Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 15АП-14087/12

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2012 г.

дело N А53-15344/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: Джарылкапова С.А., паспорт, доверенность от 30.12.2011 года N 68

от ответчика: Лященко Н.Н., паспорт, доверенность от 29.08.2012 года б/н

от Региональной службы по тарифам по Ростовской области: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2012 принятое в составе судьи Корецкого О.А. по делу N А53-15344/2011 о взыскании 216 388 руб. 61 коп.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания"

к ответчику: товариществу собственников жилья "Мендик-1"

при участии третьих лиц:

- Региональная служба по тарифам по Ростовской области,

- Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

- муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к товариществу собственников жилья "Медик-1" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате поставленной тепловой энергии и химочищенной воды в апреле 2011 г. по договору энергоснабжения N 3179 от 01.09.2005 г. в размере 190 646 руб. 51 коп., пени в размере 12 871 руб. 05 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27 сентября 2012 г. с ответчика в пользу истца взыскано 12 568 руб. 51 коп. пени, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 815 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что суд первой инстанции не учел представленный в материалы дела акт сверки на 01.07.2012 г., которым подтверждена задолженность ответчика перед истцом. В ходе судебного разбирательства в порядке ст. 49 АПК РФ сумма исковых требований была уменьшена истцом в связи с частичной оплатой долга. Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание представленный истцом в материалы дела расчет исковых требований с пояснениями по поводу применяемых тарифов и нормативов. Исходя из сложившейся судебной практики, судами применяются тарифы установленные регулирующим органом, либо соглашением сторон. В спорный период регулирующим органом не была установлена стоимость ХОВ, однако она была согласована сторонами в дополнительном соглашении к договору от 29.12.2010 г. Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что истец необоснованно применил тариф, установленный для теплоснабжающей организации с увеличением его на сумму НДС 18 %.

В судебном заседании представитель истца доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 28 ноября 2012 г. объявлялся перерыв до 05 декабря 2012 года на 09 час. 00 мин.

После перерыва 05 декабря 2012 г. в 09 час. 15 мин. судебное заседание продолжено. Представители сторон поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку представителей не обеспечили, в связи с чем, дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.09.2005 между открытым акционерным обществом "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (энергоснабжающая организация) и ответчиком (абонент) был заключен договор энергоснабжения N 3179 (тепловая энергия и теплоноситель), согласно которого энергоснабжающая организация обязуется отпустить абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, а абонент принять и оплатить полученную тепловую энергию и химочищенную воду в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором (п. 1.1); оплата производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным (п. 5.2).

01.07.2009 в связи с передачей операционной деятельности филиала "Ростовская генерация" открытого акционерного общества "Южная генерирующая компания - ТГК-8" в общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а также в связи с передачей генерирующего оборудования и тепловых активов от филиала "Ростовская генерация" открытого акционерного общества "Южная генерирующая компания - ТГК-8" к обществу с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" филиал "Ростовская генерация" открытого акционерного общества "Южная генерирующая компания - ТГК-8" передало, а общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" приняло на себя обязательства энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 3179 от 01.09.2005.

30.11.2010 между обществом с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" и обществом с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" заключено соглашение о передаче прав и обязанностей энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 3179 от 01.09.2005.

Энергоснабжающая организация исполнила свои обязательства в полном объеме, в период с февраля по июнь 2011 года отпустила ответчику тепловую энергию и химочищенную воду. Однако, абонент не в полном объеме произвел оплату счетов-фактур N РС01-2545 от 10.03.2011, N РС01-4130 от 11.04.2011, N РС01-5694 от 10.05.2011, N РС01-6994 от 10.06.2011, в связи с чем, за последним образовалась задолженность в размере 778 869 руб. 43 коп. На направленные претензии ответчик не отреагировал. Поскольку оплата ответчиком не произведена истец обратился с иском в суд о взыскании суммы долга, заявив также требование о взыскании пени в порядке ст. 330 ГК РФ.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено, что жилой дом по адресу ул. Степана Разина, 1 оборудован прибором учет и согласно п. 4.2. договора абонент представляет энергоснабжающей организации показания приборов учета, на основании которых производится расчет. В спорный период показания приборов учета не предоставлялись, в связи с его неисправностью, поэтому за этот период расчет потребляемой энергии истцом производился согласно п.4.4. договора (данный факт ответчиком не оспаривается).

Поскольку ответчик является исполнителем коммунальных услуг, суд первой инстанции правомерно признал расчет истца, выполненный согласно п. 4.4. договора необоснованным и предложил сторонам представить расчеты по нормативу согласно требованиям предусмотренными Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 согласно которым количество (объем) коммунального ресурса потребленного за расчетный период в жилых или нежилых помещениях, не оборудованных приборами учета, рассчитывается исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

В соответствии с расчетом истца, выполненным исходя из нормативов потребления коммунальных услуг с февраля по июнь 2011 г. стоимость тепловой энергии и теплоносителя составила 691 527 руб. 59 коп.

В процессе рассмотрения дела, истец в порядке ст. 49 АПК РФ с учетом частичного погашения ответчиком суммы долга истец уточнил заявленные требования и просил взыскать с ответчика задолженность за апрель 2011 года в размере 190 646 руб. 51 коп., пеню в размере 12 871 руб. 05 коп.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что по своей правовой природе договор N 3179 от 01.09.2005 является договором, опосредующим отношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, к которому в силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса), если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Поскольку в рамках спорных правоотношений тепловая энергия приобретались ответчиком для оказания коммунальных услуг гражданам, проживавшим в спорный период в домах, находившихся в управлении ответчика, постольку в силу правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июня 2009 года N 525/09 по делу N А31-333/2008 к спорным правоотношениям подлежат применению Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 (далее - Правила N 307).

В соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом часть 1 статьи 157 ЖК РФ в редакции в редакции Федеральных законов от 31.12.2005 N 199-ФЗ, от 23.07.2008 N 160-ФЗ наделяла полномочием по установлению нормативов потребления коммунальных услуг (за исключением электроснабжения и газоснабжения) органы местного самоуправления.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о взыскании суммы основного долга, исходили из того, что сумма задолженности включает в себя НДС, что не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Применение названной правовой позиции определено постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 12552/10 по делу N А33-16422/2009.

Вместе с тем Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял постановление от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", из которого следует, что согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается НДС, в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

Спорным периодом по иску без учета принятого судом уточнения, в связи частичным погашением ответчиком долга в процессе рассмотрения дела является февраль-июнь 2011 г. Тариф на теплоноситель на этот период был согласован сторонами в дополнительном соглашением от 29.12.2010 г. - с 01.01.2011 г. тариф на теплоноситель - 24, 35 руб. "без учета НДС" или 28,73 руб. "с учетом НДС"; с 01.04.2011 г. тариф на теплоноситель - 25,12 руб. "без учета НДС" или 29,64 руб. "с учетом НДС"

Апелляционным судом установлено, что расчет платы за потребленную в спорный период ответчиком тепловую энергию был произведен истцом исходя из установленного РСТ РО тарифа на тепловую энергию с учетом НДС, и стоимости теплоносителя с учетом НДС согласованной сторонами в дополнительном соглашении к договору. При этом из расчета не следует, что истцом был самостоятельно увеличен тариф на сумму НДС, в связи с чем соответствующие выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

Апелляционный суд, проверив представленный истцом в материалы дела расчет объема и стоимости потребленных ресурсов, признал его верным.

Апелляционный суд установил, что истец при осуществлении расчета исходил из следующего:

а) Норматив потребления тепловой энергии на предоставление коммунальной услуги "Горячее водоснабжение" (квартир, оборудованных умывальником, мойкой, ванной 1500 - 1700 мм) - 0,197 Гкал/чел. в месяц (утвержден Постановлением мэра г. Ростова-на-Дону N 1404 от 07.12.2006);

б) Норматив потребления теплоносителя на предоставление коммунальной услуги "Горячее водоснабжение" (квартир, оборудованных умывальником, мойкой, ванной 1500 - 1700 мм) - 3,15 куб. м/чел. в месяц (утвержден Постановлением мэра г. Ростова-на-Дону N 1404 от 07.12.2006);

в) С 01.01.2011 г. тариф на теплоноситель - 24, 35 руб. "без учета НДС" или 28, 73 руб. "с НДС"; с 01.04.2011 г. тариф на теплоноситель - 25,12 руб. "без учета НДС" или 29,64 руб. "с учетом НДС" (согласован сторонами дополнительным соглашением от 29.10.2010 г. к договору энергоснабжения от 3179 от 01.09.2005 г.);

г) Тариф тепловую энергию - 877,42 (утвержден Постановлением РСТ по РО N 21/5 от 29.12.2010 г.).

Из представленного истцом расчета следует, что за период с февраля по июнь 2011 г. стоимость потребленной со стороны ТСЖ "Медик-1" тепловой энергии и теплоносителя сумма (с учетом НДС - 18 %) составила 691 527 руб. 59 коп.

Из представленных в материалы дела платежных поручений с учетом указанных в них назначений платежей ответчиком был полностью оплачен долг, в том числе в процессе рассмотрения настоящего дела, за следующие периоды за февраль, март, май и июнь 2011 г.

Ответчиком не была частично погашена задолженность, в том числе с учетом платежей произведенных в процессе рассмотрения дела, за апрель 2011 г. на сумму 48 615 руб. 35 коп., которая и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца. В остальной части иска надлежит отказать, поскольку представленными в материалы дела платежными поручениями подтверждено, что ответчиком была частично погашена задолженность в процессе рассмотрения настоящего дела.

Доводы ответчика о том, что дополнительное соглашение от 29.11.2010 г. не является надлежащим доказательством по делу со ссылкой на то, что оно не было приложено к исковому заявлению, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку соглашение было приложено истцом к иску (т. 1 л.д. 21 - 23). Названый документ был представлен истцом в суд в сшиве документов, который был заверен печатью истца и подписью его представителя, в связи с чем является надлежащим доказательством по делу. Ссылка ответчика на то, что дополнительное соглашение не было направлено истцом в его адрес, подлежит отклонению, поскольку названое соглашение носит двухсторонний характер, следовательно, оно должно быть у ответчика. Кроме того, представитель ответчика знакомился с материалами дела, в связи с чем был ознакомлен с содержанием дополнительного соглашения от 29.11.2010 г. О фальсификации названого доказательства ответчик в ходе рассмотрения дела не заявлял.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что стоимость химочищенной воды установлена истцом самостоятельно, не утверждена органами власти и не подлежит применению.

Согласно положениям пункта 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Стоимость используемой на источниках тепла исходной воды для обеспечения технологического процесса относится к стоимости сырья, основных и вспомогательных материалов, используемых при производстве тепловой энергии. Расходы теплоснабжающей организации на приобретение воды принимаются по ценам ее покупки и расходам на химическую очистку воды по указанным в договорах ценам.

В Информационном письме Федеральная служба по тарифам от 31.08.2007 N СН-5083/12 разъяснила, что на основании пункта 60 Методических указаний расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Таким образом, потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химически очищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам.

Из содержания нормативно-правовых актов следует, что потребитель обязан возмещать затраты теплоснабжающей организации на подготовку подпиточной воды, при этом цена химочищенной воды является договорной.

Судебная практика допускает применение стоимость теплоносителя согласованную сторонами путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.08.2011 по делу N А53-15157/2010, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2012 по делу N А53-13719/2010, определении ВАС РФ от 13.10.2008 N 12596/08 по делу N А75-4917/2007.

Стоимость теплоносителя установлена дополнительным соглашением к договору энергоснабжения, подписанным как истцом, так и ответчиком, в связи с чем при расчетах следует применять цену, предусмотренную указанным соглашением сторон.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате потребленной тепловой энергии и химочищенной воды, истец на основании п. 7.4 договора потребовал от ответчика уплаты пени в размере учетной ставки рефинансирования Центрального банка России на сумму неоплаченных средств, что по расчету истца по состоянию на 27.07.2011 составляет 12 871 руб. 05 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Апелляционным судом установлено, что истцом в обоснование заявленной ко взысканию суммы пени представлен расчет, который проверен судом и признан не верным, поскольку истцом расчет пени был произведен исходя из сумм задолженности указанных в выставленных ответчику счетах на оплату, в которых расчет потребляемой энергии истцом производился согласно п.4.4. договора, что было признано судом не верным, поскольку объем энергии необходимо было производить исходя из нормативов потребления.

Апелляционным судом был произведен перерасчет суммы пени, который составил 12 301 руб. 22 коп.

Таким образом, установив ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате потребленной тепловой энергии и химочищенной воды, суд полагает требование о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в размере 12 301 руб. 22 коп.

В остальной части иска о взыскании неустойки надлежит отказать.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины возлагаются на ответчика в размере 7 050 руб. 56 коп. с учетом оплаченной истцом при подаче настоящего иска госпошлины платежным поручением N 1923 от 03.08.2011, поскольку частичное погашение задолженности произведено ответчиком после подачи иска. Излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 11 764 руб. 46 коп. подлежит возвращению истцу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 сентября 2012 г. по делу N А53-15344/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Ростовской области от 27 сентября 2012 г. по делу N А53-15344/2011 в следующей редакции:

"Взыскать с товарищества собственников жилья "Мендик-1" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" 48 615 руб. 35 коп. задолженности, 12 301 руб. 22 коп. пени, а также 7 050 руб. 56 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и 1 994 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" из федерального бюджета 11 764 руб. 46 коп. государственной пошлины за подачу иска уплаченной по платежному поручению N 1923 от 03.08.2011 г.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко