Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 09АП-36484/12

город Москва

17 декабря 2012 г.

N А40-93724/12-99-511

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 17.12.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2012

по делу N А40-93724/12-99-511, принятое судьей Г.А. Карповой

по иску (заявлению) ОАО "Асфальтобетон-Медведково"

(ОГРН 1027739281833; 127081, г. Москва, ул. Чермянская, д. 5)

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

(ОГРН1047796991560; 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Строганов А.М. по дов. N 41 от 05.07.2012

от заинтересованного лица - Семенова С.А. по дов. N 37 от 07.12.2012; Дронова Е.Н. по дов. N 17 от 10.10.2012; Винокурова Е.А. по дов. N 2 от 10.10.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Асфальтобетон-Медведково" просит признать недействительным решение инспекции от 20.04.2012 N 09-20/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 4 080 017 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 9 339 руб., штраф в сумме 817 871 руб., а также соответствующих пеней.

Решением Арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества инспекцией принято решение от 20.04.2012 N 09-20/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 в виде штрафа в размере 819 947 руб., начислены пени в размере 308 824 руб., предложено уплатить недоимку в размере 4 099 732 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 2 л.д. 1-71).

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 18.06.2012 N 21-19/053140 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т. 2 л.д. 82-92).

Как установлено в ходе проверки и следует из материалов дела, в проверяемом периоде между заявителем (заказчик) и ООО "БОНИ-21 век" (исполнитель) были заключены договоры от 01.06.2009 N 01/2009 и от 01.01.2010 N 01/2010 на оказание услуг по обслуживанию технологического оборудования и тарированию (фасовке) цемента на технологическом оборудовании, принадлежащем заказчику. Договор N 01/2209 действовал в период с 01.06.2009 по 31.12.2009, договор N 01/2010 - в период с 01.01.2010 по 31.05.2010 (т. 2 л.д. 93-97, л.д. 129-133). Также между заявителем (заказчик) и ООО "Промстрой" (исполнитель) был заключен договор от 01.06.2010 N АБМ 01/10 на оказание услуг по обслуживанию и ремонту технологического оборудования, занятого на фасовке цемента и услуг по тарированию (фасовке) цемента на технологическом оборудовании, принадлежащем заказчику (т. 2 л.д. 98-102). В ходе проверки в подтверждение обоснованности расходов и налоговым вычетам по взаимоотношениям с ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" заявителем представлены договоры с приложениями и дополнениями, акты выполненных работ, переписка сторон, платежные поручения на оплату и др. (т. 2 л.д. 93-133, т. 3. л.д. 1-29). Инспекцией сделан вывод о необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям с указанными выше контрагентами в силу следующих обстоятельств.

В отношении ООО "БОНИ-21 век" установлено, что по данным ЕГРЮЛ по состоянию на 09.08.2012 в качестве директора организации значится Косоруков Игорь Иванович.

В п.п. 9.2 устава ООО "БОНИ-21 век" указано, что генеральный директор общества избирается сроком на 1 (один) год.

Документы, представленные обществом в ходе выездной налоговой проверки, со стороны ООО "БОНИ-21 век", подписаны Соловьевым Олегом Анатольевичем.

Установлено, что Соловьев О.А., который от имени генерального директора ООО "БОНИ-21 век" заключал договоры с заявителем и подписывал первичные учетные и иные документы, не являлся руководителем ООО "БОНИ-21 век".

Проведенной независимой экспертизой установлено, что подписи от имени Соловьева О.А. - изображения, которые расположены в копии договора N 01/2009 от 01.06.2009, на копии акта N 06 от 30.11.2009, в копии карточки с образцами подписей и оттиска печати выполнены не Соловьевым О. А., а другим лицом.

По ООО "Промстрой" документы, представленные в ходе выездной налоговой проверки, со стороны контрагента подписаны его генеральным директором Рожковым Сергеем Владимировичем.

Инспекцией сделан вывод, что ООО "Промстрой" создано в целях замены ООО "БОНИ-21 век" для осуществления сделок с заявителем, что подтверждается показаниями Абрамова Г.В., являющегося до декабря 2009 года сотрудником ООО "БОНИ-21 век" и учредителем ООО "Промстрой".

Рожков С.В. являлся сотрудником ООО "БОНИ-21 век", хотя отрицает свою принадлежность к данной организации, несмотря на приказ о прекращении трудового договора N 25/К от 30.06.2010, согласно которому по трудовому договору от 01.03.2010 он является руководителем цеха фасовки, справку 2-НДФЛ за 2010 год N 8 от 04.08.2011, согласно которой он являлся получателем дохода в ООО "БОНИ-21 век" (заработная плата является номинальной, составляет 3 000 руб. в месяц). Одновременно с 16.10.2009 Рожков С.В. уже является генеральным директором ООО "Промстрой".

В ходе проверки Соловьевым О.А. представлены сведения о доходах физических лиц за 2010 год: справки о доходах физических лиц за 2010 год N 1 от 04.08.2011 на Абдухакимова А.А., N 2 от 04.08.2011 на Абдухакимова Н.А., N 3 от 04.08.2011 на Абрамова Г.В., N 4 от 04.08.2011 на Бердиева А.А., N 5 от 04.08.2011 на Буронова Н.Х., N 6 от 04.08.2011 на Зиеева П.Г., N 7 от 04.08.2011 на Исокову Г.Я., N 8 от 04.08.2011 на Рожкова С.В., N 9 от 04.08.2011 на Соловьева О.А., N 10 от 04.08.2011 на Соловьеву Н.В., N 11 от 04.08.2011 на Халилова Э.Р., N 12 от 04.08.2011 на Хамрокулова Ш.Б.

В ходе допроса Соловьева О.А., который от имени руководителя ООО "БОНИ-21 век" подписал договоры с заявителем, первичные учетные и иные документы, но согласно ЕГРЮЛ таковым не являлся, показал, что не принимал на работу в 2009-2010 годах Абдухакимова А.А., Абдухакимову Н.А., Бердиева А.А., Буронова Н.Х., Зиеева П.Г., Халилова Э.Р., Хамрокулова Ш.Б. и заработную плату не выплачивал.

Допрошенные в порядке ст. 90 Кодекса в качестве свидетелей работники заявителя, которые непосредственно занимались фасовкой и погрузкой цемента в 2008 году: Бердиев Абдуманон, Хамрокулов Шокир, Галыгин С.А. пояснили, что в период с 2008 по 2010 года занимались погрузкой мешков с цементом на автомашины на территории общества. В 2008 году работали в ОАО "Асфальтобетон-Медведково", в 2009 году в ООО "БОНИ-21 век", в 2010 году в ООО "Промстрой". В вышеуказанных организациях выполняли одну и ту же работу, подчинялись одному и тому же начальнику Васильеву Андрею Павловичу, начальнику цеха фасовки ОАО "Асфальтобетон-Медведково".

Согласно п. 2 заключенных с ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" договоров исполнитель обязуется не привлекать к оказанию услуг иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации и специалистов, не обладающих квалификацией, необходимой для оказания услуг.

Однако согласно письмам УФМС России по г. Москве N МС-9/15-966 от 09.12.2011, N МС-9/11-1768 от 12.12.2011, граждане Узбекистана, указанные в списке сотрудников ООО "БОНИ-21 век", согласно приложению N 3 к договору N 01/2009 от 01.06.2009, утвержденном генеральным директором ОАО "Асфальтобетон-Медведково" Гальчевым Г.С., участвующие в тарировании цемента на территории общества, а именно: Хамрокулов Ш.Б., Абдухакимов А.А., Абдухакимова Н.А., Бердиев А.А., Буронов Н.Х, Зиеев П.Г., Халилов Э.Р., Исокова Г.Я., не имели разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации и не состояли на миграционном учете в Российской Федерации в период действия вышеуказанного договора.

Также установлено, что у ООО "БОНИ-21 век", оказывающего услуги по обслуживанию технологического оборудования и тарированию (фасовке) цемента для общества, работали сотрудники, которые занимались административной работой, погрузочными работами и уборкой производственных и служебных помещений, а позднее, в ООО "Промстрой" работали те же сотрудники, которые выполняли аналогичные работы.

Оборудование, участвующее в фасовке цемента, в аренду не сдавалось, что подтверждается пояснениями общества, протоколом допроса генерального директора общества Гальчева Г.С., протоколом допроса генерального директора ООО "БОНИ-21 век" Соловьева О.А. и генерального директора ООО "Промстрой" Рожкова С.В.

Однако ООО "БОНИ-21 век" заключило идентичные и на тех же условиях договоры на оказание услуг N 12 от 01.07.2009, N 07 от 25.02.2010 с ООО "Дизайн Проект", хотя Соловьев О.А., от имени которого подписаны вышеуказанные договоры, отрицает привлечение каких-либо субподрядчиков для выполнения обязательств перед ОАО "Асфальтобетон-Медведково". Кроме того, установлено, что ООО "Промстрой" также заключило с ООО "Дизайн Проект" договор по оказанию услуг по обслуживанию технологического оборудования, принадлежащих заказчику (ООО "Промстрой") N УС-0610 от 01.06.2010.

В порядке ст. 90 Кодекса в качестве свидетелей допрошены должностные лица ООО "Дизайн Проект": учредитель Пресс М.В. (протокол допроса N 352 от 22.08.2011) и генеральный директор Касякина Н.П. (протокол допроса N 357 от 30.08.2011). Свидетели показали, что не имеют никакого отношения к ООО "Дизайн Проект", не подписывали никаких финансовых, бухгалтерских, налоговых документов, связанных с деятельностью ООО "Дизайн Проект", эта организация им не знакома.

По договору N 12 от 01.07.2009 на оказание услуг по обслуживанию технологического оборудования и тарированию цемента на технологическом оборудовании, принадлежащем заказчику, между ООО "Дизайн Проект" и ООО "БОНИ-21 век", по договору УС-0610 от 01.06.2010 на оказание услуг по обслуживанию технологического оборудования, принадлежащих заказчику, между ООО "Дизайн Проект" и ООО "Промстрой", были подписаны акты выполненных работ. При этом у заказчика (ООО "БОНИ-21 век", а позднее - ООО "Промстрой") отсутствует оборудование, необходимое для тарирования (фасовки) цемента, а у ООО "Дизайн Проект" (исполнитель), которое обязуется произвести работы собственным обученным персоналом, отсутствуют основные средства, материальные активы, сотрудники, необходимые для оказания услуг по тарированию (фасовке) и имеющие допуск на территорию общества, а именно: Абдухакимов А.А., Абдухакимова Н.А., Бердиев А.А., Буронов Н.Х., Зиеев П.Г., Халилов Э.Р., Исокова Г.Я., Хамрокулов Ш.Б., которые фактически выполняли работы в указанный период.

Также установлено, что у ООО "ТрансСервис", с которым ООО "БОНИ-21 век" заключен договор по оказанию услуг по обслуживанию автопогрузчиков N 04-03-2010 от 01.03.2010, отсутствуют основные средства, активы и сотрудники, необходимые для оказания услуг по обслуживанию технологического оборудования и тарированию (фасовке) цемента.

Согласно ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "ТрансСервис" являлся Данчин В.А. который в 2009-2010 годах являлся получателем дохода в Войсковой части N 6549, где в указанный период проходил военную службу, в связи с чем не имел права заниматься предпринимательской деятельностью. Согласно данным из ЕГРН Данчин В.А. является массовым учредителем и руководителем.

ООО "Промстрой" заключило договор подряда N ДП-1110 от 22.10.2010 по ремонту системы аэрации (градирен) с ООО "Партнер Плюс". Однако 01.10.2010 заявителем заключен договор с ООО "Промстрой" N 10/9 на ремонт градирен, в котором указано, что подрядчик (ООО "Промстрой") берет на себя обязательство выполнить работы своими рабочими и механизмами.

Свидетель Бурханова А.А. показала, что к деятельности ООО "Партнер Плюс" не имеет отношения, не подписывала никаких финансовых, бухгалтерских, налоговых документов связанных с деятельностью ООО "Партнер Плюс" (протокол допроса от 09.09.2011 N 361). При этом у ООО "Партнер Плюс" отсутствуют основные средства, активы, сотрудники необходимые для оказания услуг по обслуживанию технологического оборудования.

Таким образом, ООО "ТрансСервис" и ООО "Партнер Плюс" имеют признаки фирм-однодневок, получены показания лиц, заявленных в качестве учредителей и руководителей, у них нет реальных учредителей и руководителей, отсутствуют собственные или арендованные основные средства, управленческий и технических персонал, платежи на привлечение сторонних организаций для выполнения субподрядных работ и выплаты физическим лицам по гражданско-правовым договорам, необходимые для выполнения обязательств по договорам с ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой".

Анализ банковских выписок вышеуказанных организаций свидетельствует об отсутствии расчетов с третьими лицами за аренду движимого и недвижимого имущества, а также выплат, производимых в пользу лиц, осуществляющих свои трудовые функции на основании гражданско-правовых договоров.

Инспекция считает, что имела место схема тарирования (фасовки) цемента и обслуживания технологического оборудования с использованием фирм-однодневок, ориентированная на получение обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота и минимизации уплаты в бюджет налогов.

Передача сырья, а также ежедневная передача расфасованного цемента между обществом и ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" первичными документами не оформлялась, что подтверждается пояснениями должностных лиц общества и протоколами допросов Соловьева О.А. и Рожкова С.В.

На вопросы, кем именно со стороны общества и каким образом осуществлялась приемка оказанных ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" услуг в период 2008-2010 годах, Соловьев О.А. и Рожков С.В. показали, что данные функции выполнял начальник цеха фасовки и перевалки цемента общества Васильев А.П., а они (Соловьев О.А. и Рожков С.В.) брали данные суточных отчетов Васильева А.П. Каким образом осуществлялся учет и контроль за количеством выданных обществом мешков и навального цемента для тарирования цемента, Соловьев О.А. и Рожков С.В. не смогли пояснить. Также Соловьев О.А. и Рожков С.В. не вспомнили, с какими организациями ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" заключали договоры для выполнения работ (оказания услуг) в рамках исполнения обязательств по договорам с обществом.

В ходе проверки установлено, что общество не составляло унифицированную форму накладной на отпуск материалов на сторону при передаче в переработку цемента и мешков для его тарирования, а у ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" отсутствуют первичными документами, подтверждающие оприходование материалов, полученных для переработки от общества.

На основании изложенного инспекция пришла к выводу о том, что ни ООО "БОНИ-21 век", ни ООО "Промстрой", ни привлекаемые ими субподрядчики (соисполнители): ООО "ТрансСервис", ООО "Партнер Плюс", ООО "Дизайн Проект" не имели возможности выполнить взятые на себя обязательства.

Суд считает, что инспекцией не приведено достаточных и убедительных доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям с перечисленными выше организациями с учетом правового подхода к оценке подобных доказательств, изложенного в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в частности, в пунктах 3 - 6, 9 данного Постановления:

- отсутствие реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами;

- взаимозависимость общества и его контрагентов, повлиявшая на результаты сделок и других.

Свидетельские показания лиц, указанных в первичных документах и счетах-фактурах, о том, что они не являются руководителями, не подписывали договоры и другие финансово-хозяйственные документы, при отсутствии других доказательств осведомленности налогоплательщика об этом и наличии доказательств осуществления реальных хозяйственных операций не могут служить достаточным основанием для отказа в принятии расходов и налоговых вычетов (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 NN18162/09).

В соответствии со ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку в соответствии с Кодексом обязанность составления счетов-фактур возлагается на поставщика товаров (работ, услуг), при соблюдении поставщиком указанных требований по оформлению документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Взаимоотношения общества со спорным подрядчиками ООО "Бони-21 век" и ООО "Промстрой" обусловлены реальной деловой целью - выполнением работ, а потому являлись экономически обоснованными.

Как пояснила представитель заявителя, после финансового кризиса 2008 года общество посчитало целесообразным отказаться от штата собственных сотрудников, обслуживающих оборудование, тарирующего цемент, и привлечь сторонние организации.

В середине 2009 года к заявителю обратились представители ООО "Бони-21 век" с предложением о заключении договора, которое было принято.

После получения документов, подтверждающих регистрацию контрагента в государственных органах, полномочия руководителя на подписание договора обществом был заключен договор от 01.06.2009 N 01/2009. Договор был заключен на полгода для того, чтобы заявитель смог отказаться от продолжения взаимоотношений, если его не устроит качество услуг, оказываемых контрагентами.

После истечения срока действия второго договора, рассчитанного также на полгода, ООО "Бони-21 век" по неизвестным обществу причинам отказалось продолжать сотрудничать с обществом. После чего в общество обратилось ООО "Промстрой" с предложением о заключении сделки на условиях, аналогичных условиям предыдущего контрагента.

При заключении сделки также были получены документы, подтверждающие регистрацию контрагента (свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет, уведомления и т.д.), полномочия руководителей (решения акционеров, приказы, копии паспортов и т.д.), возможность применения организацией УСН и иные документы.

При заключении сделок обществом были получены следующие документы:

По ООО "БОНИ-21 век" (т. 3 л.д. 30-32, л.д. 38-47):

- протокол общего собрания участников ООО "БОНИ-21 век" от 24.05.2002 N 4 о назначении на должность генерального директора Соловьева О.А.;

- приказ от 24.05.2002 N 5 о назначении на должность генерального директора Соловьева О.А.;

- копия паспорта Соловьева О. А.;

- копия свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ о ООО "БОНИ-21 век" от 04.09.2001;

- копия свидетельства о постановке на учет ООО "БОНИ-21 век" в налоговом органе по месту нахождения от 11.09.2001;

- копия выписки из устава ООО "БОНИ-21 век";

- уведомление ИФНС России N 1 по ЦАД о возможности применения ООО "БОНИ-21 век" УСН - на 1 листе.

По ООО "Промстрой" (т. 3 л.д. 33-37):

- приказ от 16.10.2009 N 1 о назначении на должность генерального директора ООО "Промстрой" Рожкова С.В.;

- копия паспорта Рожкова С.В.;

- копия свидетельства о государственной регистрации ООО "Промстрой" от 16.10.2009;

- копия свидетельства о постановке на учет ООО "Промстрой" в налоговом органе по месту нахождения от 30.04.2010;

- копия свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Промстрой";

- уведомление ИФНС России N 1 по г. Москве о возможности применения ООО "Промстрой" УСН.

Кроме того Общество получало информацию о вышеуказанных контрагентах из открытых источников (сайт: www.nalog.ru).

В период взаимоотношений общества с контрагентами они являлись действующими юридическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке, у них имелись открытые расчетные счета в банках.

Поэтому оснований сомневаться в правоспособности и их государственной регистрации указанных юридических лиц у общества не имелось.

Обществом в подтверждение хозяйственных операций представлены первичные учетные документы и счета-фактуры, что налоговым органом не оспаривается.

Это свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности при выборе организаций-контрагентов.

Инспекцией не опровергнута реальность хозяйственных операций.

Заявителем реальность хозяйственных операций подтверждена.

Обществом в подтверждение хозяйственных операций представлены первичные учетные документы и счета-фактуры, что налоговым органом не оспаривается (т. 2 л.д. 93-133, т. 3 л.д. 1-29).

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Так, в 2009 году обществу были поставлены товары (работы, услуги) организациями на общую сумму 53 060 719,21 руб. Расходы по договору с ООО "Бони-21 век" в указанном периоде составили 5 781 510,18 руб. или 11%.

В 2010 году обществу были поставлены товары (работы, услуги) организациями на общую сумму 85 865 365,50 руб. Расходы по договору с ООО "Бони-21 век" в указанному периоде составили 4 223 232.33 руб. или 5 %, по договору с ООО "Промстрой" - 10 395 346,31 руб. или 12%.

Это свидетельствует о том, что деятельность общества не была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как следует из пунктов 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, налоговая выгода признается обоснованной, если получена налогоплательщиком в связи с осуществлением реальных хозяйственных операций, реальной экономической деятельности. Указанные хозяйственные операции соответствуют виду деятельности общества и были совершены с реальной деловой целью - оказание услуг по тарированию цемента и обслуживание оборудования. Инспекцией не доказано, что заявитель был осведомлен о нарушениях налогового законодательства, допущенных его подрядчиками.

В решении указано, что Соловьев О.А. не являлся уполномоченным лицом ООО "БОНИ-21 век" согласно ЕГРЮЛ и не имел права подписывать документы от имени ООО "БОНИ-21 век" и заключать договоры.

Однако, как указано выше, инспекцией не опровергнуто, что при заключении сделки обществом была проявлена должная осмотрительность и запрошены учредительные документы контрагента, среди которых протокол общего собрания участников общества от 24.05.2002 N 4 и приказ от 24.05.2002 N 5 о назначении на должность генерального директора Соловьева О.А.

Согласно п. 3 ст. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение учредительных документов приобретает силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

В силу норм Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ руководитель общества как единоличный исполнительный орган приобретает полномочия на осуществление без доверенности действий от его имени, в том числе и по совершению сделок, с момента его назначения уполномоченным органом общества, а не с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующей записи.

Таким образом, само по себе отсутствие в ЕГРЮЛ сведений относительно руководителя общества с ограниченной ответственностью не исключает наличия полномочий у лица действовать от имени общества при наличии соответствующего решения уполномоченного органа общества.

Инспекция считает, что ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" не имели в штате сотрудников, которые могли выполнять функции, предусмотренные договорами, а в 2010 году работали сотрудники, которые занимались административной работой, погрузочными работами и уборкой производственных и служебных помещений.

Однако свидетели Соловьев О.А. и Рожков С.В. подтвердили привлечение в качестве субподрядчика для выполнения части функций ООО "Дизайн проект".

Обстоятельства, связанные с созданием и деятельностью ООО "Дизайн проект", могут служить основанием для предъявления налоговых претензий к ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой", а не к обществу.

Кроме того, из 12 человек, работавших у контрагентов, налоговый орган допросил только руководителя, бухгалтера и двух грузчиков (разнорабочих), при этом обязанности других работников не выяснял. Представитель заявителя пояснил суду, что оборудование общества, на котором производилось тарирование цемента, является высокотехнологичным и не требует участия в обслуживании большого количества сотрудников.

Также суд учитывает, что все допрошенные свидетели (работники контрагента) подтвердили оказание услуг по договорам N 01/2009, N 01/2010 и N АБМ 01/10.

Тот факт, что граждане Узбекистана - работники контрагентов не состояли на миграционном учете в органах ФМС России и, соответственно, не означает, что они не могли оказывать услуги по обслуживанию технологического оборудования.

Общество не может нести ответственности за своих контрагентов, не выполняющих требования миграционного законодательства.

Из показаний свидетелей следует, что в проверяемый период допрошенные работники выполняли свои трудовые функции, вне зависимости от обстоятельств миграционного учета.

Отсутствие в 2012 году исполнительных органов ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой" по месту нахождения, указанному в учредительных документах, не означает, что они отсутствовали там в период оказания услуг (2009-2010 г.г.). Кроме того, исходя из свидетельских показаний Соловьева О.А., Рожкова С.В. и других допрошенных сотрудников, фактическим местом нахождения данных организаций был адрес: г. Москва, ул. Чермянская, д. 5.

Инспекция считает, что поскольку оборудование, участвовавшее в фасовке цемента, в аренду не сдавалось, следовательно, услуги контрагентами не оказывались.

Налоговым органом не учтено, что тарирование цемента согласно договорам общества с ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой", производилось технологическим оборудованием самого общества, которое обслуживалось контрагентами, поэтому передавать его в аренду не было необходимости.

Инспекция ссылается на то, что первичными документами не оформлялась передача сырья, а также ежедневная передача расфасованного цемента между обществом и контрагентами.

Налоговый орган исходит из того, что между сторонами заключены договоры подряда.

В соответствии со статей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В рассматриваемом случае стороны заключили договоры на возмездное оказание услуг. Это подтверждается самими договорами, которые не содержат таких существенных условий договора подряда как определенное количество вырабатываемого продукта и сроки выполнения работ, и, напротив, содержат все существенные условия договора возмездного оказания услуг.

Возмездная услуга, оказываемая обществу, заключалась не в выполнении работ по тарированию цемента, а в обслуживании технологического оборудования, принадлежащего обществу, которое производит тарирование цемента. Т.е. фактически тарирование производит само общество (его оборудование), при помощи управления автоматической линией работниками ООО "БОНИ-21 век" и ООО "Промстрой".

Имеет значение и то, что тарирование цемента происходило на территории общества, имеющего пропускной режим, на его оборудовании и под контролем ответственных лиц.

Учитывая вышеизложенное, необходимость составления первичных документов на передачу сырья, а также ежедневная передача расфасованного цемента между обществом и контрагентами отсутствует.

Суд считает не имеющим правового значения заключение эксперта о том, что подписи от имени Соловьева О.А. на копии договора N 01/2009, копии акта N 06 от 30.11.2009, копии карточки с образцами подписей и оттиска печати, выполнены не Соловьевым, а другим лицом.

Выводы эксперта носят вероятностный характер и противоречат показаниям самого Соловьева О.А., который подтверждает ведение деятельности в интересах организации и подписание первичных документов.

Инспекция считает, что поскольку Рожков С.В. пояснил, что именно он был фактическим директором ООО "БОНИ -21 век" в 2009-2010 году и подписывал документы от имени контрагента, следовательно, первичные документы от имени ООО "БОНИ -21 век" подписало неустановленное лицо.

Эти выводы налогового органа противоречивы и ошибочны.

Из протокола допроса не следует, в отношении каких конкретно первичных документах Рожков С.В. указал, что он их подписывал. В протоколе отсутствуют записи о том, что свидетелю представлены на обозрение какие-либо первичные документы. Соловьев О.А. при допросе подтвердил, что он подписывал все первичные документы по взаимоотношениям с обществом, в том числе акты выполненных работ, договоры, дополнительные соглашения и т.д.

Следовательно, не обоснован довод о том, что все первичные документы, подтверждающие совершение реальных хозяйственных операций между сторонами по договору, подписаны неуполномоченным лицом.

В решении сделан ошибочный вывод, что бывшие работники общества, работавшие в цехе фасовки в 2008-2009 году, подтверждают, что фасовкой цемента занимались работники общества.

Допрошенный Мирошниченко В.В., работавший в обществе в 2008 году, не мог подтвердить факт выполнения работ сотрудниками общества в период 2009-2010 годы, поскольку в указанный период он не работал на предприятии.

Допрошенный Епанечников С.А., работавший в обществе всего 2 месяца в должности машиниста погрузчика, пояснил, что в период его работы с 01.06.2009 по 31.07.2009 фасовкой цемента занимались сотрудники общества. При этом, какие именно сотрудники выполняли трудовую функцию (ФИО, должность), свидетель не показал, как и то, почему он считает, что это были работники общества. В силу того, что Епанечников С.А. не занимал руководящей должности на заводе, он мог не знать о том, какие работники выполняли ту или иную функцию, довод Инспекции об отсутствии экономической обоснованности заключения договоров с ООО "Промстрой" и ООО "Бони-21 век" несостоятелен ввиду следующего.

Нормы абз. второго и третьего пункта 1 статьи 252 Кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" также указано на то, что предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Инспекция не оспаривает использование обществом приобретенных услуг в деятельности, направленной на получение дохода.

На основании вышеизложенного суд считает, что инспекцией не были учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные названным выше Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53. Не были установлены следующие обстоятельства, имеющие существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды: - наличие отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и контрагентами; - наличие групповой согласованности в действиях налогоплательщика и его контрагента по получению налоговой выгоды; - наличие причинно-следственной связи между бездействием контрагента по исполнению обязательств перед бюджетом и действиями заявителя, направленными на получение налоговой выгоды;

- отсутствие деловой цели (разумных экономических причин) при совершении сделок;

- направленность деятельности общества преимущественно на совершение операций с контрагентами, не исполняющими налоговых обязательств.

Таким образом, доначисление налога на прибыль организации по данному эпизоду в размере 4 080 017 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа неправомерно.

В части доначисления НДС инспекция указала, что общество отразило по стр. 030 "Расходы от реализации" листа 02 "Расчет налога на прибыль организации" декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год сумму 12 958 588 руб.

В 2010 году общество включило в состав расходов от реализации затраты на перевозку цемента от станции Бескудниково Московской железной дороги филиала ОАО "РЖД" до грузовых фронтов, принадлежащих обществу по договорам N 19 ТГ/09 от 20.04.2009, N 21 ТГ/10 от 25.03.2010, заключенными с ОАО "Промжелдортранс", в размере 12 958 588 руб., что отражено в налоговом регистре учета прямых расходов на производство за 2010 год.

В соответствии с пунктом 4.1. договоров документами, подтверждающими транспортировку грузов (подачу и уборку вагонов), отстой вагонов и другие дополнительные услуги, оказанные обществу, являются ведомости подачи, перевозки грузов и уборки вагонов по форме ГУ-46п, составляемые и подписываемые обществом и ОАО "Промжелдортранс". На основании вышеуказанных ведомостей ОАО "Промжелдортранс" составляет акт выполненных работ за декаду.

Проведя анализ данных, отраженных в представленных обществом ведомостях подачи, перевозки грузов и уборки вагонов по форме ГУ-46п за январь-декабрь 2010 год, инспекция установила разницу между суммой затрат по перевозке цемента, отраженной налоговом регистре учета прямых расходов на производство за 2010 год, и данными первичных документов, а именно ведомостей подачи, перевозки грузов и уборки вагонов по форме ГУ-46п за январь-декабрь 2010 года, в размере 51 879 руб. (12 958 588 руб. - 12 906 709 руб.).

Из этого инспекция установила, что обществом завышены затраты по перевозке цемента, отраженные по стр. 030 "Расходы от реализации" листа 02 "Расчет налога на прибыль организации" декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год на 51 879 руб., что привело к неуплате налога в размере 10 376 руб.

Данное нарушение обществом не оспаривается.

Общество приняло к вычету НДС, предъявленный ОАО "Промжелдортранс", в размере 2 332 546 руб. за I-IV кварталы 2010 года (12 958 588 руб.*18%).

Инспекция считает, что заявителем неправомерно, в нарушение положений п. 2 ст. 171 Кодекса, был принят к вычету НДС на сумму 9 339 руб. (51 879 руб.*18%), тогда как услуги на сумму 51 879 руб. не были приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, в соответствии с главой 21 Кодекса. Суд находит, что решение в этой части также подлежит признанию недействительным.

Доначисление НДС за 4-й квартал 2010 года в размере 9 339 руб. в связи с отказом в применении вычетов по договору на перевозку цемента ОАО "Промжелдортранс" неправомерно, поскольку обществом выполнены все условия для применения вычетов, предусмотренные главной 21 Кодекса.

Налоговый орган отказывает в вычете за 4 квартал 2010 года по счету-фактуре от 31.12.2010 N 2215, при этом на стр. 68 решения указано, что не представляется возможным идентифицировать конкретные счета-фактуры, по которым неправомерно принят к вычету НДС и соответствующие периоды.

Следовательно, инспекцией произвольно выбран счет-фактура и период отказа в вычетах, что противоречит положениям законодательства о налогах и сборах.

Обществом при проверке были представлены счет-фактура от 31.12.2010 N 2215 на общую сумму 146 591,59 руб. (в т.ч. НДС - 22 361,43 руб.), акт от 31.12.2010 N 1355 об оказании услуг по транспортировке и маневровых работ на общую сумму 146 591,59 руб. (в т.ч. НДС - 22 361,43 руб.), ведомости подачи перевозки грузов и уборки вагонов N 7,8,9, подтверждающие перевозку 2629 тн груза, что соответствует объему в приведенных выше акте и счете-фактуре.

Учитывая изложенное, доначисление НДС за 4-й квартал 2010 года в размере 9 339 руб. произведено неправомерно.

В силу главы 25.3 Кодекса отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством. Исходя из положений подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Кодекса, отношения по поводу уплаты государственной пошлины после ее уплаты прекращаются.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые не регулируются главой 25.3 Кодекса.

Законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления) расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2012 по делу N А40-93724/12-99-511 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев