Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2013 г. N 08АП-10123/12

город Омск

28 января 2013 г.

Дело N А46-22152/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Литвинцевой Л.Р., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10123/2012) открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" и (регистрационный номер 08АП-10124/2012) открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" на решение Арбитражного суда Омской области от 11 октября 2012 года по делу N А46-22152/2012 (судья Аристова Е.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) к открытому акционерному обществу "Омскэнергосбыт" (ОГРН 1055504094766, ИНН 5503091518), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального производственно-эксплуатационного предприятия города Омска "Омскэлектро" (ОГРН 1025501252270, ИНН 5508000049), общества с ограниченной ответственностью "Комбинат пористых материалов" (ОГРН 1055504145883, ИНН 5503095431), закрытого акционерного общества "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" (ОГРН 1025500507031, ИНН 5501063804), общества с ограниченной ответственностью "Удача" (ОГРН 1105543036906, ИНН 5505209684), открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (ОГРН 1097746448315, ИНН 7704731218), общества с ограниченной ответственностью Домостроительная корпорация "Стройбетон" (ОГРН 1035531000515, ИНН 5517007932), общества с ограниченной ответственностью "Сибирь" (ОГРН 1065501017845, ИНН 5501093421) о взыскании 677 119 руб. 86 коп.,

в судебном заседании участвуют представители:

от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" -Кочедыкова Е.В. (по доверенности от 17.04.2012 сроком действия до 08.04.2013), Мясникова А.С. (по доверенности от 21.03.2012 сроком действия по 20.03.2015);

от ОАО "Омскэнергосбыт" - Соболева Н.А. (по доверенности от 19.01.2013 сроком действия по 31.12.2013);

от МУПЭП города Омска "Омскэлектро", ООО "Комбинат пористых материалов", ЗАО "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс", ООО "Удача", ОАО "Оборонэнергосбыт", ООО Домостроительная корпорация "Стройбетон", ООО "Сибирь" - представитель не явился, извещен.

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омскэнергосбыт" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт") о взыскании 677 119 руб. 86 коп., в том числе: 583 724 руб. 02 коп. задолженности за оказанные в марте 2012 г. услуги по передаче электрической энергии по договору от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 и 93 395 руб. 84 коп. неустойки.

Определениями суда первой инстанции от 07.06.2012 и от 20.09.2012 по делу N А46-22152/2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное производственно-эксплуатационное предприятие города Омска "Омскэлектро", общество с ограниченной ответственностью "Комбинат пористых материалов", закрытое акционерное общество "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс", общество с ограниченной ответственностью "Удача", открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт", общество с ограниченной ответственностью Домостроительная корпорация "Стройбетон", общество с ограниченной ответственностью "Сибирь".

До принятия решения по существу рассматриваемого спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 405 277 руб. 07 коп. задолженности, а также договорную неустойку в сумме 64 844 руб. 33 коп.

Уточнение иска принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением от 11.10.2012 по делу N А46-22152/2012 Арбитражный суд Омской области взыскал с ОАО "Омскэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Сибири" 256 296 руб. 96 коп., в том числе 239 380 руб. 72 коп. задолженности, 16 916 руб. 24 коп. договорной неустойки; а также 7 325 руб. 61 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. Также суд первой инстанции возвратил ОАО "МРСК Сибири" из федерального бюджета 4 140 руб. 44 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований истца, принять по делу в указанной части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом необоснованно при формировании объёма услуг по потребителям, привлечённым к участию в деле третьими лицами, приняты во внимание фактические потери электрической энергии, так как в договоре от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 стороны определили размер потерь в процентном соотношении от расхода электроэнергии, зафиксированного приборами учёта. Возможность установления порядка корректировки объёма электрической энергии соглашением сторон предусмотрена пунктом 143 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Относительно разногласий по потребителю ЗАО "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" податель жалобы указывает, что изменение договорных отношений между указанной организацией и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетона" не является основанием для отказа во взыскании стоимости указанной услуги.

Относительно разногласий по потребителю ООО "Энергия" податель жалобы указал, что разногласия сложились в результате уменьшения услуги по передаче электрической энергии на величину нормативных потерь ООО "Объединенная сетевая компания", что договором и приложением к нему не предусмотрено.

ОАО "МРСК Сибири" выразило несогласие с уменьшением судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) суммы взыскиваемой неустойки ниже однократной ставки рефинансирования.

ОАО "Омскэнергосбыт", не согласившись с решением суда по настоящему делу, также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований истца, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что диапазон напряжения для расчёта стоимости услуг по передаче электрической энергии должен применяться из фактического подключения потребителей, так как диапазон напряжения поставлен в зависимость от понесённых расходов сетевой организацией. Учитывая, что ОАО "Омскэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком и выступает в интересах потребителя и за его счёт, услуга по передаче электрической энергии не может быть больше, чем согласовано с потребителем гарантирующим поставщиком и установлено фактически. Суд не выяснил, принял ли РЭК Омской области при формировании тарифов на передачу электрической энергии приложение 2.3 к договору оказания услуг. Со стороны ОАО "МРСК Сибири" таких доказательств не представлено. Пункт 82 Правил N 530 императивно устанавливает, что в случае если ОАО "МРСК Сибири" известно об изменениях, произошедших в договорах энергоснабжения, заключённых между гарантирующим поставщиком и потребителями, изменяется порядок определения объёма услуг, и не требуется внесения изменений путём дополнительных соглашений. Ссылка ОАО "МРСК Сибири" на позицию Президиума ВАС РФ по делу N 16260/06, несостоятельна, так как в указанном деле спор касался оплаты электрической энергии, тогда как настоящий спор возник из-за разногласий сторон по стоимости услуг по передаче электрической энергии. Диапазон напряжения - это технический показатель, а не цена.

До рассмотрения апелляционных жалоб от ОАО "Омскэнергосбыт" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе б/н от 11.12.2012, которые приобщены к материалам дела. В дополнениях заявитель ссылается на неправильное толкование судом п. п., 43 45, 46, 49 Методических указаний, утв. Приказом ФСТ от 06.08.04 N 20-э/2, поскольку диапазон напряжения для расчетов должен определяться по акту границ балансовой принадлежности, п. 64 постановления Правительства РФЫ от 26.02.04 N109, позиции президиума ВАС РФ по делу N16260/06. По этим мотивам поддерживает свои разногласия по потребителям: ИП Николаева Т.С. (фактический диапазон напряжения СН2), ФН КУ (ЭТК-57) (фактический диапазон напряжения СН2), ООО ДСК "Стройбетон" (фактический диапазон напряжения ВН), ООО "Удача" (фактический диапазон напряжения СН2), ООО "Сибирь" (фактический диапазон напряжения СН2).

Также от ОАО "Омскэнергосбыт" поступили письменные возражения на апелляционную жалобу истца, в которых ответчик приводит доводы, по которым просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В канцелярию суда апелляционной инстанции 18.01.2013 (вх. N 1927) от ОАО "МРСК Сибири" поступили отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о приобщении к материалам дела письменных дополнений.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу ОАО "МРСК Сибири" отозвал письменные дополнения к апелляционной жалобе без принятия их судом к рассмотрению. В ходе судебного заседания по рассмотрению апелляционных жалоб письменные дополнения к апелляционной жалобе истца, зарегистрированные судом апелляционной инстанции 18.01.2013 за вх. N 1927, возвращены представителю ОАО "МРСК Сибири".

От ОАО "Омскэнергосбыт" поступили письменные пояснения по делу б/н от 21.01.2013, которые приобщены к материалам дела.

ОАО "МРСК Сибири" в своем отзыве просит оставить решение арбитражного суда в обжалуемой ответчиком части без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "МРСК Сибири" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Возразил против доводов апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ОАО "Омскэнергосбыт" поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Возразил против доводов апелляционной жалобы истца.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 22.01.2013.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, представитель ОАО "МРСК Сибири" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений по делу, переданных через канцелярию суда 21.01.13. Суд апелляционной инстанции отказал в их приобщении к материалам дела, поскольку указанные письменные пояснения поступили повторно после удовлетворения заявления об их возврате.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 24 ноября 2009 г. между ОАО "МРСК Сибири" (исполнитель) и открытым акционерным обществом "Омская энергосбытовая компания" (заказчик, в настоящее время - ОАО Омскэнергосбыт") подписан договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 18.55.2593.09 (далее также - Договор), согласно условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии и мощности посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций (за исключением МУПЭП "Омскэлектро" и иной территориальной сетевой организации, определённой органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в качестве "котлодержателя", с которой заказчик самостоятельно регулирует отношения), заключивших с исполнителем договоры об организации передачи электрической энергии. Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором, в том числе услуги территориальных сетевых организаций.

В силу пункта 2.2 указанного договора (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) любые изменения состава потребителей и существенных условий, определённых действующим законодательством, оформляются в виде дополнительных соглашений к настоящему договору.

Согласно пункту 3.2.4 указанного договора (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) до заключения договоров энергоснабжения с потребителями, интересы которых заказчик будет представлять в рамках настоящего договора, или до внесения дополнений/изменений в условия ранее заключённых договоров энергоснабжения с потребителями, указанными в приложениях N 2.1, 2.3 к настоящему договору, согласовывать с исполнителем или с территориальной сетевой организацией существенные условия договора на передачу электроэнергию по таким потребителям, указанные в пункте 2.3 настоящего договора.

В приложении 2.3. договора стороны согласовали перечень потребителей и диапазон напряжения их подключения для целей расчетов.

Расчётным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц (пункт 7.1 Договора).

В силу пункта 7.4 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объёму и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, составить и подписать протокол разногласий к акту выполненных работ с указанием величины разногласий по каждой точке поставки, указанной в приложениях N 2.1, 2.3, и в течение 4 рабочих дней направить исполнителю, но при условии исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных пунктом 7.2 договора.

Порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии установлен сторонами в пункте 7.6 указанного договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.01.2011 N 18.55.2593.09Дс24).

Оплата услуг по передаче электроэнергии производится в следующем порядке: до начала расчётного периода исполнитель выставляет заказчику счёт на оплату услуг исходя из плановых объёмов передачи электроэнергии, указанных в приложении N 4 к настоящему договору. Заказчик производит оплату по выставленному счёту до 15 числа текущего месяца в размере 50% плановой стоимости услуг (пункт 7.7 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр).

Пунктом 7.8 данного договора предусмотрено, что окончательный расчёт производится до 22 числа месяца, следующего за расчётным, на основании счёта-фактуры и акта об оказании услуг по передаче, выставленных до 12 числа месяца следующего за расчётным.

Согласно пункту 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 за несвоевременно исполнение обязательств по оплате, в том числе возникшее в результате заявления одной из сторон об оспаривании объёмов, указанных в выставленном счёте (в том числе путём отказа от подписания актов оказанных услуг или подписания их с разногласиями), которое впоследствии признано необоснованным (сторонами или в судебном порядке), за исключением случаев, когда сторона, оспаривающая объёмы, указанные в выставленном счёте, не получила в соответствии с положениями настоящего договора от второй стороны необходимые для обоснованного оспаривания материалы и документы, сторона, несвоевременно исполнившая обязательство по оплате или отклонившаяся от подтверждения объёмов поставленной электрической энергии, оказанных услуг, потерь электрической энергии, в следующем за расчётным периоде обязана уплатить другой стороне штрафную неустойку в размере 2-х ставок рефинансирования ЦБ РФ от несвоевременно оплаченной суммы.

Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 31 декабря 2010 г. Договор считается продлённым на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора (пункт 9.1 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09).

Согласно доводам истца, в марте 2012 г. ОАО "МРСК Сибири" оказало услуги по передаче электрической энергии на общую сумму 332 423 841 руб. 69 коп. (с учётом акта корректировки от 30.08.2012 N 5), в том числе по спорным точкам поставки на сумму 412 357 руб. 38 коп.

В отсутствие действий со стороны ОАО "Омскэнергосбыт" по погашению существующей задолженности, истец обратился с настоящим иском в суд.

Частичное удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи как истцом, так и ответчиком апелляционных жалоб, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Суд первой инстанции установил, что между сторонами сложились правоотношения, вытекающие из договора возмездного оказания услуг, регулируемые нормами главы 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) установлены правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, обязанности субъектов электроэнергетики и потребителей электрической и тепловой энергии.

В статье 3 названного закона определено, что субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство и поставку (продажу) электрической энергии, энергоснабжение потребителей, предоставление услуг по передаче электрической энергии.

Услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами.

Согласно пункту 2 статьи 26 названного Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Требования о необходимости заключения договора изложены в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с пунктами 6, 9, 11, 19 данных Правил услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии лицам, имеющим на праве собственности или ином законном основании энергопринимающие устройства и прочие объекты электроэнергетики, технологически присоединённые в установленном порядке к электрической сети.

Из материалов дела усматривается, что отношения сторон настоящего спора по оказанию услуг по передаче электрической энергии, урегулированы договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09, в том числе по спорным точкам поставки электрической энергии.

Как следует из части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата предоставленных услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учёта и (или) расчётного способа в соответствии с правилами коммерческого учёта электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

В соответствии со статьёй 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Соответственно, размер задолженности обоснованно определён истцом исходя из стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, обусловленной фактическим объёмом переданной электрической энергии, с учётом установленных компетентным органом тарифов.

Как указывает истец, ОАО "МРСК Сибири" оказало услуги по передаче электрической энергии 332 423 841 руб. 69 коп. (с учётом акта корректировки от 30.08.2012 N 5).

Согласно пункту 139 Правил N 530, действовавших с исковой период, гарантирующий поставщик, сетевая организация определяют перечень имеющихся приборов учёта, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчёта на их основании объёмов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

Оплате подлежат услуги по передаче электрической энергии, объём которых подтверждён показаниями приборов учёта, зафиксированными в первичных учётных документах, составленных в соответствии с требованиями действующего законодательства. При этом действующее законодательство исчерпывающе определяет условия и перечень документов, подтверждающих фактически оказанную услугу по передаче электрической энергии, а именно, при наличии приборов учёта объём оказанной услуги по передаче электрической энергии подтверждается показаниями приборов учёта, зафиксированными в первичных учётных документах и подтверждённых потребителем электрической энергии (или его надлежаще уполномоченным представителем).

Доводы истца о том, что судом необоснованно при формировании объёма услуг по потребителям, привлечённым к участию в деле третьими лицами, приняты во внимание фактические потери электрической энергии, так как в договоре от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 стороны определили размер потерь в процентном соотношении от расхода электроэнергии, зафиксированного приборами учёта, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В случае, если расчётный прибор учёта расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объём принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учётом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учёта, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии (пункт 143 указанных Правил).

Фактически у потребителя Николаевой Т.С. величина нормативных потерь отсутствует, что подтверждается приложением N 2 к договору оказания услуг (л.д. 102 том 2), в котором указано 0 процентов потерь; актом границ балансовой принадлежности (л.д. 99 том 2) который подтверждает, что прибор учета установлен на границе сетей, соответственно, потери в сети не возникают; отчетом ООО "Кронштадт" о потреблении электрической энергии Николаевой Т.С. (л.д. 107 том 2).

У потребителя ФГ КЭУ "57 ЭТК" также отсутствуют потери, что подтверждается приложением к договору энергоснабжения N 1-1777, заключенному между потребителем и ГП (л.д. 130 том.2), согласно которому процент потерь = 0, актом границ балансовой принадлежности (98-99 том 4), расчетом объема (л.д. 102 том 4).

Что касается потребителя ООО "Сибирь", то расчётный прибор учёта данного потребителя расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, процент потерь составляет 0,26, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты разграничения балансовой принадлежности, приложение N 2 к договору энергоснабжения N 1-1610 о согласовании процента потерь 0,26.

Доводы истца о том, что по потребителю необходимо руководствоваться величинами потерь, согласованными в приложении N 2.3 Договора, учитывая, что изменений в данное приложение к договору сторонами не вносились, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Договором от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 в подпункте "ц" пункта 3.2.21 предусмотрено, что при наличии прибора, установленного не на границе балансовой принадлежности, потребитель обязан согласовать с исполнителем величину потерь электроэнергии на участке сети от прибора учёта до границы балансовой принадлежности.

Согласно пункту 3.2.4 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (в редакции протокола согласования разногласий) при заключении договора энергоснабжения и наличии прибора учёта, установленного не на границе балансовой принадлежности между исполнителем и потребителем, заказчиком в договор энергоснабжения включаются величины потерь электроэнергии на участке сети от прибора учёта до границы балансовой принадлежности, учитываемые в объёме отпуска электроэнергии данному потребителю, согласованные между исполнителем и потребителем в подписываемом акте границ балансовой принадлежности или ином подписанном между исполнителем и потребителем документе, содержащем согласование величин потерь, учитываемых в объёме отпуска электроэнергии данному потребителю.

Исходя из норм действующего законодательств, а именно, пунктов 136, 139 Правил N 530 и условий договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, объём услуг, оказанных истцом, не может быть больше фактически потреблённого объёма потребителем.

В изменившейся после заключения договора ситуации объем потребления учтен приборами учета, наличие правовых оснований корректировки на объемы потерь, предусмотренных п. 3.2.4 Договора, истцом не доказаны.

В отношении ряда потребителей, по которым стороны не урегулировали разногласия и выражают несогласие с решением суда, ответчиком представлены доказательства фактического объема потребления и состоявшихся потерь, согласованных как таким потребителем, так и сетевой организацией (владельцем объекта, к которому непосредственно присоединен такой потребитель). Соответственно, такая сетевая организация (владелец объекта_) не может предъявить истцу, а истец не несет расходов на оплату энергии и передачу энергии в объеме фактически не состоявшихся потерь, что правильно оценено судом первой инстанции.

В этой связи апелляционный суд не усматривает противоречия между принятием во внимание диапазонов напряжения (как согласованных Договором технических показателей услуг истца) и непринятием во внимание величин потерь, согласованных в договоре для отдельных потребителей и отклоняет соответствующие доводы ОАО "Омскэнергосбыт" и апелляционную жалобу ОАО "МРСК Сибири".

Доводы ответчика о том, что диапазон напряжения по отношению для расчёта к объёму услуг по передаче электрической энергии должен применяться из фактического подключения потребителей, так как диапазон напряжения поставлен в зависимость от понесённых расходов сетевой организацией, учитывая, что ОАО "Омскэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком и выступает в интересах потребителя и за его счёт, услуга по передаче электрической энергии не может быть больше, чем согласовано с потребителем и установлено фактически, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что уровень напряжения связан с тарифом, но является техническим показателем, который стороны вправе согласовать в договоре. Толкование условия договора о диапазоне напряжения как соглашения о техническом показателе, который регулируется договором, а не является элементом регулируемой цены, дано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 29.05.2007 N 16260/06 по делу N А40-85382/06-68-664).

Как следует из пункта 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников).

Согласно пункту 44 Методических указаний размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая в свою очередь дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации: на высоком напряжении: (ВН) 110 кВ и выше; на среднем первом напряжении: (СН1) 35 кВ; на среднем втором напряжении: (СН2) 20 - 1 кВ; на низком напряжении: (НН) 0,4 кВ и ниже.

По условиям пункта 1.1 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (в редакции протокола согласования разногласий) в случае, если потребители заказчика присоединены к сетям ТСО, точка поставки находится на границе балансовой принадлежности электросетевого оборудования ТСО и потребителей заказчика. Точки поставки электроэнергии из сети исполнителя или ТСО в сеть смежной сетевой организации, либо в сеть потребителя, определяются сторонами в приложении N 2.1, 2.2., 2.3 к настоящему договору.

В приложении N 2.3 к договору N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 сторонами согласована конкретная тарифная группа для каждого потребителя.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Проанализировав условия Договора между истцом и ответчиком, применив правила толкования, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований считать согласованным сторонами иной порядок внесения изменения в договор, нежели предусмотренный п. 1 ст. 452 ГК РФ: изменение двусторонней письменной сделки производится двусторонней письменной сделкой.

Одностороннее уведомление ответчика, в том числе, полученное истцом, но не выразившим соответствующее встречное волеизъявление, правовым основанием считать договор измененным не является.

Суд отклоняет в этой связи ссылку ответчика на п. 82 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (ред. от 29.12.2011) "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (действовавших в спорный период). В данном пункте речь идет об обязанности гарантирующего поставщика уведомить сетевую организацию о заключении (изменении) договора с покупателем энергии, который принял на себя обязанности самостоятельно урегулировать отношения по её передаче.

Данная обязанность не исключает установленного законом порядка изменения договора (стороны не включили в Договор условия о возможности его одностороннего изменения, порядке и основаниях одностороннего изменения).

Значение правового регулирования, приведенного в п. 82 постановления N 530, состоит в установлении обязанности гарантирующего поставщика оплатить услуги сетевой организации, если соответствующее уведомление не направлено ( в т.ч. своевременно), а также в установлении правовых последствий неуведомления гарантирующим поставщиком сетевой организации о расторжении договора с покупателем энергии в виде невключения его объема потребления в потери в сетях сетевой организации.

Аналогичное регулирование стороны установили в пункте 3.2.5 Договора.

Неправомерное уклонение истца от рассмотрения предложений ответчика о внесении по объективным причинам изменений в Договор является основанием для обращения в суд за изменением договора (ст. 451 ГК РФ).

Необходимость согласования сторонами договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 уровня напряжения, а также его последующего изменения прямо вытекает из условий подписанного договора (пункты 1.1, 2.2, 10.5).

Изложенная здесь позиция о порядке изменения Договора подтверждается и действиями самого ответчика, направлявшего в адрес истца проекты дополнительных соглашений (оферт), предполагающих соответствующий акцепт контрагента для вывода об изменении условий Договора как состоявшихся юридических фактах.

Суд отмечает, что оказание услуг по передаче энергии на объекты, указанные в проектах дополнительных соглашений, не прекращалась. Иное не следует ни из материалов дела, ни заявлений сторон. Замена владельца объекта, до которого передается энергия, сама по себе не свидетельствует ни о прекращении оказания услуг по Договору, ни изменения качества или расходных составляющих такой оказываемой истцом услуги.

Одностороннее изменение условий обязательства по общему правилу не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В связи с чем, заключение, изменение, расторжение договоров между ответчиком и его потребителями не оказывают непосредственного влияния на обязанности истца по Договору (не предусматривающему соответствующего основания).

Согласовав с ответчиком в двустороннем порядке диапазон напряжения как технический показатель своей услуги, руководствуясь им в процессе ценообразования на свои услуги, в т.ч., при расчетах с другими сетевыми организациями по индивидуальным тарифам, истец вправе рассчитывать на двусторонний процесс согласования его изменения.

Правомерность поведения истца после поступления в его адрес проектов дополнительных соглашений об изменении Договора в предмет рассмотрения по настоящему делу не входит.

В отношении ИП Николаевой (приобрела у ИП Брусова объект энергоснабжения, в отношении которого Договором был согласован диапазон напряжения НН) апелляционный суд полагает возможным дополнительно отметить: сопоставление акта разграничения балансовой принадлежности между ООО "Кронштадт" (к чьим сетям присоединен объект энергоснабжения ИП Николаевой) и ИП Николаевой (л.д.99 т. 2) и аналогичного акта ООО "Кронштадт" с ИП Брусовым (л.д. 124 т.3) не дает оснований считать измененным диапазон напряжения. Оба акта содержат ссылку на РУ-0,4 кВ, относящегося к низкому напряжению (НН) - п. 44 Приказа ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2 "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке".

По изложенным выше причинам апелляционная жалоба ОАО "Омскэнергосбыт" отклоняется.

Возражая против заявленных истцом требований, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал, что РЭК Омской области при формировании тарифов на передачу электрической энергии для ОАО "МРСК Сибири" не принял приложение 2.3 к договору оказания услуг.

Диапазон напряжения является техническим показателем, который стороны согласовали в договоре, в установленном пунктами 2.2, 10.5 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 порядке изменения в договор не внесены, поэтому применение тарифа для иного уровня напряжения неправомерно.

Доводы истца, сводящиеся к несогласию с уменьшением судом первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ суммы взыскиваемой неустойки ниже однократной ставки рефинансирования, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В силу подпункта "б" пункта 14 Правил N 861 при исполнении договора потребитель услуг обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 предусмотрено, что за несвоевременное исполнение обязательств по оплате поставленной электрической энергии, оказанных услуг, потерь электрической энергии, в следующем за расчётным периоде просрочившей стороной оплачивается штрафная неустойка в размере двух ставок рефинансирования ЦБ РФ от несвоевременно оплаченной суммы.

Истец, руководствуясь статьёй 330 ГК РФ, а также пунктом 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09, начислил на сумму взыскиваемой задолженности неустойку в размере 64 844,33 руб., исходя из двойной ставки рефинансирования Центрального банка РФ равной 8%.

Не опровергая наличие оснований для применения меры ответственности ввиду нарушения сроков оплаты оказанных истцом услуг, ОАО "Омскэнергосбыт" заявило ходатайство о снижении размера договорной неустойки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что начисление неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в силу статьи 330 ГК РФ является обоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции считает верной позицию суда первой инстанции о наличии оснований для уменьшения в соответствии со статьёй 333 ГК РФ размера неустойки до 16 916,24 руб.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 81) при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учётной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже определённого таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присуждённая денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учётной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учётной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счёт того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заём, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Исходя из изложенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, снижение процента, по которому рассчитана неустойка, ниже однократной ставки рефинансирования не допускается.

С учётом обстоятельств рассматриваемого спора, свидетельствующих о несоразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности периода просрочки, факта частичной оплаты, принимая во внимание положения пункта 2 указанного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которым не допускается по общему правилу снижение неустойки ниже двукратной учётной ставки Банка России, а также условия пункта 8.13 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 24.11.2009 N 18.55.2593.09, предусматривающие применение ответственности в виде штрафной неустойки, исчисленной вне зависимости от продолжительности периода наличия таковой просрочки, суд первой инстанции счёл возможным взыскать с ответчика неустойку в размере 16 916,24 руб.

При этом, рассчитывая сумму подлежащей взысканию с ответчика суммы неустойки, суд исходил из количества дней просрочки платежа, истекшего с 23 апреля 2012 года (начального момента в периоде просрочки) до указанного истцом в представленном уточнённом расчёте суммы иска момента (том 5 л. 19), а также предложенной истцом к применению и действующей в значительной части периода наличия задолженности двойной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации равной 8%.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что взысканная судом первой инстанции сумма в размере 16 916,24 руб. не ниже той суммы, которая была бы рассчитана с применением двукратной учётной ставки рефинансирования на сумму задолженности с учётом периода просрочки ее оплаты по правилам статьи 395 ГК РФ, что не противоречит абзацу 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Что касается доводов истца, изложенных в дополнениях к апелляционной жалобе, об иной позиции Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по вопросу расчёта штрафной неустойки при её снижении судом, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делам N А46-7939/2011, А46-9366/2011, А46-9643/2011, на которые ссылается истец, изложена единая правовая позиция о недопустимости снижения судом неустойки ниже однократной ставки рефинансирования. В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение не противоречит позиции вышестоящего суда, поскольку размер взысканной штрафной неустойки превышает её размер, определённый с применением двукратной ставки рефинансирования Банка России.

Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика штрафной неустойки, суд первой инстанции с учётом применения статьи 333 ГК РФ правомерно удовлетворил указанное требование в размере 16 916,24 руб.

При таких обстоятельствах частично удовлетворив заявленные требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

ОАО "МРСК Сибири" и ОАО "Омскэнергосбыт" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11 октября 2012 года по делу N А46-22152/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.В. Тетерина