Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 09АП-31317/12

г. Москва

16 января 2013 г.

Дело N А40-46789/12-25-214

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Гармаева Б.П., Веклича Б.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Макдоналдс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 августа 2012 года,

принятое судьей Комаровой Г.В.,

по делу N А40-46789/12-25-214

по иску ООО "СИТИстрой" (ИНН 7704701358, ОГРН 5087746174434, место нахождения: 107140, г. Москва, ул. Верхн. Красносельская, д. 34)

к ООО "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754, место нахождения: 125009, г. Москва, Газетный переулок, д. 17)

о взыскании 30 865 389 руб. 01 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб. 00 коп.

и по встречному иску ООО "Макдоналдс"

к ООО "СИТИстрой"

о взыскании 11 137 939 руб. 00 коп.

при участии сторон:

от ООО "СИТИстрой": Будич Милош - ген.директор., по паспорту

от ООО "Макдоналдс": Руссков С.В. по доверенности от 10.02.2012 N 12/38

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "СИТИстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Макдоналдс" 30 865 389 руб. 01 коп., составляющих в том числе: 1 450 166 руб. 78 коп. задолженность по договору N 578 от 26.10.2009 г., 6 765 028 руб. 02 коп. неустойку за просрочку исполнения обязательства, 262 127 руб. 91 коп. задолженность по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г., 49 650 руб. 29 коп. сумму задолженности по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г., 806 043 руб. 31 коп. проценты по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г., 176 536 руб. 74 коп. проценты по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г.,1 723 278 руб. 75 коп. задолженность по договору N 530 от 10.07.2009 г., неустойку по договору N 530 от 10.07.2009 г. в размере 11 218 544 руб. 66 коп., задолженность по дополнительному соглашению N 1 от 18.12.2009 г. в размере 150 651 руб. 80 коп., проценты по дополнительному соглашению N 1 от 18.12.2009 г. в размере 601 100 руб. 67 коп., задолженность по счетам за дополнительные работы в размере 73 280 руб. 0 коп., 1 640 174 руб. 94 коп. задолженность по договору N 558 от 23.09.2009 г., неустойку по договору N 558 от 23.09.2009 г. в размере 2 976 922 руб. 93 коп., сумму долга по дополнительному соглашению N 1 от 29.01.2010 г. в размере 24 418 руб. 81 коп., неустойку по дополнительному соглашению N 1 от 29.01.2010 г. в размере 43 221 руб. 29 коп.,1 815 371 руб. 87 коп. задолженность по договору N 705 от 25.06.2010 г., неустойку по договору N 705 от 25.06.2010 г. в размере 962 147 руб. 08 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб. 00 коп.

До вынесения судом решения по делу истец заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований в части взыскания процентов в виде штрафа по договору N 578 от 26.10.2009 г. до 8 766 258 руб. 18 коп., по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г. до 1 207 099 руб. 01 коп., по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.20010г. до 252 501 руб. 60 коп., проценты в виде штрафа по договору N 530 от 10.07.2009 г. до 13 829 311 руб. 96 коп., проценты в виде штрафа по дополнительному соглашению N 1 от 18.12.2009 г. к договору N 530 от 18.12.2009 г. до 831 597 руб. 92 коп., проценты в виде штрафа по договору N 558 от 23.09.2009 г. в размере 5 486 395 руб. 16 коп., проценты в виде штрафа по дополнительному соглашению N 1 от 29.01.2010 г. в размере 80 582 руб. 07 коп., проценты в виде штрафа в размере 1 881 746 руб. 73 коп. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено определением суда от 06.07.2012 г.

Ответчик иск не признал, заявил встречное исковое заявление о взыскании договорной неустойки за нарушение сроков окончания строительно-монтажных работ в размере 11 137 939 руб. 00 коп., в том числе работ по договору подряда N 578 от 26.10.2009 г. в размере 7 373 960 руб. 00 коп., работ по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г. к договору N 578 от 26.10.2009 г. в размере 3 620 919 руб. 00 коп. и работ по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г. к договору N 578 от 26.10.2009 г. в размере 143 060 руб. 00 коп.

Решением от 15 августа 2012 года по делу N А40-46789/12-25-214 Арбитражный суд г. Москвы первоначальные и встречные исковые требования частично удовлетворил, в результате взаимозачета взыскал с ООО "Макдоналдс" в пользу ООО "СИТИСтрой" 7.183.121 руб. 15 коп. долга и неустойку в размере 3.532.925 руб. 50 коп.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований истца отказать, а встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствует обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно взыскал сумму долга, поскольку данная сумма является гарантийной и порядок выплаты этой суммы истцом не соблюден.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд, признав правомерным встречные исковые требования о взыскании неустойки, неправильно произвел зачет требований истца и встречных требований ответчика, поскольку в случае правильного проведения зачета истец должен был ответчику сумму в размере 415.889 руб. 88 коп.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части частичного удовлетворения первоначального иска и проведения зачета отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований, встречных исковых требований и проведении зачета. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 августа 2012 года по делу N А40-46789/12-25-214 подлежит изменению, в результате чего, в удовлетворении первоначального иска следует отказать, а встречный иск удовлетворить в полном объеме, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами были заключены договоры подряда от 28.10.2009 г. N 578, от 10.07.2009 г. N 530, от 23.09.2009 г. N 558, 25.06.2010 г. N 705 от, в соответствии с которыми подрядчик (ответчик) обязался в сроки и на условиях, оговоренных в договоре и общих условиях генерального подряда выполнить на основе проектной документации своими силами и средствами работы по строительству предприятия общественного питания быстрого обслуживания "Макдоналдс", расположенных по адресам: г. Астрахань, Ленинский район, ул. Анри Барбюса, г. Люберцы, Октябрьский проспект, д. 142, г. Краснодар, ул. Уральская, д. 81, Ставропольский край, г. Пятигорск, проспект Калинина, кадастровый номер земельного участка N 26:33:130303:172 (в районе корпусов 4 и 6 жилого дома N 2) в том числе осуществить функции генерального подрядчика и выполнить иные работы, указанные в ст.2 договора, а заказчик обязуется принять надлежаще построенный и готовый к эксплуатации объект, а также оплатить надлежаще выполненные работы в соответствии с условиями договора. Цена договора подряда N 578 от 28.10.2009 г. составила 29 003 355 руб. 64 коп., договора подряда N 530 от 10.07.2009 г.-34 465 575 руб. 12 коп., договора подряда N 558 от 23.09.2009 г.-32 803 558 руб. 77 коп., договора подряда N 705 от 25.06.2010 г.-55 006 824 руб. 54 коп.

Между заказчиком и подрядчиком были заключены дополнительные соглашения N 1,N 2 к договору N 578 от 26.10.2009 г., N 1 к договору N 530 от 10.07.2009 г., N 1 к договору N 558 от 23.09.2009 г. Сумма дополнительных работ по которым составила 9.736.976 руб. 47 коп.

Согласно ст.740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Факт выполнения работ на сумму 29 003 335 руб. 64 коп. по договору подряда N 578 от 28.10.2009 г., на сумму 34 465 575 руб. 12 коп. по договору подряда N 530 от 10.07.2009 г., на сумму 32 803 558 руб. 77 коп. по договору N 558 от 23.09.2009 г., на сумму 52 335 483 руб. 55 коп., дополнительных работ по дополнительным соглашениям N 1,N 2 к договору N 578 от 26.10.2009 г., N 1 к договору N 530 от 10.07.2009 г., N 1 к договору N 558 от 23.09.2009г.по на сумму 9 736 976 руб. 47 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания суммы долга, исходил из того, что пунктом 6 вышеуказанных договоров подряда предусмотрена гарантийная сумма - накопленная сумма удержания в размере 5% от цены договора, выплачиваемая по истечении 12 месяцев после завершения подрядчиком работ и подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11), при отсутствии претензий по качеству к подрядчику, и доказательств перечисления суммы задолженности или других возражений по факту неисполнения договорных обязательств, подтвержденных документально, ответчиком не представлено.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции незаконным, необоснованным, противоречащим условиям договоров и обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Согласно п.6.1 (в) соглашений, гарантийная сумма - накопленная сумма удержания в размере 5% от стоимости дополнительного соглашения- выплачивается по истечении 12 месяцев после завершения подрядчиком дополнительных работ и подписания акта приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Таким образом, стороны согласовали, что выплата гарантийных сумм обусловлена не только завершением работ, но и соблюдением формальной документальной процедуры - подписанием акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) и отсутствием претензий по качеству работ.

Указанное обстоятельство корреспондируется с положениями статьи 16 договоров подряда и статей 7 и 9 общих условий генерального подряда (приложение N 1 к каждому договору подряда), поскольку по условиям договора гарантийные суммы - это суммы, удерживаемые из платежей в пользу подрядчика на период гарантийной эксплуатации в обеспечение исполнения последним своих гарантийных обязательств.

Соответственно исчисление 12 месячного срока гарантийных обязательств и 12 месячного срока на выплату гарантийных сумм связано с единым событием - подписанием акта по форме КС-11.

При таких обстоятельствах выплата гарантийных сумм до истечения 12 месячного срока до даты подписания актов по форме КС-11 не предусмотрена.

Как следует из материалов дела, истец не доказал наступления обстоятельств, с которыми связана выплата гарантийных сумм, поскольку акты по форме КС-11 отправлены истцом только 12 марта 2012 года, а с иском обратился в Арбитражный суд г. Москвы 27 марта 2012 года.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования истца в части взыскания гарантийных сумм удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что со стороны ООО "СИТИстрой" предъявлены ко взысканию денежные суммы на общую сумму 73.280 рублей по счетам N N 18-20 от 27.05.2011 года, N 54 от 25.10.2010, N 54 от 25.10.2010 года, N 62 от 13.12.2010 года (т. 4, л.д, 37-41).

При этом из указанных счетов не представляется возможным установить, что работы, поименованные в них, выполнялись в интересах ООО "Макдоналдс" и с согласия последнего, а равно и то обстоятельство, что указанные работы были выполнены в действительности и приняты ООО "Макдоналдс".

В этой связи, искровые требования истца о взыскании стоимости дополнительных работ удовлетворению не подлежат.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в связи с отказом во взыскании суммы основного долга требование о взыскании неустойки также подлежит отклонению.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности встречных требований ответчика о взыскании неустойки, исходя из следующего.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обоснование встречного искового заявления, истец ссылается на то, что ответчиком были нарушены сроки производства работ по договору подряда N 578 от 26.10.2009 г., дополнительным соглашениям N 1,N 2 от 21.12.2009 г., от 10.05.2010 г., в связи с чем,ООО "Макдоналдс" просит взыскать с ответчика договорную неустойку за нарушение сроков окончания работ на основании п.8.2 договора N 578 от 26.10.2009 г. в размере 7 373 960 руб. 00 коп., по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г. в размере 3 620 919 руб. 00 коп., дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г. в размере 143 060 руб. 00 коп.

Учитывая, что при рассмотрении дела по существу судом установлен факт нарушения сроков производства работ ответчиком, а именно: из представленных сторонами доказательств усматривается, что согласно ст.ст.2.7,3.1 договора N 578 подрядчик обязался приступить к работам 26.10.2009 г. и завершить не позднее 126 календарных дней с даты начала работ, то есть не позднее 28.02.2010 г., согласно п.2.1 дополнительных соглашений N 1,N 2 от 21.12.2009 г., от 10.05.2010 г. и графикам производства работ подрядчик обязался приступить к работам 21.12.2009 г., 11.05.2010 г. и завершить не позднее 20.02.2010 г. и 28.05.2010 г. Согласно актам приемки работ N 3 по договору N 578 от 26.10.2009 г., N 2 от 03.08.2010 г. по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г., от 02.07.2010 г. по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г. работы были предъявлены к приемке 30.04.2010 г., 03.08.2010 г., 02.07.2010 г.

Таким образом, принимая во внимание, что просрочка в выполнении работ со стороны ООО "СИТИСтрой" имела место, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования ООО "Макдоналдс" о взыскании договорной неустойки за нарушение сроков производства работ в размере 1,5 % цены договора за каждый календарный день просрочки в период с 01.03.2010 г. по 30.04.2010 г. по договору N 578 от 26.10.2009 г. в размере 7 373 960 руб. 00 коп., по дополнительному соглашению N 1 от 21.12.2009 г. за период с 21.02.2010 г. по 03.08.2010 г. в размере 3 620 919 руб. 00 коп., по дополнительному соглашению N 2 от 10.05.2010 г. за период с 29.05.2010 г. по 02.07.2010 г. в размере 143 060 руб. 00 коп., обоснованны и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия приходит к выводу о неправильном проведении судом первой инстанции зачета, поскольку из судебного акта не представляется возможным достоверно установить, какой размер неустойки пользу ООО "СИТИстрой" был признан судом обоснованным (до производства зачета).

В соответствии с нормами части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд был обязан в мотивировочной и резолютивной части решения последовательно отразить выводы об удовлетворении каждого заявленного требования (требования ООО "СИТИстрой" по основному долгу, требования ООО "СИТИстрой" по неустойке, встречного требования ООО "Макдоналдс" по неустойке) и только после этого отразить результаты произведенного зачета.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение частичном удовлетворении первоначального и встречного иска и проведенного взаимозачета, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2012 года по делу N А40-46789/12-25-214 в части удовлетворению первоначального и встречного иска, проведению зачета подлежит изменению, в результате чего, в удовлетворении первоначального иска следует отказать, а встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Расходы по госпошлине по первоначальному и встречным искам и по апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2012 года по делу N А40-46789/12-25-214 изменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "СИТИстрой" к ООО "Макдональдс" отказать.

Взыскать с ООО "СИТИстрой" в пользу ООО "Макдональдс" 11.137.939 (одиннадцать миллионов сто тридцать семь тысяч девятьсот тридцать девять) рублей неустойки, а также 78.689 (семьдесят восемь тысяч шестьсот восемьдесят девять) руб. 70 коп. расходов по госпошлине по иску и 2000 (две тысячи) руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Б.П. Гармаев Б.С. Веклич