Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 09АП-38139/12

г. Москва

21 января 2013 г.

Дело N А40-114881/11-2-775

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Федерального государственного унитарного предприятия "Космическая связь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" ноября 2012 г. по делу N А40-114881/11-2-775, принятое судьей Махлаевой Т.И.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Космическая связь" ( ОГРН 1027700418723, 115162, Москва г., Шаболовка ул., 37

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва г., Садовая-Кудринская ул., 11)

3-е лицо: ООО "Росгосстрах"

о признании незаконным и отмене постановления от 15.09.2011 N 1 25/245-11;

при участии:

от заявителя: Миронова И.Б. по дов. N 72 от 04.07.2012, Гущина А.Е. по дов. N 91 от 01.08.2012,

от ответчика: Смирнова И.Ф. по дов. N ИА/415874 от 21.05.2012, уд.N 0091, Абакумовой Ю.И. по дов. N ИА/28064 от 29.08.2012 уд.8623,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Космическая связь" (далее - заявитель, ФГУП) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС) от 15.09.2011 N 1 25/245-11 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2011 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 г., заявление ФГУП было удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.07.2012 вышеуказанные решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. При этом, суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении, суду первой инстанции необходимо дать оценку доводам ФАС о непредставлении предприятием документов и сведений согласно перечня, установленного Определением ответчика от 21.06.2011 г., проверить какие именно документы и сведения были представлены при направлении писем от 20.07.2011 N 9-21/2416 и от 03.08.2011 N 9-21/2574 от 03.08.2011, представлялись ли на Комиссию ФАС России оригиналы конкурсных заявок и в каком объеме, установить наличие или отсутствие причин, обозначенных заявителем в своих ответах на запрос, и действительно ли они препятствовали представлению испрашиваемых документов и сведений в полном объеме, т.е. проверить факт наличия (отсутствия) состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, с учетом доводов, представленных доказательств и возражений лиц, участвующих в деле, и правильного применения указанных выше норм материального права по данному вопросу.

При повторном рассмотрении дела, решением от 13.11.2012 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав это тем, что состав вменяемого заявителю административного правонарушения доказан материалами дела об административном правонарушении, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отменив постановление административного органа. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что в запросе информации ответчика отсутствует мотивировка предоставления документов; все документы, находившиеся в распоряжении заявителя и которые могли быть направлены в адрес ответчика, были представлены заявителем; действующим законодательством не установлен срок предоставления документов по запросу антимонопольного органа, что свидетельствует об отсутствии состава правонарушения в действиях ФГУП; пояснения по поводу невозможности представления всего объема запрошенных документов своевременно представлены ответчику; оригиналы конкурсных заявок и конкурсной документации были представлены ответчику; копии запрошенной документации имелись у ответчика, в связи с чем отсутствовали препятствия для осуществления ФАС своих полномочий; протокол N 1 не может быть использован в качестве доказательства по делу, поскольку он составлен при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; протокол об административном правонарушении составлен неустановленным лицом.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ФАС России указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы, полное и всестороннее исследование обстоятельств дела судом первой инстанции, отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований и отмене постановления ответчика.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третье лицо, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Частью 5 ст. 19.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации) и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Как усматривается из материалов дела, 27.06.2011 г. ФГУП "Космическая связь" было получено Определение ответчика от 21.06.2011 о назначении к рассмотрению дела N 1 17/114-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

В определении (т. 1 л.д. 13-14) ответчик указал на необходимость представления ФГУП в срок до 21.07.2011 документов для приобщения к материалам дела:

1. информацию об организации, осуществлявшей разработку конкурсной документации ФГУП "Космическая связь" с приложением подтверждающих документов;

2. копию переписки ФГУП "Космическая связь" с организацией, осуществлявшей разработку конкурсной документации ФГУП "Космическая связь";

3. конкурсную документацию, а также протоколы, составленные при проведении Конкурса на размещение заказа на страхование запуска и эксплуатации на орбите космического аппарата "Экспресс-АМ4" со всеми изменениями, дополнениями;

4. копии заявок на участие в Конкурсе со всеми приложениями;

5. копию переписки ФГУП "Космическая связь" с участниками Конкурса по вопросам, касающимся разъяснений конкурсной документации;

6. информацию о составе конкурсной комиссии с указанием Ф.И.О., даты рождения и места регистрации каждого члена конкурсной комиссии, а также с приложением документов, в соответствии с которыми указанный состав образован.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о мотивировке представления документов, поскольку цель предоставления информации напрямую следовала из содержания всего определения, документы и информация были запрошены ответчиком в связи с рассмотрением дела N 1 17/114-11 в отношении ФГУП по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон о защите конкуренции).

Вывод суда первой инстанции о том, что без представления данных документов и информации ФАС не может осуществить свои контрольные функции в сфере соблюдения антимонопольного законодательства и принять по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства один из актов, предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции, является обоснованным.

Письмом от 20.07.2011 N 9-21/2416 ФГУП сообщило, что оригиналы конкурсной документации и протоколов не могут быть представлены для приобщения к материалам дела, поскольку являются доказательствами по делу N А40-55118/11-146449, находящемуся в производстве Арбитражного суда г. Москвы.

Копии заявок на участие в конкурсе не могут быть представлены в связи с технической невозможностью их полного копирования - заявки имеют более 200 листов каждая, они плотно прошиты и пронумерованы. Касательно п. 3.6 Определения, предоставление запрашиваемой информации будет являться нарушением положений ст. 5, 6, 7 и 9 ФЗ "О персональных данных".

Судебная коллегия считает, что указанная информация не подтверждает невозможности представления ответчику запрашиваемой документации, поскольку ФГУП не был лишен возможности изготовить копии с использованием фототехники и представить заверенные надлежащим образом копии в дело ФАС и оригиналы документов на обозрение комиссии.

Часть 1 ст. 25 Закона обязывает юридические лица представлять ФАС в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

При указанных обстоятельствах, по состоянию на 21.07.2011 заявитель не представил документы и информацию, которые были запрошены Определением ФАС России, нарушив тем самым положения части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции.

Факт непредставления затребованной документации подтверждается информацией, содержащейся в протоколе N 1 заседания Комиссии ФАС России, составленного по результатам заседаний 02.08.2011 и 08.08.2011 (т. 2 л.д. 86-88).

Довод апелляционной жалобы о невозможности использования данного документа в качестве доказательства судебной коллегией отклоняется, поскольку на момент привлечения ФГУП к административной ответственности он объективно существовал, был составлен с участием представителя заявителя.

Наличие в судебном процессе довода заявителя о представлении документов не исключает возможности приобщения указанного доказательства к материалам дела в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, по состоянию на 02.08.2011 ФГУП не представило в ФАС документы и информацию, запрошенную Определением ответчика.

К письму ФГУП от 03.08.2011 N 9-21/2574 были приложены:

- копия доверенности Якимишена К.Г. от 01.01.2011 N 169-Дхк на 1 л.;

- копия двух страниц Заявки от 29.04.2011 N 15/04-05/05 на 2 л. (Заявка ООО "РОСГОССТРАХ", тогда как по информации, представленной ООО "РОСГОССТРАХ" были и иные заявки);

- копия стр. 106 Выписки из ЕГРЮЛ на 1 л.;

- копия титульного листа Устава, утв. Протоколом 30.11.2010 3 ОСУ-11/30-01 на 1 л.;

- копия документа на английском языке оформленного в отношении юридического лица, не являющегося участником конкурса на 7 л.;

- правовая позиция ФГУП "Космическая связь" на 3 л.; копия приказа от 01.08.2011 N 228-к о временном исполнении обязанностей на 1 л.; копия доверенности Мироновой И.Б. от 05.07.2011 N 70 на 1 л.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что приложенные к письму от 03.08.2011 N 9-21/2574 документы не совпадают с тем перечнем документов, которые были запрошены Определением ФАС.

Кроме того, письмо от 03.08.2011 N 9-21/2574 представлено на задание комиссии ФАС 08.08.2011, что следует из содержания протокола N 1 заседания комиссии.

По состоянию на 08.08.2011 заявителем были представлены следующие документы: приказ ФГУП "Космическая связь" от 08.02.2011 N 12/1 о проведении открытого конкурса на размещение заказа на страхование запуска и эксплуатации на орбите КА "Экспресс-АМ4" (частично исполнен п. 1); копии двух страниц заявки ООО "РОСГОССТРАХ" от 29.04.2011 N 15/04-05/05 (частично исполнен п. 3).

Вся остальная информация в адрес ответчика не поступила.

Согласно протоколу N 1 заседания Комиссии 08.08.2011 на заседании Комиссии документы и информация, запрошенные ФАС, ФГУП не представлены.

Довод заявителя об отсутствии установленного законодательством срока предоставления документов по требованию антимонопольного органа, судебной коллегией отклоняется, поскольку данный срок был установлен самим антимонопольным органом, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данный срок был достаточным для представления информации и документов. Дальнейшие сроки представления документов определялись датами заседаний комиссии ФАС.

При этом диспозиция ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ устанавливает ответственность не за нарушение сроков представления информации, а за непредставление информации.

Довод о наличии у ответчика запрошенной информации и документов, представленных ООО "Росгосстрах", что не повлекло невозможности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, судебной коллегией отклоняется, как основанный на неверном толковании норм права.

Неисполнение заявителем установленной Законом обязанности по представлению документов, не зависимо от дальнейших действий ответчика по изысканию иных способов получения информации с целью своевременного рассмотрения дела, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ и дальнейшее рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства не влечет освобождение ФГУП от административной ответственности.

05.09.2011 заместителем начальника Управления контроля финансовых рынков ФАС России Андросенко А.В. в отношении заявителя составлен протокол N 1 25/245/11 об административном правонарушении по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Согласно ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ административное расследование по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, проводится указанным должностным лицом, а по решению руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

В связи с убытием в ежегодный очередной отпуск заместителя начальника Управления контроля финансовых рынков ФАС России Смирновой И.Ф. (приказ N 1627-о от 24.08.2011, т. 1л.д. 79), возбудившей производство по делу об административном правонарушении (т. 1 л.д. 52), завершение административного расследования поручено заместителю начальника Управления контроля финансовых рынков ФАС России Андросенко А.В. (т. 1 л.д. 78).

При указанных обстоятельствах довод апелляционной жалобы о составлении протокола неуполномоченным лицом подлежат отклонению.

Оспариваемым постановлением ФАС от 15.09.2011 ФГУП признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.5 ст.19.8 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований и доказательств изведения заявителя о датах, времени и месте производства процессуальных действий. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден, наказание вынесено с учетом положения главы 4 КоАП РФ.

Ссылки в апелляционной жалобе на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 по рассматриваемому делу являются не обоснованными, поскольку данный судебный акт отменен постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.07.2012.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что в действиях ФГУП имеются событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, факт его совершения заявителем подтвержден ответчиком документально представленными в материалах дела доказательствами.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" ноября 2012 г. по делу N А40-114881/11-2-775 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова