаже, а участник долевого строительства обязуется уплатить 2 192 400 руб. и принять помещение при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 2.1, 2.2, 5.1 договора).

Перечисленные договоры участия в долевом строительстве зарегистрированы 08.05.2009 Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств по указанным договорам, ООО "ТД "Цемент" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования ООО "ТД "Цемент", исходил из того, что общая площадь спорных помещений 12П, 13П, 14П, 15П, расположенных в цокольном этаже спорного жилого дома, превышает предусмотренную договорами договора участия в долевом строительстве N 09-04/02-23 от 29.04.2009 и N 09-04/02-24 от 29.04.2009 площадь подлежащих передаче нежилых помещений, а также материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об оплате нежилых помещений 14П и 15П. Судом также было указано на факт неисполнения ООО "ТД "Цемент" обязательства по внесению дополнительных денежных средств по договору N 09-04/02-24 от 29.04.2009, возникшего в результате превышения фактической площади над договорной.

Судом указано на существенные различия технических характеристик нежилого помещения, являющегося предметом договора участия в долевом строительстве N 09-04/02-22 от 29.04.2009, и нежилого помещения 18П, требования, о передаче которого заявлены ООО "ТД "Цемент".

Кроме того, ссылаясь на нормы пункта 1 статьи 131, статьи 134 и статьи 201.8 Закона о банкротстве, суд первой инстанции указал, что удовлетворение требований любого кредитора должника осуществляется исключительно в соответствии с порядком, установленным Законом о банкротстве, и с соблюдением принципов пропорциональности и очередности.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется по следующим причинам.

Требование заявителя об обязании должника передать в собственность нежилые помещения, расположенные в цокольном этаже жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Герцена, 246 (почтовый адрес), по существу представляет собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (статья 12 ГК РФ).

Характерной особенностью такого способа защиты нарушенного права является то, что заявитель должен доказать возникновение на стороне должника обязанности, к присуждению которой заявляет ООО "ТД "Цемент", и отказ должника от ее исполнения.

Как отмечалось ранее, заявитель просит обязать ООО "МИГ-21" передать в собственность ООО "ТД "Цемент" ряд нежилых помещений, ссылаясь, что такая обязанность у должника возникла на основании договоров участия в долевом строительстве от 29.04.2009 N 09-04/02-22, N 09-04/02-23, N 09-04/02-24, N 09-04/02-25.

При оценке перечисленных договоров с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции исходит из того, что в результате заключения обозначенных сделок между их сторонами возникли отношения, регулируемые Законом N 214-ФЗ. Данное обстоятельство явствует как из содержания прав и обязанностей сторон по договору, так и воли самих участников сделки, которая отражена в пунктах 1.1. рассматриваемых договоров.

В обозначенных пунктах стороны дали правовое обоснование сделок, указав, что они заключены в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом N 214-ФЗ. Никаких ссылок при этом на Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в договорах не имеется.

Поэтому вопреки доводам подателя жалобы спорные договоры являются договорами участия в долевом строительстве.

По правилам части 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с частью 2 статьи 12 Закона N 214-ФЗ обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями (часть 3 статьи 5 Закона N 214-ФЗ).

При этом частью 1 статьи 18 Закона N 214-ФЗ установлено, что денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, то есть имеют строго целевое назначение.

По условиям рассматриваемых договоров участия в долевом строительстве должник, будучи застройщиком, обязался в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить многоквартирный кирпичный жилой дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта передать участнику долевого строительства - ООО "ТД "Цемент" соответствующий объект долевого строительства, а участник долевого строительства обязался уплатить предусмотренную договором цену и принять офис при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При этом застройщик обязался передать участнику долевого строительства офисы в срок до 30.08.2009, но не ранее получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию объекта. Участник долевого строительства вносит денежные средства за офисы до 30.08.2009 (пункты 2.1, 3.2, 5.2 договоров).

Учитывая приведенные нормы права и условия договоров участия в долевом строительстве, обязанность застройщика передать объект долевого строительства возникает только в случае осуществления участником строительства полного расчета за приобретаемое помещение.

При этом Законом N 214-ФЗ предусмотрена оплата исключительно денежными средствами, а не внесением иного имущества, что в частности следует из положений части 1 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, согласно которой в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По смыслу приведенной нормы права обязательство может считаться исполненным, если оно исполнено надлежаще, то есть если при этом соблюдены все условия и требования, предъявляемые к предмету, субъектам, сроку, месту, а также способу исполнения.

Между тем ООО "ТД "Цемент" в качестве доказательства оплаты по договорам участия в долевом строительстве ссылается на соглашение о зачете от 16.11.2009 (том 1 л.д. 21-23), квитанцию к приходному кассовому ордеру N 173 от 16.11.2009 (том 2 лист дела 64) на сумму 29 353 руб. 88 коп.

В данном соглашении о зачете указано, на взаимное прекращение обязательств ООО "ТД "Цемент" и ООО "МИГ-21", в том числе обязательств заявителя перед должником по оплате взносов по договорам участия в долевом строительстве N N 09-04/02-22 - 09-04/02-25. Должник, в свою очередь, предъявил к погашению путем проведения зачета задолженность за поставленный товар, право требования которой ООО "ТД "Цемент" приобрело по договорам уступки права требования N 50 от 30.10.2009, N 51 от 30.10.2009, и задолженность, возникшую на основании договора перевода долга от 01.12.2008, определения Арбитражного суда Омской области об утверждении мирового соглашения от 07.05.2009 по делу N А46-2615/2009.

Как считает податель жалобы, соглашение о зачете взаимных требований от 16.11.2009 является надлежащим доказательством исполнения ООО "ТД "Цемент" обязательства по оплате нежилых помещений по спорным договорам, ссылаясь на наличие правовой оценки данного документа, которая дана арбитражным судом в рамках настоящего дела при установлении требования заявителя в реестр о передаче жилых помещений ООО "МИГ-21", а также судом общей юрисдикции при рассмотрении вопроса о регистрации сделок.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Части 3 этой же статьи устанавливает, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Таким образом, преюдициальное значение могут иметь только те фактические обстоятельства, которые ранее судом устанавливались.

Поскольку в силу статьи 69 АПК РФ обязательными являются лишь ранее установленные фактические обстоятельства, то не может являться преюдициально установленным для настоящего дела ранее сделанные судом выводы правового характера.

Наличие у суда права дать иную юридическую оценку фактическим обстоятельствам подтверждено, например, абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" при условии обоснования этой иной оценки.

Так, названным пунктом разъяснено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции пришел к иным выводам относительно исполнения ООО "ТД "Цемент" обязательства по оплате нежилых помещений по спорным договорам, при этом суд исходит из того, что принятие расчета в таком виде (осуществление зачета) является усмотрением должника. Однако, когда ООО "МИГ-21" признан несостоятельным (банкротом) - это уже переходит в сферу интересов его кредиторов, поскольку такое исполнение может нарушить их права, учитывая осуществление расчетов вопреки требованиям и целям Закона N 214-ФЗ. Интерес кредиторов проявляется и в том, что подобное соглашение о зачете не дает того, на что бы рассчитывал сам должник (впоследствии и его кредиторы), а именно, денежные средства, необходимые на достройку конкретного жилого дома.

Поэтому соглашение о зачете взаимных требований от 16.11.2009 подлежит самостоятельной оценке в рамках настоящего спора, при том, что это не нарушает прав участников строительства жилых помещений.

Как уже указывалось ранее, спорное соглашение не соответствует положениям Закона N 214-ФЗ.

Помимо этого, для подтверждения легитимности проведения зачета встречных однородных требований заявителя необходимо доказать существование встречных обязательств контрагента, в данном случае должника.

При этом бремя доказывания в силу части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается на ООО "ТД "Цемент".

В упомянутом соглашении о зачете от 16.11.2009 в качестве основания для проведения зачета, в том числе указаны товарные накладные на сумму 5 801 415 руб. 54 коп. (пункт 1.1.). Право требования указанной суммы долга ООО "ТД "Цемент" приобрел на основании договора уступки прав (требования) N 50 от 30.10.2009.

Товарные накладные, перечисленные в пункте 1.1. соглашения о зачете, представлены заявителем в материалы дела (том 2 листы дела 44-55).

Между тем суд, оценив товарные накладные, приходит к выводу, что представленные в материалы дела ответчиком документы не доказывают поставку в адрес должника товара на сумму 5 801 415 руб. 54 коп.

Так, исходя из Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 29.07.1998 N 34Н, отпуск товарно-материальных ценностей должен оформляться первичными учетными документами: накладной, товарно-транспортной накладной, приемо-сдаточным актом.

Лицу, получающему товар, организация - покупатель обязана выдать доверенность, оформленную в порядке, предусмотренном Инструкцией Министерства финансов СССР от 14.01.1967 N 17 "О порядке выдачи доверенностей на получение товарно-материальных ценностей и отпуска их по доверенности".

Аналогичные положения содержаться в Методических рекомендациях по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли (утв. Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5).

Согласно пункту 2.1.2 указанных Методических рекомендаций движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов (накладной, товарно-транспортной накладной, железнодорожной накладной, счетом или счетом-фактурой).

При этом накладная подписывается материально ответственными лицами, сдавшими и принявшими товар, и заверяется круглыми печатями организаций поставщика и получателя. Если товары получает материально-ответственное лицо вне склада покупателя, то необходимым документом является доверенность, которая подтверждает право материально ответственного лица на получение товара (п. 2.1.4. Методических рекомендаций).

В товарных накладных (том 2 листы дела 44-55) имеются лишь подписи лиц, сдавших товар. Однако отсутствует подпись лица, получившего товар от имени ООО "МИГ-21", печать организации получателя. При этом в графе "выданной" присутствуют ссылки на документы, на основании которых действовало такое лицо (доверенность на получение товарно-материальных ценностей). Между тем сами такие доверенности, предоставляющие лицам, получившим продукцию, право на получение товарно-материальных ценностей от имени должника, не представлены.

Таким образом, товарные накладные на сумму 5 801 415 руб. 54 коп. не является допустимым доказательством по настоящему делу, в связи с отсутствием доказательств принятия товара по вышеуказанным накладным уполномоченным лицом должника.

Более того, из представленных в обоснование проведения зачета документов не усматривается, что товар (задолженность по которому зачтена) поставлен именно для строительства спорного жилого дома.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

При отсутствии встречных обязательств сторон зачет невозможен.

Исходя из вышеизложенного, в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения заявителем обязательств по оплате нежилых помещений, в отношении которых заявлено рассматриваемое требование.

Поэтому ООО "ТД "Цемент" не может быть признан исполнившим свое обязательство по оплате нежилых помещений по договорам участия в долевом строительстве в полном объеме.

Доказательств обратного материалы настоящего обособленного спора не содержат.

Поэтому требование заявителя об обязании должника передать в собственность ООО "ТД "Цемент" спорные нежилые помещения удовлетворению не подлежит.

Следует также отметить, что ООО "ТД "Цемент" не может быть приравнено к другим лицам, претендующим на нежилые помещения в рамках настоящего дела о банкротстве, и в отношении которых уже вынесены положительные судебные акты.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что в отношении некоторых таких участников долевого строительства по нежилым помещениям на момент вынесения судебных актов имелась государственная регистрации права собственности на долю в незавершенном строительстве или конкретное помещение. Но главным является то, что данные лица, наряду с участниками строительства, выделили дополнительные денежные средства, за счет которых осуществлена достройка одного из домов (по ул. Герцена, 246) и ввод его в эксплуатацию. В результате таких действий стало возможным погашение требований текущих кредиторов должника за счет продажи построенных нежилых помещений и квартир в доме по ул. Герцена, 246, и соответственно удовлетворения требований участников строительства путем передачи жилых помещений, а не денежными средствами.

Представитель ЖСК "Герцена 246" в заседании суда апелляционной инстанции пояснила, что податель жалобы, претендуя на нежилые помещения в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: город Омск, улица Герцена, дом 246, в достройке данного дома не участвовал (частично внес денежные средства на достройку в качестве членского взноса по жилым помещениям, право требования передачи которых было установлено в реестр должника), в то время как спорный дом был введен в эксплуатацию уже в процедуре банкротства ООО "МИГ-21", то есть достроен на денежные средства участников строительства и при участии некоторых собственников нежилых помещений.

Таким образом, удовлетворив требование заявителя, последний будет поставлен в приоритетное положение по сравнению с иными участниками строительства, которые не только исполнили обязательства по оплате объектов долевого строительства по договорам с должником, но и понесли дополнительные расходы, связанные с самостоятельной достройкой многоквартирного жилого дома.

Кроме того, поскольку ООО "МИГ-21" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, следовательно, лица, имеющие требования к должнику о передаче недвижимого имущества во исполнение обязательства передать его в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в пользование, вправе в порядке статьи 201.8 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности должника обратиться с соответствующим заявлением.

Однако положения статьи 201.8 Закона о банкротстве не свидетельствуют об автоматическом праве на удовлетворение заявленных требований, предусмотренных данной статей.

В данном случае речь идет всего лишь о процессуальной норме, за счет которой обеспечивается недопустимость нарушения основного требования к процедуре банкротства - соблюдения баланса интересов всех кредиторов.

То есть данная норма позволяет не допустить удовлетворения требований одного лица с нарушением очередности и пропорциональности удовлетворения требований иных кредиторов должника, а также нарушения предоставленного отдельным кредиторам приоритета в удовлетворении требований, которое могло бы иметь место в случае рассмотрения этих требований вне рамок дела о банкротстве.

Так, согласно пункту 1 статьи 130 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Согласно статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов должника удовлетворяются исключительно из конкурсной массы.

При этом общий порядок погашения требований кредиторов по правилам статьей 134, 142 Закона о банкротстве заключается в установлении определенной очередности требований кредиторов и основан на двух принципах: последовательности и пропорциональности, то есть требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, а в случае недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Соответственно, удовлетворение требований любого кредитора должника, каковым является и заявитель, осуществляется исключительно в соответствии с порядком, установленным Законом о банкротстве, и с соблюдением принципов пропорциональности и очередности.

У заявителя имелась возможность реализовать свои права в соответствии с порядком, установленным Законом о банкротстве, на что было указано в обжалуемом судебном акте судом первой инстанции.

Так, право на удовлетворение натуральных требований предоставлено лишь участникам строительства, то есть лицам, имеющим основанное на договоре требование к должнику о передаче жилого помещения, что следует из положений подпункта 3 пункта 1, пункта 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве.

В условиях наличия у застройщика многоквартирного дома, строительство которого завершено, требование о передаче жилых помещений подлежало удовлетворению в порядке, предусмотренном статьей 201.11 Закона о банкротстве.

Иные участники строительства, в том числе имеющие требования к должнику на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного в соответствии с Законом N 214-ФЗ, вправе были отказаться от исполнения договора и предъявлять свое требование в денежной форме в порядке, установленном статьями 71, 100 Закона о банкротстве.

Между тем статья 201.14 Закона о банкротстве предоставляет участникам строительства многоквартирных домов, имеющим право требовать от застройщика передачи нежилых помещений, определенный приоритет в удовлетворении своих требований на основании статьи 13 Закона N 214-ФЗ.

О чем также указано в проекте постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", размещенном на официальном сайте ВАС РФ, согласно пункту 33 которого в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве, при этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения данного требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Проект не является обязательным к применению, тем не менее, помогает уяснить заложенный законодателем смысл норм Закона о банкротстве.

Таким образом, заявитель мог обратиться в рамках дела о банкротстве с требованием кредитора.

Лица, вообще не включенные в реестр требований кредиторов, могут реализовать права, предоставленные статьей 201.15 Закона о банкротстве с тем, чтобы приобрести права участника строительства в соответствии с этим законом (пункт 11).

Существуют и иные варианты удовлетворения требований кредиторов по обязательствам должника передать нежилое помещение в многоквартирном доме в случае, если на дату предъявления соответствующего требования он сдан в эксплуатацию.

Но в любом случае передача возможна только и исключительно при условии соблюдения очередности и пропорциональности в распределении конкурсной массы.

Толкование статьи 201.8 Закона о банкротстве, которое использует заявитель, приводит к безусловному нарушению принципов очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов должника.

Требование заявителя по существу ничем не отличается от требования иного кредитора, осуществлявшего предпринимательскую деятельность, который предоставил должнику предварительную оплату и не получил встречного исполнения, и не имеет приоритета в защите в соответствии Законом о банкротстве, за исключением залогового приоритета.

Однако право на удовлетворение натуральных требований предоставлено лишь участникам строительства, то есть лицам, имеющим основанное на договоре требование к должнику о передаче жилого помещения, что следует из положений подпункта 3 пункта 1, пункта 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве.

В условиях наличия у застройщика многоквартирного дома, строительство которого завершено, требование о передаче жилых помещений подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном статьей 201.11 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

По смыслу указанной нормы в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве, при этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения данного требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Таким образом, иные участники строительства, в том числе имеющие требования к должнику на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного в соответствии с Законом N 214-ФЗ, вправе отказаться от исполнения договора и предъявлять свое требование в денежной форме в порядке, установленном статьями 71, 100 Закона о банкротстве.

Лица, не включенные в реестр требований кредиторов, могут реализовать права, предоставленные статьей 201.15 Закона о банкротстве с тем, чтобы приобрести права участника строительства в соответствии с этим законом (пункт 11).

В любом случае передача возможна только и исключительно при условии соблюдения очередности и пропорциональности в распределении конкурсной массы.

Иное означает не только ущемление прав иных кредиторов, но и возможность ущемления прав участников строительства по требованиям о передаче жилых помещений.

То есть удовлетворение требований ООО "ТД "Цемент" затруднило или при определенных обстоятельствах привело бы к невозможности удовлетворения требований участников строительства (то есть лиц, претендующих на передачу жилых помещений), что не соответствует цели законодательного регулирования банкротства застройщиков.

Таким образом, положения статьи 201.8 Закона о банкротстве даже в случае ввода дома в эксплуатацию не предоставляют другим лицам возможность автоматически удовлетворять свои требования, а направлены на то, чтобы исключить выбытие имущества должника из конкурсной массы в ущерб интересам его кредиторов.

При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2012 по делу N А46-14935/2011 подлежит оставлению без изменения.

В связи с изложенным апелляционную жалобу суд оставляет без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 02 июля 2012 года по делу N А46-14935/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова