Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 15АП-11930/12

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2012 г.

дело N А53-7035/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Организация ЖКХ": Мандрыкин С.П., паспорт, по доверенности от 1 декабря 2011 года; Волошина О.В., паспорт, по доверенности от 9 февраля 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания": Кандидатов О.А., паспорт, по доверенности N 89 от 30 декабря 2011 года; Морская Н.А., паспорт, по доверенности N 164 от 24 ноября 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго": Кандидатов О.А., паспорт, по доверенности N 104 от 1 февраля 2012 года,

от Региональной службы по тарифам Ростовской области: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещена надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Организация ЖКХ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 13.08.2012 по делу N А53-7035/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая Организация ЖКХ"

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", Региональной службы по тарифам Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй"

о взыскании основной задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи О.М. Брагиной

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая Организация ЖКХ" (далее - компания, ответчик) о взыскании задолженности по оплате поставленной по договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года тепловой энергии в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по февраль 2011 года в сумме 150 325 529 руб. 29 коп. и пени в размере 24 316 231 руб. 85 коп. за период с 22 января 2010 года по 10 июля 2012 года (с учетом изменения размера исковых требований по делам N А53-7035/2011 и N А53-10976/2010, объединенным в одно производство по настоящему делу).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго"), Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее - РСТ РО).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13 августа 2012 года иск удовлетворен в части. С компании в пользу общества взыскано 134 132 999 руб. 60 коп. долга, 22 281 020 руб. 95 коп. пени, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 358 251 руб. 13 коп., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 268 688 руб. 35 коп. В остальной части иска отказано.

Компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции незаконно взыскал с компании стоимость тепловой энергии, потребленной с октября 2010 года по февраль 2011 года многоквартирными домами N 110 по ул. Б. Садовой, NN 34, 36, 38 по пер. Крыловскому, N 31 по ул. Очаковской, N 8, 68 по ул. Петровской, NN 129, 129 (лит. А) по ул. Социалистической, NN 101, 128, 130, 264 по ул. Станиславского, NN 26, 29 по ул. Чехова, которые вышли из управления компании, о чем последняя уведомила общество письмами N 2060 от 8 ноября 2010 года, N 1867 от 12 октября 2010 года. Вывод суда первой инстанции об отсутствии правопреемства на стороне энергоснабжающей организации в правоотношениях из спорного договора не соответствует обстоятельствам дела, в результате чего при определении итоговой задолженности судом первой инстанции не была принята во внимание переплата компанией поставленной в 2009 году тепловой энергии в сумме 24 224 898 руб. 05 коп., образовавшаяся в результате определения объемов поставленных коммунальных ресурсов не по нормативам их потребления гражданами, а по определенной договором N 5052 от 11 ноября 2008 года методике, а стоимость горячей воды в отсутствие установленного тарифа на данный коммунальный ресурс определялась в нарушение Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008 года N 520, и выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2011 года N 12845/10 правовой позиции, раздельно по теплоносителю и тепловой энергии. В нарушение указанной правовой позиции судом первой инстанции также определена стоимость поставленной в спорный период горячей воды исходя из установленного истцу тарифа на тепловую энергию и стоимости теплоносителя в размере 18 руб. 75 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В целях исключения вынесения судебного акта, который может повлиять на права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле, определением суда апелляционной инстанции от 8 ноября 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй" (далее - ООО "Атлант-Строй").

Распоряжением и.о. председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, была произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Баранову Ю.И. в связи с пребыванием судьи Величко М.Г. в отпуске. В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела было начато сначала.

В судебном заседании представители компании поддержали доводы апелляционной жалобы, представили дополнительные документы, которые приобщены судом к делу.

Представители общества поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представили дополнительные документы, которые приобщены судом к делу.

Представитель ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" поддержал правовую позицию компании, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

РСТ РО, ООО "Атлант-Строй", надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

От РСТ РО поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 ноября 2008 года между открытым акционерным обществом "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (энергоснабжающая организация) и компаний (абонент) был заключен договор энергоснабжения N 5052, в соответствии с которым энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию и химочищенную воду (теплоноситель), а абонент - принимать и оплачивать их в объеме, в сроки и на условиях, установленных договором. Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что расчеты за тепловую энергию и химочищенную воду производятся по тарифам, утвержденным Региональной службой по тарифам и Мэром города Ростова-на-Дону. Оплата за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду производится абонентом до 20-го числа месяца, следующего за расчетным, на основании показаний приборов учета тепловой энергии и теплоносителя или договорных нагрузок и действующих тарифов платежными поручениями по счетам, полученным в энергоснабжающей организации (пункт 5.2 договора).

Открытое акционерное общество "Южная генерирующая компания - ТГК-8" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме преобразования в общество с ограниченной ответственностью "Южная генерирующая компания - ТГК-8", что подтверждается протоколом N 17 внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", передаточным актом, а также свидетельством о государственной регистрации юридического лица от 3 сентября 2009 года.

8 июня 2009 года ООО "Южная генерирующая компания-ТГК-8" (арендодатель) и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" (арендатор) был заключен договор аренды имущества N 110/КУ, по которому 1 июля 2009 года арендодатель передал арендатору в аренду имущество, используемое для производства и транспортировки тепловой энергии.

16 июня 2009 года ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" и компания совершили дополнительное соглашение N 1 к договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года, на основании которого ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" приняло на себя с 1 июля 2009 года обязательства энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года.

Решением внеочередного общего собрания участников ООО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" от 25 мая 2010 года ООО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" было реорганизовано в форме выделения из него ООО "ЮГК-Астраханьэнерго", ООО "ЮГК-Волгоградэнерго", ООО "ЮГК-Кубаньэнерго", ООО "ЮГК-Ростовэнерго" и ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания".

Договором об уступке права требования N 853/ЭФ от 1 декабря 2010 года ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" (цедент) передало обществу (цессионарий) права требования по сделкам, внедоговорным обязательствам и иным основаниям, возникшим из теплосбытовой деятельности ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" на территории городов Ростов-на-Дону, Волгодонск, по состоянию на 31 декабря 2010 года. Согласно приложению N 1 к договору об уступке права требования от N 853/ЭФ от 1 декабря 2010 года в предмет цессии входило право требования от компании оплаты тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по декабрь 2010 года.

30 ноября 2010 года ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", обществом и компанией было совершено дополнительное соглашение к договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года, на основании которого ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" с 1 января 2011 года приняло на себя обязательства энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года.

Таким образом, субъектом права требования оплаты товара, поставленного по договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года, в период с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по февраль 2011 года на день принятия решения по настоящему делу является общество.

В рамках правоотношений из договора N 5052 общество (его правопредшественники) в спорные периоды поставило компании тепловую энергию и горячую воду для предоставления проживавшим в находящихся в управлении ответчика многоквартирных жилых домах гражданам коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой правоотношения, опосредующие снабжение тепловой энергией через присоединенную сеть, к которым в силу пункта 1 статьи 548 ГК РФ применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Поскольку в рамках спорных правоотношений тепловая энергия приобреталась компанией для оказания коммунальных услуг гражданам, проживавшим в спорный в период в многоквартирных жилых домах, находившихся в управлении ответчика, постольку в силу правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 июня 2009 года N 525/09, в части определения объемов поставленного коммунального ресурса к спорным правоотношениям подлежат применению Жилищный кодекс Российской Федерации, а также действовавшие в спорный период Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 (далее - Правила N 307).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Соответственно, в отношении домов, оборудованных общедомовыми приборами учета, объем поставленной тепловой энергии и горячей воды, подлежит определению по данным приборов учета.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что часть находившихся в управлении многоквартирных жилых домов общедомовыми приборами учета тепловой энергии в спорные периоды оборудована не была.

В соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом часть 1 статьи 157 ЖК РФ в редакции Федеральных законов от 31 декабря 2005 года N 199-ФЗ, от 23 июля 2008 года N 160-ФЗ наделяла полномочием по установлению нормативов потребления коммунальных услуг (за исключением электроснабжения и газоснабжения) органы местного самоуправления.

Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 7 декабря 2006 года N 1404 установлены норматив потребления коммунальной услуги по отоплению жилых помещений дома в размере 0,015 Гкал/кв.м общей площади в месяц (из расчета оплаты в течение всего года), нормативы потребления горячей воды в зависимости от степени благоустройства жилых помещений в размере от 1,11 до 3,45 куб.м/чел./месяц.

Поскольку указанные нормативы потребления коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению установлены органом, который на день их установления обладал в силу закона соответствующими полномочиями, а после внесения изменений в часть 1 статьи 157 ЖК РФ Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 237-ФЗ уполномоченным органом государственной власти Ростовской области в спорные периоды не были установлены иные нормативы, постольку объем потребленной компанией в спорные периоды тепловой энергии по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета, подлежит определению по нормативам потребления гражданами соответствующих коммунальных услуг, установленных постановлением Мэра города Ростова-на-Дону от 7 декабря 2006 года N 1404, а по домам, оборудованным общедомовыми приборами учета - по показаниям общедомовых приборов учета.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при определении объема потребленной компанией в спорные периоды тепловой энергии не подлежит применению раздел 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85.

Общая стоимость товара, поставленного обществом (его правопредшественниками) в спорные периоды компании, определена судом первой инстанции в сумме 170 710 962 руб. 70 коп. Как указано в мотивировочной части судебного решения, при определении указанной суммы суд первой инстанции, приняв во внимание заключение эксперта ООО "Центр энергоснабжения и инновационных технологий Ростовской области", счел обоснованным расчет задолженности за тепловую энергию и теплоноситель для горячего водоснабжения с учетом фактического количества человек в спорный период, установленного тарифа для расчета стоимости 1 куб.м теплоносителя с НДС, а также перечня домов, по которому возможно произведение начисления по нормативу, и количества дней фактического оказания услуги исходя из нормативов потребления и установленной степени благоустройства. При этом в составе общей суммы суд первой инстанции определил стоимость тепловой энергии, потребленной компанией для оказания гражданам коммунальной услуги по горячему водоснабжению, исходя из суммы двух показателей: стоимости тепловой энергии для горячего водоснабжения (объем которой выражен в Гкал) и стоимости химочищенной воды - теплоносителя (объем которого выражен в куб.м).

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание выраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2011 года N 12845/10 правовую позицию, согласно которой при расчетах исполнителя коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией за горячую воду не может применяться тариф, установленный на тепловую энергию в рублях за гигакалорию, а подлежит применению тариф в рублях за кубический метр.

В силу указанной правовой позиции ВАС РФ при определении стоимости поставленного компании коммунального ресурса подлежат применению Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008 года N 520 (далее - Основы ценообразования N 520), в соответствии с пунктами 6, 7 которых тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за кубический метр горячей воды, при этом тариф на теплоноситель подлежит использованию при установлении тарифа на горячую воду и не может быть применен при расчетах за потребленную горячую воду в качестве самостоятельного тарифа.

Тот факт, что в спорном жилом доме горячее водоснабжение осуществляется посредством открытой системы водоразбора, не свидетельствует о правомерности применения судом первой инстанции при определении объема горячего водоснабжения двух показателей - стоимости тепловой энергии для горячего водоснабжения и стоимости химочищенной воды - в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение основ ценообразования и правил регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса. Во исполнение этого полномочия Правительством Российской Федерации утверждены Основы ценообразования N 520, пунктом 5 которых в систему регулируемых тарифов и надбавок включены тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса, надбавки к тарифам и тарифы на подключение.

Согласно пункту 6 названных Основ к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса отнесены, помимо прочего, тарифы на горячую воду, устанавливаемые в силу пункта 7 органами регулирования в виде одноставочного тарифа, представляющего собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за 1 куб.м горячей воды, а также двухставочного тарифа, состоящего из ставки платы за потребление горячей воды из расчета платы за 1 куб.м горячей воды и ставки платы за содержание системы горячего водоснабжения из расчета платы за 1 куб.м горячей воды в час присоединенной мощности. Выбор вида тарифа (одноставочный, двухставочный), устанавливаемого на товары и услуги конкретной организации коммунального комплекса, осуществляется регулирующими органами в порядке, определяемом методическими указаниями (абзац 5 пункта 7 Основ ценообразования N 520).

Таким образом, указанными нормами Основ ценообразования N 520 в редакции, действовавшей в спорные периоды, не было предусмотрено установление тарифов на горячую воду с применением такого показателя как расход теплоносителя на цели горячего водоснабжения исходя из удельной стоимости подготовки 1 куб.м воды в открытых системах теплоснабжения соответствующей теплоснабжающей организацией (данная правовая позиция выражена в решении ВАС РФ от 29 июня 2012 года N ВАС-4747/12 "О признании частично недействующим абзаца первого пункта 7 Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утв. Приказом Минрегиона России от 15.02.2011 N 47").

Доводы общества о правомерности произведенного судом первой инстанции расчета стоимости горячего водоснабжения с точки зрения предмета договора N 5052, определенного как подача потребителю тепловой энергии и химочищенной воды (теплоносителя), а также содержания производственной деятельности общества, заключающейся не в приготовлении горячей воды как готового продукта, поставляемого потребителям, а в производстве и поставке двух самостоятельных продуктов - тепловой энергии и теплоносителя (химочищенной воды), подлежат отклонению в силу следующего.

В рамках спорных правоотношений товар по договору N 5052 приобретался компанией у общества (его правопредшественников) для оказания гражданам коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению.

В соответствии с частью 1 статьи 154 ЖК РФ плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В случае если исполнителем коммунальной услуги является ТСЖ, ЖСК, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В соответствии выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 года N 12845/2010 правовой позицией тариф на тепловую энергию подлежит использованию при установлении тарифа на горячую воду и не может быть применен при расчетах за потребленную горячую воду в качестве самостоятельного тарифа.

Согласно пункту 6 Правил N 307 состав коммунальных услуг ограничен следующими их видами: холодное водоснабжение, горячее водоснабжение; водоотведение; электроснабжение; газоснабжение; отопление. Услуги по нагреву и поставке теплоносителя (химочищенной воды) в состав коммунальных услуг не входят.

В целях оказания населению коммунальной услуги по горячему водоснабжению исполнитель коммунальных услуг приобретает у ресурсоснабжающей организации тепловую энергию. Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги в спорные периоды определялся главой 3 Правил N 307.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией с целью обеспечения граждан коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Исполнитель коммунальных услуг рассчитывается с ресурсоснабжающей организацией, в том числа за коммунальную услугу горячего водоснабжения по тарифу, установленному в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемому для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Правовая позиция о том, что условия договора, заключаемого обществом с исполнителем коммунальных услуг не могут отличаться от условий аналогичных договоров, заключаемых с гражданами, выражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 5 октября 2007 года N 57, постановлениях Президиума ВАС РФ от 15 июля 2010 года N 2380/10 по делу N А47-4153/2008-9032/2008, от 9 июня 2009 года по делу N 31-333/2008-8.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем горячей воды и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 307 в состав коммунальных ресурсов, используемые для предоставления коммунальных услуг входят следующие виды ресурсов: холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, бытовой газ в баллонах, тепловая энергия, твердое топливо.

Из указанных норм следует, что горячая вода и тепловая энергия относятся к различным, самостоятельным по отношению друг к другу видам коммунальных ресурсов.

Исходя из системного толкования положений пунктов 3, 15 Правил N 307, подпункта 3 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307, учитывая, что тепловая энергия и горячая вода являются разными видами коммунальных ресурсов, размер платы за коммунальную услугу горячего водоснабжения подлежит определению по тарифу на горячую воду.

Это требование гарантирует право каждого потребителя коммунальных услуг на применение такого тарифа, который соответствует виду потребленного ресурса и обладает признаками открытости и доступности для потребителей, позволяющий им самостоятельно произвести проверку расчета поставленного ресурса, с использованием утвержденного тарифа.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что компания в рамках спорных правоотношений приобретала у общества горячую воду, называемую им теплоносителем, для последующей перепродажи в неизменном виде, либо после переработки, в целях извлечения прибыли. Сторонами не оспаривается, что это приобретение осуществлялось компанией как исполнителем коммунальной услуги горячего водоснабжения для предоставления ее гражданам - потребителям коммунальной услуги. В деле также отсутствуют доказательства того, что приобретавшийся у общества компанией коммунальный ресурс подвергался существенной переработке, трансформации с использованием внутридомовых инженерных систем многоквартирного дома.

Из материалов дела следует, что горячее водоснабжение (теплоснабжение) находившихся в управлении компании жилых домов осуществлялось обществом по принадлежащей ему централизованной системе горячего водоснабжения (теплоснабжения).

Как установлено вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 года по делу N А53-15918/2011, оставленным без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 31 июля 2012 года, исполнители коммунальных услуг получают от общества по тепловым сетям не два различных обособленных коммунальных ресурса (холодную воду и тепло на ее подогрев), а горячую воду как результат продукта деятельности общества; общество само подогревает поставляемую потребителям воду; управляющие компании приобретали у общества как у ресурсоснабжающей организации коммунальный ресурс - горячую воду.

Общество участвовало в деле N А53-15918/2011 в процессуальном статусе заявителя, компания - в качестве третьего лица.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот факт в отношениях между теми же сторонами. В соответствии с выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20 апреля 2011 года по делу N А53-18969/2010 преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Условием преюдициальности выступает наличие в решении суда по ранее рассмотренному делу установленных обстоятельств имеющих то или иное отношение к лицам, участвующим в деле, а идентичность состава участвующих в деле лиц не является обязательным условием преюдиции.

В силу изложенного при рассмотрении настоящего дела у суда отсутствует полномочие для иного, нежели установленный постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 года N 15АП-2060/2012 по делу N А53-15918/2011, вывода о том, что в рамках спорных правоотношений обществом компании поставлялся коммунальный ресурс в виде горячей воды.

С учетом изложенного, в силу требований пункта 8 Правил N 307, части 4 статьи 154 ЖК РФ при расчетах между обществом как ресурсоснабжающей организацией и компанией как исполнителем коммунальной услуги в части оплаты поставленной в рамках спорных правоотношений горячей воды, использованной для оказания гражданам коммунальной услуги по горячему водоснабжению, подлежит применению тариф на горячую воду.

Из материалов дела следует, что в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по 31 декабря 2010 года (период поставки тепловой энергии правопредшественником истца - ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго"), а также в период с января 2011 года по февраль 2011 года (период поставки тепловой энергии истцом) тариф на горячую воду для субъекта, осуществлявшего поставку тепловой энергии в рамках спорных правоотношений, не устанавливался.

Из пункта 47 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса и пункта 3 Правил регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 июля 2008 года N 520, следует, что тарифы на горячую воду, производимую организацией коммунального комплекса, устанавливаются регулирующим органом по инициативе указанных организаций.

Поскольку производство (приготовление) горячей воды осуществлялось в соответствующие периоды ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" и обществом, постольку от них зависело обращение в регулирующий орган за утверждением соответствующего тарифа.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 года по делу N А53-15703/2010, оставленным без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 13 мая 2011 года, установлено, что для ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" тариф на горячую воду на 2010 год не был установлен по причине не предоставления всех необходимых для установления тарифа документов, а также по причине обращения в РСТ РО с заявлением об установлении этого тарифа 20 декабря 2010 года, то есть за 10 дней до истечения соответствующего года.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 года по делу N А53-15918/2011, оставленным без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 31 июля 2012 года, установлено, что общество за установлением тарифа на горячую воду на 2011 год в РСТ РО не обращалось.

Доводу истца о том, что для деятельности по поставке тепловой энергии при открытой системе теплоснабжения законодательство не предусматривает установление тарифа на горячую воду, а предусматривает тарифы на тепловую энергию и теплоноситель, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

В обоснование указанной выше позиции общество ссылается на то, что Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 191-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О теплоснабжении" (далее - Закон N 191) деятельность по теплоснабжению выведена из сферы регулирования Закона N 210-ФЗ и отнесена к сфере Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ).

Из системного толкования норм пунктов 1, 2 статьи 2 Закона N 210-ФЗ следует, что организацией коммунального комплекса является не только организация, непосредственно производящая горячую воду для оказания коммунальной услуги, но и организация, осуществляющая эксплуатацию совокупности технологически связанных между собой, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований имущественных объектов, в том числе трубопроводов и иных объектов, используемых в сфере горячего водоснабжения, посредством которых оказывается данная коммунальная услуга.

Подавая компании теплоноситель и химочищенную воду для оказания гражданам коммунальной услуги по горячему водоснабжению, общество фактически оказывало потребителям услугу по горячему водоснабжению с использованием системы коммунальной инфраструктуры - системы централизованного горячего водоснабжения открытого типа, представляющей собою технологически связанную между собою имущественных объектов, используемых для водоснабжения жилых многоквартирных домов и иных зданий. При этом используемая обществом система подачи воды технологически связана с находящимся в зданиях оборудованием тепловых пунктов, обеспечивающих циркуляцию теплоносителя в системе горячего водоснабжения зданий (элеваторы, смесительные насосы, регуляторы температуры и давления) и фактически составляет с нею единую технологическую систему горячего водоснабжения данных зданий, которая была запроектирована еще на стадии их строительства прошла проверку на стадии их ввода в эксплуатацию.

До 1 января 2011 года основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих теплоснабжение и водоснабжение, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса определялись Законом N 210-ФЗ.

С 1 января 2011 года в соответствии со статьей 4 Закона N 191-ФЗ регулирование тарифов на теплоснабжение было выведено из сферы регулирования Закона N 210-ФЗ в связи с принятием и вступлением в законную силу специального закона - Закона N 190-ФЗ.

Водоснабжение, в том числе горячее, не тождественно теплоснабжению, в том числе при осуществлении горячего водоснабжения посредством системы теплоснабжения открытого типа. Это следует из Правил N 307, определяющих горячее водоснабжение и теплоснабжение в качестве разных видов коммунальных услуг.

В связи с этим, с исключением из предмета правового регулирования Закона N 210-ФЗ отношений, опосредующих установление тарифов на теплоснабжение, отношения, опосредующие установление тарифов на водоснабжение (в том числе горячее) остались в предмете правового регулирования Закона N 210-ФЗ.

Согласно статье 15 Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 417-ФЗ регулирование тарифов на водоснабжение будет выведено из сферы регулирования Закона N 210-ФЗ в связи с вступлением в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" с 1 января 2013 года.

В силу изложенного в спорные периоды отношения по установлению тарифа на горячее водоснабжение регулировались Законом N 210-ФЗ и принятым во исполнение данного закона Основами ценообразования N 520.

Как указано выше, Основами ценообразования N 520 в редакции, действовавшей в спорный период, не было предусмотрено установление тарифов на горячую воду с применением такого показателя как расход теплоносителя на цели горячего водоснабжения исходя из удельной стоимости подготовки 1 куб.м воды в открытых системах теплоснабжения соответствующей теплоснабжающей организацией (данная правовая позиция выражена в решении ВАС РФ от 29 июня 2012 года N ВАС-4747/12 "О признании частично недействующим абзаца первого пункта 7 Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утв. Приказом Минрегиона России от 15.02.2011 N 47").

Дифференциация порядка установления тарифов на горячее водоснабжение в зависимости от закрытой или открытой систем теплоснабжения была предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2012 года N 1149 "О внесении изменений в Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", которое вступило в силу 21 ноября 2012 года. Поскольку данное постановление не имеет обратной силы, постольку основания для его применения к спорным правоотношениям отсутствуют.

Как указано выше, в соответствии с пунктами 6, 7 Основ ценообразования N 520 в действовавшей в спорный период редакции тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за кубический метр горячей воды, при этом тариф на теплоноситель подлежит использованию при установлении тарифа на горячую воду и не может быть применен при расчетах за потребленную горячую воду в качестве самостоятельного тарифа.

В силу изложенного применение судом первой инстанции при расчетах за поставленный в спорные периоды в рамках правоотношений из договора N 5052 товар в части определения стоимости тепловой энергии на горячее водоснабжение посредством платы за самостоятельную услугу "нагрев" и платы за самостоятельный товар "теплоноситель" является неправомерным.

При определении цены, подлежащей применению при расчетах за поставленную в спорные периоды горячую воду, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 1 декабря 2008 года N 1266 для ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" был установлен тариф на горячую воду в размере 66 руб. 21 коп. с НДС за куб.м при открытом водоразборе (часть 2 приложения N 1).

Ответчиком представлено постановление Администрации города Ростова-на-Дону N 565 от 4 августа 2009 года, которым в постановление Мэра г. Ростова-на-Дону от 1 декабря 2008 года N 1266 были внесены изменения, которыми с 1 июля 2009 года ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" был установлен тариф на горячую воду при открытом водоразборе в размере 66 руб. 20 коп. за 1 куб.м.

Акт уполномоченного органа об установлении тарифа на коммунальный ресурс является нормативным правовым актом, поскольку он распространяет свое действие на неопределенный круг лиц, устанавливает для них общеобязательное правило поведения, заключающееся в обязанности оплачивать потребляемые услуги в соответствии с установленным тарифом, рассчитан на неоднократное применение в течение срока его действия.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты вступают в силу в порядке, установленном уставом муниципального образования, за исключением нормативных правовых актов представительных органов местного самоуправления о налогах и сборах, которые вступают в силу в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 48 Устава города Ростова-на-Дону правовые акты Мэра города нормативного характера вступают в силу со дня их официального опубликования в газете "Ростов официальный".

Доказательства официального опубликования постановления Администрации города Ростова-на-Дону N 565 от 4 августа 2009 года в деле отсутствуют.

Кроме того, как указано выше, вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 года по делу N А53-15703/2010 установлено, что для ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", заменившего собою на рынке производства и поставки теплоэнергии ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", и осуществляющего свою деятельность на теплосетях ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", тариф на горячую воду на 2009 и 2010 годы не утверждался.

В силу изложенного у апелляционного суда отсутствуют основания для применения к спорным правоотношениям постановления Администрации города Ростова-на-Дону N 565 от 4 августа 2009 года.

Часть 2 приложения N 1 к постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону от 1 декабря 2008 года N 1266, которой был установлен тариф на горячую воду при открытом водоразборе для ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", утратила силу на основании постановления Администрации г. Ростова н/Д от 18 марта 2010 года N 201 "О внесении изменения в постановление Мэра города от 1 декабря 2008 года N 1266 "Об установлении тарифов на горячую воду" (ред. от 30 ноября 2009 года)". Данное постановление было официально опубликовано в издании "Ростов Официальный" N 13 от 24 марта 2010 года.

Таким образом, тариф на горячую воду, установленный для ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", действовал в период с декабря 2009 года по 24 марта 2010 года.

В пределах спорных периодов с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по декабрь 2010 года ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" осуществляло деятельность по производству и передаче тепловой энергии на оборудовании ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", арендованном у последнего ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" по договору аренды N 110/КУ от 8 июня 2009 года.

Сторонами не оспаривается, что деятельность по исполнению договора N 5052 в период с января 2011 по февраль 2011 года осуществлялась обществом с использованием оборудования, на котором аналогичную деятельность ранее осуществляли ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8".

Поскольку в силу выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 29 марта 2011 года N 2-П правовой позиции регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения осуществляется федеральным законодателем в соответствии с принципами обеспечения доступности тепловой энергии, экономической обоснованности доходности и расходов теплоснабжающих организаций на производство и передачу тепловой энергии, а доказательства объективного изменения условий деятельности ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" в периоды с декабря 2009 по март 2010 года и с июля 2010 по декабрь 2010 года, а в период с января 2011 по февраль 2011 года - условий деятельности общества как организаций коммунального комплекса, влияющих на стоимость производимых ими в соответствующие периоды товаров (оказываемых услуг) с использованием имущественного комплекса ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", к которым пункт 19 статьи 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" относит изменение законодательства Российской Федерации, рост инфляции, превышающий уровень инфляции, учитываемый в расчетах при утверждении тарифов, изменение тарифов на топливно-энергетические ресурсы, превышающее размеры, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также изменение иных условий, определяемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в деле отсутствуют, постольку, принимая во внимание, что правовой акт об установлении тарифа на коммунальный ресурс носит нормативный характер, апелляционный суд приходит к выводу о том, что по смыслу пункта 1 статьи 6 ГК РФ стоимость поставленной компании в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по февраль 2011 года горячей воды, использованной для оказания коммунальной услуги по горячему водоснабжению проживавшим в находящихся в управлении компании домах гражданам, подлежит определению по тарифу, установленному частью 2 приложения N 1 к постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону от 1 декабря 2008 года N 1266, которой был установлен тариф на горячую воду при открытом водоразборе для ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" в размере 66 руб. 21 коп. с НДС за куб.м.

Поскольку ЖК РФ, Правила N 307 не распространяются на отношения энергоснабжения, не связанные с оказанием коммунальных услуг гражданам, поэтому стоимость тепловой энергии, поставленной на горячее водоснабжение субабонентам ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" в периоды с декабря 2009 года по март 2010 и с июля 2010 года по декабрь 2010 года и субабонентам общества в период с января 2011 по февраль 2011 года подлежит определению по установленному в соответствующие периоды тарифу на тепловую энергию, использованную для нагрева воды (с декабря 2009 года по март 2010 и с июля 2010 года по декабрь 2010 года - 812 руб. 91 коп. за Гкал (959 руб. 23 коп. с НДС), с января 2011 по февраль 2011 года - 877 руб. 42 коп. (1 035 руб. 36 коп. с НДС) и стоимости теплоносителя (с декабря 2009 года по март 2010 и с июля 2010 года по декабрь 2010 года - 42 руб. 21 коп. за куб.м (49 руб. 81 коп. с НДС), с января 2011 по февраль 2011 года - 45 руб. 88 коп. (54 руб. 14 коп. с НДС).

Доводу апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции незаконно включил сумму поставленной обществом компании тепловой энергии, потребленной с октября 2010 года по февраль 2011 года многоквартирными домами N 110 по ул. Б. Садовой, NN 34, 36, 38 по пер. Крыловскому, N 31 по ул. Очаковской, N 8, 68 по ул. Петровской, NN 129, 129 (лит. А) по ул. Социалистической, NN 101, 128, 130, 264 по ул. Станиславского, NN 26, 29 по ул. Чехова, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Данный довод мотивирован тем, что указанные дома в результате проведения администрацией Кировского района г. Ростова-на-Дону открытых конкурсов по выбору управляющей организации выбыли из управления компании в связи с переходом в управление ООО "Атлант-Строй".

В доказательство данного обстоятельства ответчиком в дело были представлены итоги указанных конкурсов N N 11-УК-29-УК по отбору управляющей организации, из которых следует, что их победителем является ООО "Атлант-Строй"; данное обстоятельство также подтверждается письмом МУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского района" г. Ростова-на-Дону N 3091-04 от 8 ноября 2010 года. В материалы дела представлено письмо ООО "Атлант-Строй" в адрес МУП "Единый информационно-расчетный центр" N 479 от 6 мая 2011 года, в приложении к которому ООО "Атлант-Строй" указывает на то, что указанные дома находятся у него в управлении с 1 ноября 2010 года.

В целях исключения вынесения судебного акта, который может повлиять на права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле, определением суда апелляционной инстанции от 8 ноября 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй" (далее - ООО "Атлант-Строй"). Указанным определением, а также определением от 6 декабря 2012 года апелляционный суд предлагал ООО "Атлант-Строй" представить пояснения о том, находились ли в управлении ООО "Атлант-Строй" указанные выше дома в период с ноября 2010 года по февраль 2011 года и если находились, то с какого времени.

ООО "Атлант-Строй" указанные сведения апелляционному суду не предоставило.

Из системного толкования части 1 статьи 161 ЖК РФ, статьи 162 ЖК РФ, пунктов 3, 49 Правил N 307 следует вывод о неразрывности правовых статусов управляющей организации и исполнителя коммунальных услуг. Приобретение хозяйствующим субъектом статуса управляющей организации влечет за собой возникновение у нее статуса исполнителя коммунальных услуг с одновременным осуществлением функций по подаче в жилое помещение коммунальных ресурсов и обслуживанию внутридомовых инженерных систем. При этом из обязанности исполнителя коммунальных услуг по заключению договоров с ресурсоснабжающими организациями вытекает обязанность управляющей организации по оплате фактически оказанных услуг.

В соответствии с частью 9 статьи 161 ЖК РФ многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией.

Из изложенного в совокупности с частью 14 статьи 161 ЖК РФ следует, что со дня приобретения ООО "Атлант-Строй" правового статуса управляющей организации в отношении указанных многоквартирных домов компания утратила статус субъекта управления ими, а, следовательно, утратила юридическую возможность выступать в отношении проживавших в нем граждан исполнителем коммунальных услуг.

Поскольку юридической предпосылкой приобретения хозяйствующим субъектом у теплоснабжающей организации тепловой энергии для оказания коммунальных услуг гражданам является наличие у такого субъекта статуса исполнителя коммунальных услуг, постольку утрата компанией статуса субъекта управления указанными выше домами вследствие перехода указанных домов в управление ООО "Атлант-Строй" в результате победы на проведенных администрацией Кировского района г. Ростова-на-Дону конкурсах N N 11-УК-29-УК по отбору управляющей организации привела к юридической невозможности исполнения договора энергоснабжения N 5052 в части данных домов.

Сообщенные ООО "Атлант-Строй" в приложении к адресованному МУП "Единый информационно-расчетный центр" письму N 479 от 6 мая 2011 года сведения о том, что указанные дома находятся у ООО "Атлант-Строй" в управлении с 1 ноября 2010 года, ни ООО "Атлант-Строй", ни истец не опровергли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Поскольку невозможность исполнения обязательства является самостоятельным основанием его прекращения, постольку довод общества о том, что в отношении указанных домов в пределах спорного периода не были заключены соглашения об исключении их из объектов теплоснабжения по договору N 5052 не свидетельствует о том, что указанный договор в части указанных домов не был прекращен на основании статьи 416 ГК РФ в связи с утратой компанией статуса субъекта управления указанными домами 1 ноября 2010 года.

В силу изложенного компания не является субъектом обязанности по оплате потребленной указанными домами тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в период с ноября 2010 по февраль 2011 года.

С учетом изложенного апелляционный суд признал правильными произведенные ответчиком расчеты стоимости потребленной находившимися в его управлении домами тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение за период с декабря 2009 года по март 2010 года в сумме 84 919 876 руб. 71 коп., за период с июля 2010 года по март 2011 года в сумме 72 997 653 руб. 70 коп.

Указанные расчеты в части примененных при их выполнении показателей количества проживавших в являвшихся объектами энергоснабжения многоквартирных жилых домах граждан, отапливаемой площади объектов, количества дней оказания соответствующих коммунальных услуг - в отношении объемов тепловой энергии и горячей воды, определенных по нормативам, а также в части объемов потребления тепловой энергии и горячей воды, определенных по показаниям приборов учета, ни обществом, ни ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не оспорены.

Общая стоимость поставленного в рамках правоотношений из договора N 5052 товара в спорные периоды составила 157 917 530 руб. 41 коп.

Как установлено судом первой инстанции, поставленная в спорные периоды тепловая энергия была оплачена компанией в сумме 36 577 963 руб. 10 коп.

Между тем, при определении размера задолженности компании перед обществом по состоянию на день принятия решения суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Как следует из материалов дела, в обоснование своей легитимации в качестве субъекта права требования задолженности за поставленную в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по декабрь 2010 года тепловую энергию обществом представлен договор цессии от 1 декабря 2010 года N 853/ЭФ, по которому ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" (цедент) уступило обществу (цессионарий) права требования по сделкам, внедоговорным обязательствам и иным основаниям, возникшим из теплосбытовой деятельности цедента на территории городов Ростов-на-Дону и Волгодонск, по состоянию на 31 декабря 2010 года. В приложении N 1 к договору содержится перечень прав требования с указанием их объема, оснований и момента возникновения, наименования должников, периодов просрочки исполнения, среди которых значатся и спорные обязательства компании.

Доводу апелляционной жалобы о необходимости учета при определении задолженности компании за поставленную в спорные периоды тепловую энергию переплат стоимости коммунального ресурса, поставленного в рамках правоотношений из спорного договора в период с января 2009 года по ноябрь 2009 года, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Как указано выше, договор энергоснабжения N 5052 был заключен 11 ноября 2008 года между ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (энергоснабжающая организация) и компанией (абонент).

По договору аренды N 110/КУ от 8 июня 2009 года ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" передало в аренду ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" 1 июля 2009 года имущество, используемое для производства и транспортировки тепловой энергии.

16 июня 2009 года между ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8", ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" и компанией было подписано дополнительное соглашение к договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года, согласно которому общество с 1 июля 2009 года стало энергоснабжающей организацией в правоотношениях из данного договора.

30 ноября 2010 года ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", обществом и компанией было совершено дополнительное соглашение к договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года, на основании которого ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" с 1 января 2011 года приняло на себя обязательства энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения N 5052 от 11 ноября 2008 года.

Таким образом, из материалов дела следует, что правоотношения сторон основаны на одном договоре, имеющем длящийся характер. После передачи указанного имущества в аренду ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" стороны самостоятельный договор энергоснабжения не заключили, осуществив на основании дополнительного соглашения N 1 от 16 июня 2009 года замену энергоснабжающей организации в договоре N 5052. В результате этой замены к ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" перешли права и обязанности энергоснабжающей организации по договору (ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8") по состоянию на 1 июля 2009 года. В результате заключения дополнительного соглашения от 30 ноября 2010 года права и обязанности энергоснабжающей организации (ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго") по состоянию на 1 января 2011 года перешли к обществу.

В результате этой замены к обществу перешли права и обязанности по договору, что соответствует нормам главы 24 ГК РФ. В связи с этим выводы суда первой инстанции об отсутствии правопреемства ошибочны. Наличие переплаты по длящемуся договору имеет природу авансовых платежей (ввиду того, что энергоснабжающая организация, получив ее, не возвратила незамедлительно, а удержала у себя, продолжая поставлять энергию), которые должны учитываться при последующих расчетах. Таким образом, возможные переплаты подлежат учету при дальнейших расчетах (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 2 февраля 2012 года по делу N А53-8597/2010).

В период с января 2009 года по ноябрь 2009 года объем и стоимость поставленного ОАО "ЮГК ТГК-8" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" в пользу компании коммунального ресурса определялась энергоснабжающей организацией в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя от 25 сентября 1995 года N 954 и Правилами учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 (раздел 5), применение которых было предусмотрено пунктом 4.3 договора N 5052. Пунктом 5.2 договора была предусмотрена оплата за потребленную тепловую энергию и химочищенную воду на основании показаний приборов учета тепловой энергии и теплоносителя или договорных нагрузок.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 7 мая 2010 года по делу А53-6199/2010 пункты 4.3 и 5.2 договора энергоснабжения на поставку тепловой энергии и теплоносителя от 11 ноября 2008 года N 5052 были признаны недействительными с момента его заключения в части определения количества тепловой энергии, потребляемой жилищным фондом. В этой части указанное решение было оставлено без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2010 года, оставленным без изменения постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 3 декабря 2010 года. Суды указали, что пункты 4.3 и 5.2 договора энергоснабжения N 5052 в части определения количества тепловой энергии, потребляемой жилищным фондом, не соответствуют положениям действующего жилищного законодательства и Правилам N 307, в силу чего являются ничтожными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В силу изложенного объем поставленной в январе - ноябре 2009 года компании тепловой энергии и горячей воды должен был определяться по нормативам, установленным органом местного самоуправления.

В соответствии с представленными компанией расчетами потребления тепловой энергии и горячей воды исходя из установленных постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 7 декабря 2006 года N 1404 нормативов потребления коммунальной услуги по отоплению жилых помещений дома и нормативов потребления горячей воды в размерах, дифференцированных в зависимости от степени благоустройства жилых домов, стоимость потребленной компанией тепловой энергии и горячей воды по действовавшим в соответствующие периоды тарифам составила в период с января по ноябрь 2009 года 92 472 260 руб. 81 коп. (т.22, л.д. 11-72, т.23, л.д. 56-59, 60-118).

Указанные расчеты в части примененных при их выполнении показателей количества проживавших в являвшихся объектами энергоснабжения многоквартирных жилых домах граждан, отапливаемой площади объектов, количества дней оказания соответствующих коммунальных услуг - в отношении объемов тепловой энергии и горячей воды, определенных по нормативам, а также в части объемов потребления тепловой энергии и горячей воды, определенных по показаниям приборов учета, ни обществом, ни ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не оспорены.

Как следует из материалов дела, за тепловую период энергию, поставленную в рамках правоотношений из договора N 5052 в период с января 2009 года по ноябрь 2009 года, компанией было оплачено 79 669 313 руб. 15 коп.

Таким образом, на начало спорного периода - декабрь 2009 года - задолженность компании по оплате поставленной в рамках правоотношений из договора N 5052 составляла 12 802 947 руб. 66 коп.

Платежными поручениями с указанием в назначении платежа на оплату тепловой энергии за месяцы в пределах периода с декабря 2009 года по март 2010 года ответчиком уплачено 24 659 440 руб. 19 коп.

Кроме того, ответчиком была уплачена сумма в размере 34 076 752 руб. без указания в назначении платежа на расчетный месяц.

Из пункта 3 статьи 522 ГК РФ, подлежащей применению к спорным правоотношениям по аналогии закона на основании пункта 1 статьи 6 ГК РФ, следует, что если должник в назначении платежа не указал, в оплату какого из однородных обязательств он совершен, то исполнение обязательства засчитывается в погашение того обязательства по договору, срок исполнения которого наступил ранее.

В силу изложенного из суммы платежа в размере 34 076 752 руб. сумма в размере 12 802 947 руб. 66 коп. засчитывается в погашение долга за предыдущий период; соответственно, из указанной суммы 21 273 804 руб. 34 коп. засчитываются в оплату тепловой энергии, поставленной в период с декабря 2009 года по март 2010 года.

За тепловую энергию, поставленную в период с июля 2010 года по февраль 2011 года, ответчиком уплачено 9 490 400 руб. 34 коп.

Таким образом, с учетом платежей, совершенных в пользу правопредшественников общества в рамках спорных правоотношений, которые (платежи) в силу выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 2 февраля 2012 года по делу N А53-8597/2010 правовой позиции, должны учитываться при последующих расчетах с обществом как правопреемником стороны в длящемся договоре энергоснабжения, тепловая энергия, поставленная в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по февраль 2011 года, на день принятия решения судом первой инстанции оплачена в сумме 55 423 644 руб. 87 коп.

В силу изложенного долг компании по оплате поставленной в спорные периоды тепловой энергии на день принятия решения судом первой инстанции составлял 102 493 885 руб. 54 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства исполнения обязанности по оплате указанной суммы долга, а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию долг в сумме 102 493 885 руб. 54 коп.

В остальной части в иске в части требования о взыскании долга надлежит отказать.

В предмет иска по настоящему делу входит требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты поставленной в периоды с декабря 2009 года по март 2010 года и с июля 2010 года по февраль 2011 года тепловой энергии за период с 22 января 2010 года по 10 июля 2012 года в сумме 24 316 231 руб. 85 коп.

Из пункта 1 статьи 329 ГК РФ следует, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой пункт 1 статьи 330 ГК РФ признает определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.3 договора N 5052 установлена неустойка за несоблюдение абонентом срока оплаты платежных документов в виде пени в размере учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисляемой на сумму неоплаченных средств.

Пунктом 5.2 договора N 5052 сроком оплаты потребленной тепловой энергии определено 20-е число месяца, следующего за расчетным.

В силу изложенного истец вправе требовать начисления неустойки за просрочку оплаты тепловой энергии, поставленной в каждом из месяцев спорных периодов с 21-го числа следующего месяца.

Из пункта 2 статьи 330 ГК РФ следует, что основанием освобождения неисправного должника от уплаты неустойки является отсутствие условий ответственности за нарушение обеспеченного неустойкой обязательства.

В соответствии пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказательства существования в определенный истцом период взыскания пени обстоятельств, определенных указанной выше нормой в качестве оснований освобождения от ответственности, ответчиком не представлены, соответствующие доводы ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не приводились.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о праве истца требовать взыскания договорной неустойки за просрочку оплаты поставленной в спорные периоды тепловой энергии за период просрочки с 22 января 2010 года по 10 июля 2012 года является правомерным.

Между тем, при определении размера неустойки суд первой инстанции исходил из неверной суммы задолженности по оплате тепловой энергии в пределах спорных периодов.

Ответчиком в дело представлен контррасчет неустойки, выполненный с учетом платежей, совершенных компанией за поставленную в пределах спорного периода тепловую энергию. Исходя из указанного контррасчета подлежащая уплате сумма неустойки на 10 июля 2012 года (день, которым истец ограничил период взыскания пени) составляет 16 966 367 руб. 17 коп.

Между тем, указанный контррасчет является неверным по причине того, при выполнении указанного расчета ответчиком завышены суммы произведенных им платежей за спорный период на 4 015 794 руб.

С учетом произведенного апелляционным судом перерасчета сумма причитающейся истцу неустойки за просрочку оплаты тепловой энергии, поставленной в каждом месяце в пределах спорных периодов, за период просрочки с 22 января 2010 года по 10 июля 2012 года составляет 17 677 019 руб. 76 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства уплаты неустойки в указанной сумме, а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 17 677 019 руб. 76 коп.

В остальной части в иске в части требования о взыскании неустойки надлежит отказать.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

При производстве по делу в суде первой инстанции истцом были понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 300 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 1376 от 14 июня 2011 года.

В силу статьи 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные издержки входят в состав судебных расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 68,81 % от суммы заявленных требований (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ), постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 206 430 руб.

При предъявлении каждого из исков, дела по которым объединены в одно производство по настоящему делу, истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 руб., что соответствует определенным подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации ставкам; общая сумма уплаченной истцом государственной пошлины составила 400 000 руб.

Поскольку пункт 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает объединение нескольких дел в одно производство в качестве основания возвращения государственной пошлины. Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен перерасчет госпошлины после объединения дел в одно производство исходя из размера требований объединенных дел. При обращении в суд с исками истцом была уплачена государственная пошлина в доход федерального бюджета в установленном законом порядке. Объединение двух дел в одно производство не может отменять либо изменять установленного нормами действующего законодательства порядка возврата госпошлины. Перечень оснований для возврата, предусмотренный статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В силу изложенного уплаченная истцом государственная пошлина по каждому из исков подлежит отнесению на стороны в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 68,81 % от суммы заявленных требований (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ), постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по искам в сумме 275 240 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 623 руб. 80 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 августа 2012 года по делу N А53-7035/2011 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ" (ИНН 6163080941, ОГРН 1066163064978) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095) долг в сумме 102 493 885 руб. 54 коп., неустойку в сумме 17 677 019 руб. 76 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 275 240 руб., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 206 430 руб.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ" (ИНН 6163080941, ОГРН 1066163064978) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 623 руб. 80 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева