Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 09АП-40315/12

г. Москва

29 января 2013 г.

Дело N А40-23448/12-4-71б

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 18 по г. Москве

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2012 об отказе уполномоченному органу ФНС России (ИФНС России N 18 по г. Москве) в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника

ООО "Омская мехколонна N 35" задолженности в размере 63 962 864 руб.

по делу N А40-23448/12-4-71б, принятое судьей Назарцом СИ.

по заявлению о признании несостоятельным (банкротом)

ООО "Омская мехколонна N 35"

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 18 по г. Москве - Сидоренко Е.А. по дов. N 05-26/08 от 14.01.2013;

Турутин В.В. по дов. N 22-13/548 от 06.02.2012

от временного управляющего ООО "Омская мехколонна N 35" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2012 в отношении ООО "Омская мехколонна 35" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Берковский В.В.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 62 от 07.04.2012.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление-требование уполномоченного органа ФНС России (ИФНС России N 18 по г. Москве) N 24-11/015649 от 24.04.2012 о включении в реестр требований кредиторов должника 63 962 864 руб., в том числе 43 322 649 руб. - недоимка по обязательным платежам в бюджет (основной долг); 14 512 391 руб. - пени; 6 127 117 руб. - штрафы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2012 по делу N А40-23448/12-4-71б требование уполномоченного органа ФНС России (ИФНС России N 18 по г. Москве) к должнику ООО "Омская мехколонна N 35" признано не обоснованным.

Уполномоченному органу ФНС России (ИФНС России N 18 по г. Москве) в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "Омская мехколонна N 35" задолженности в сумме 63 962 864 руб. отказано.

Налоговый орган не согласившись с определением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, принять новый судебный акт, по доводам изложенным в апелляционной жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Временный управляющий ООО "Омская мехколонна 35", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, исходя из следующего.

Как усматривается из заявления, требование налогового органа в размере 63 962 864 руб. состоит из двух частей. Согласно представленным уполномоченным органом расчетам, подлежащая включению в реестр требований кредиторов должника сумма включает в себя: задолженность в размере 1 872 607 руб., образовавшаяся в результате неисполнения должником обязанностей налогоплательщика по своевременному перечислению обязательных платежей, исчисленных к уплате в бюджет в представленных налоговых декларациях и расчетах. При этом сумма недоимки по требованиям об уплате налога, сбора, пени, штрафа по текущим платежам составляет 1 137 032 руб.

И задолженность в размере 62 090 257 руб., доначисленная ИФНС России N 18 по г. Москве по решению N 547 от 28.11.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенному по результатам проведения выездной налоговой проверки должника ООО "Омская мехколонна 35" (т. 1 л.д. 109; т. 2 л.д. 105).

В доказательство наличия задолженности по текущим платежам уполномоченный орган представил:

Требование N 10421 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.04.2009, в соответствии с которым предложены к уплате НДС, налог на прибыль, налог на имущество, ЕСН по срокам уплаты с 29.09.2008 по 01.04.2009, срок исполнения требования был установлен до 27.04.2009. Доказательства направления требования налогоплательщику не представлены. В связи с неисполнением требования инспекцией вынесено и направлено налогоплательщику решение N 2489 от 15.06.2009 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

Требование N 12747 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.08.2009 г., которым предложены к уплате налог на прибыль, налог на имущество, ЕСН по срокам уплаты с 28.04.2009 по 01.08.2009, срок исполнения требования был установлен до 31.08.2009. Требование направлялось налогоплательщику, решение о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках по данному требованию не представлено.

Налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2011 г. Задолженность за указанный налоговый период в заявлении и в расчете не отражена, требование и решение в связи с неуплатой налога не представлены.

Налоговая декларация по ЕСН за 2007 год, предложение к уплате указанного налога в представленных требованиях не отражено, отдельные требования не представлены.

В расчете уполномоченного органа (т. 6 л.д. 61) указаны требования N 40560 от 27.07.2008 г. и N 49113 от 22.09.2008 г., однако они в материалы дела не представлены.

Подтверждение (расчеты) пени.

Иные доказательства наличия задолженности, в том числе доказательства соблюдения инспекцией установленной ст. ст. 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса РФ процедуры принудительного взыскания недоимки заявителем не представлены.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2006 г. N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве", в силу пункта 10 ст. 16, а также пунктов 3-5 ст. 71, пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов, не подтвержденных вступившим в законную силу решением суда, осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны.

При установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа по налогам в деле о банкротстве следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Возможность принудительного взыскания утрачивается при истечении срока давности взыскания налогов в судебном порядке (пункт 3 ст. 46, пункт 3 ст. 48 ПК РФ, пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Указанные сроки подлежат применению судом независимо от того, заявлялись ли соответствующие возражения со стороны должника.

С учетом разъяснений, данных в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2006 N 25, пресекательный срок на принудительное взыскание истекает по истечении 8 месяцев с даты установленного в требовании налогового органа срока добровольного исполнения этого требования: 60 дней на бесспорное взыскание недоимки за счет денежных средств (пункт 3 ст. 46 ПК РФ) и шесть месяцев на обращение в суд с требованием о взыскании недоимки за счет имущества должника пункт 3 ст. 48 НК РФ).

При этом пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога не влечет изменения порядка исчисления срока на бесспорное взыскание недоимки, в течение которого налоговый орган должен принять решение о взыскании налога за счет денежных средств и выставить инкассовое поручение на его перечисление в бюджет.

Срок на бесспорное взыскание начинает течь с момента истечения срока на добровольную уплату налога, который, в свою очередь, исчисляется с момента окончания срока, в течение которого требование об уплате налога должно было быть направлено налогоплательщику в соответствии с правилами ст. 70 НК РФ.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что пресекательные сроки, в течение которых налоговый орган вправе взыскать в судебном порядке недоимку по налогам и пеням по срокам уплаты с 29.09.2008 по 01.08.2009 истекли, возможность принудительного исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате задолженности в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом, в том числе посредством предъявления иска в суд, утрачена.

Согласно правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении от 06.11.2007 N 8241/07, на основании анализа правовых норм, содержащихся в ст.ст. 46 и 75 НК РФ, уплату пеней следует рассматривать как дополнительную обязанность налогоплательщика, помимо обязанности по уплате налога, исполняемую одновременно с обязанностью по уплате налога либо после исполнения последней. Следовательно, исполнение обязанности по уплате пеней не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога. Поэтому после истечения пресекательного срока взыскания задолженности по налогу пени не могут служить способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога и с этого момента не подлежат начислению.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным требование уполномоченного органа в части включения в реестр требований кредиторов должника задолженности по текущим платежам в размере 1 872 607 руб., что также не оспаривается налоговым органом исходя из просительной части апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Омская мехколонна 35" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов - за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 инспекцией вынесено решение N 547 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 5-22), в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 5 079 328 руб. - за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций (с учетом применения ст. 113 НК РФ). Заявителю предложено уплатить не полностью уплаченные налоги: - налог на добавленную стоимость за 2008 г. в сумме 18 796 693 руб. и пени по нему 6 612 219 руб., налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 25 062 256 руб. и пени по нему 7 142 613 руб.

Также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 20.01.2012 N 21-19/4366 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования общества и отклонил доводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172.

Согласно разъяснениям, данным в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве", при установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа по налогам в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Установленная п. 3 ст. 71 Закона о банкротстве обязанность суда проверить обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов предусматривает также обязанность проверить законность ненормативных правовых актов налоговых органов, на основании которых произведено начисление обязательных платежей, при наличии соответствующих возражений должника или арбитражного управляющего. Само по себе наличие решения налогового органа о наличии задолженности общества перед бюджетом не является обстоятельством, освобождающим налоговый орган от обязанности доказать факт такой задолженности.

При этом, согласно п. 23 данного Постановления, пропуск установленного частью 3 ст. 198 АПК РФ трехмесячного срока на подачу заявления об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов, представляемых уполномоченным органом в обоснование предъявленных требований, не лишает должника или арбитражного управляющего права заявить возражения в отношении этих требований в порядке, определенном ст.ст. 71, 100 Закона о банкротстве. Данные возражения подлежат рассмотрению по существу.

Таким образом, суд первой инстанции проверив законность и обоснованность вынесенного ИФНС России N 18 по г. Москве решения N 547 28.11.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" обоснованно пришел к правильным выводам.

Статьей 3 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что основной задачей бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и о ее имущественном положении. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 1 ст. 252 ПК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Как установлено ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Выездной налоговой проверкой установлено, что ООО "Омская мехколонна 35"

в качестве подрядчика были заключены договоры подряда: N 2008/177-д от 16.01.2008 с заказчиком ОАО "Новосибирскнефтегаз" - на строительство высоковольтной линии В Л 6 кВ "Куст скважин N 12 - "Куст скважин N 11" Верх-Тарского нефтяного месторождения (т. 2 л.д. 130-151); -N 2008/178-д от 31.01.2008 г. с заказчиком ОАО "Новосибирскнефтегаз" - на обустройство кустов скважин N 12, N 14 Верх-Тарского нефтяного месторождения (т. 2л.д. 111-129); N 13-02/17 от 02.07.2007 г. с ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" - на выполнение работ по реконструкции высоковольтной линии ВЛ 220 кВ Холмогорская-Пуль-Яха, Холмогорская-Аврора (т. 3 л.д. 33-55); -N 04/08-2008 от 11.08.2008 г. с ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" - на оказание услуг по проведению обследования на грузоупорность высоковольтной линии ВЛ 220 кВ (т. 3 л.д. 20-22).

В 3-4 кварталах 2008 года ООО "Омская мехколонна 35" привлекало для осуществления работ субподрядчиков ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой".

Основаниями для принятия ИФНС России N 18 по г. Москве решения N 547 28.11.2011 явились мероприятия налогового контроля, проведенные в отношении указанных контрагентов должника.

Между ООО "Омская мехколонна 35" (генподрядчик) и ООО "Авант" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 27/07-2008 от 27.07.2008, предметом договора является сборка и установка опор в количестве 170 шт.; монтаж провода 20 км. В комплекс работ входят работы по устройству зимника, сборке опор на пикете, установке ростверков, устройству заземления, антикоррозийной защиты металлоконструкций (т. 3 л.д. 18-19; т. 5 л.д. 91-93).

Как усматривается из оспариваемого решения, в 2008 году по данному контрагенту в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, были включены материальные затраты в сумме 73 351 026 руб. (налог на прибыль 73 351 026 *24% = 17 604246,24 руб.), принят к вычету НДС в размере 13 203 185 руб.

В подтверждение исполнения договора субподряда в материалы дела представлены акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, платежные поручения. Оплата работ генеральным подрядчиком налоговым органом не оспаривается.

Основаниями для отказа должнику в обоснованности включения в состав расходов затрат и правомерности применения налогового вычета по НДС по данному контрагенту явились проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России N 10 по г. Москве от 04.03.2011 N 24-05/08597 (т. 2 л.д. 17), ООО "Авант" состоит на учете с 22.05.2008. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2009 г. ("нулевая"). До 2 квартала 2009 г. представлялась не "нулевая" отчетность. Имеет три признака фирмы -"однодневки": массовый заявитель, массовый учредитель, массовый руководитель. Учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации является Тюрина Жанна Марковна. Направлен запрос в УВД ЦАО о розыске организации, уведомление о вызове налогоплательщика. Руководитель в инспекцию не явился, ответ из УВД не поступал. При осмотре помещения по адресу места нахождения организация не установлена.

Основные средства и имущество у организации отсутствуют. Численность работников ООО "Авант" составляет 1 человек. При анализе банковской выписки установлено, что в период с 10.07.2008 г. по 31.12.2009 г. обороты по дебету составили 811 196 581 руб., по кредиту - 811 196 581 руб., уплачено в бюджет 38 057 руб. налогов. После зачисления денежных средств на расчетный счет они в этот же день либо на следующий день перечислялись на счета ряда физических лиц в качестве представления беспроцентного займа, а также в другие организации в оплату строительных материалов и иных товаров. Расходы на аренду офиса, складских помещений, телефонную связь, транспорт, выплату зарплаты отсутствуют. Согласно полученному из Министерства регионального развития РФ ответу на запрос инспекции, сведения о выданных ООО "Авант" лицензиях отсутствуют, по вопросу лицензирования ООО "Авант" в лицензирующий орган не обращалось.

По сообщению заказчиков ОАО "Новосибирскнефтегаз" и ОАО "ФСК ЕЭС" субподрядные организации подрядчиком ООО "Омская мехколонна 35" с заказчиками не согласовывались, пропуска на строительные объекты на сторонние организации, кроме ООО "Омская мехколонна 35", не оформлялись.

На основании анализа данных бухгалтерской и налоговой отчетности инспекция пришла к выводу, что ООО "Авант" является организацией, не имеющей необходимых материально-технических ресурсов для выполнения работ в рамках договора субподряда N 27/07-2008 от 27.07.2008 г. и не способной самостоятельно осуществить вышеуказанные работы.

Договор субподряда, акты, справки, счета-фактуры от имени ООО "Авант" подписаны в качестве генерального директора и главного бухгалтера Тюриной Ж.М.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Авант", учредителем и руководителем организации в проверяемый период и до настоящего времени числится Тюрина Жанна Марковна (т. 6 л.д. 10-15, 62-63).

В рамках выездной налоговой проверки Тюрина Ж.М. 15.06.2011 была допрошена налоговым органом в качестве свидетеля и показала, что об организации ООО "Авант" ей ничего не известно, учредителем и руководителем организации она не является, доверенности никому не выдавала, какие-либо документы от данной организации не составляла. О месте нахождения ООО "Авант", видах деятельности, численности, доходах, контрагентах организации она ничего не знает. Договоры и другие документы от имени ООО "Авант", в том числе и с ООО "Омская мехколонна 35" она не подписывала, не визировала, с руководством ООО "Омская мехколонна 35" не знакома, переговоры с ними не вела. В 2010 г. она теряла паспорт, который ей возвратили через 3 недели (т. 2 л.д. 10-15; т. 3 л.д. 136-141).

Судом первой инстанции правомерно обращено внимание на то обстоятельство, что протокол допроса свидетеля не подписан составившим его лицом.

Между ООО "Омская мехколонна 35" (генподрядчик) и ООО "ВэмСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 13/08-2007/1 от 13.08.2007 г. Предметом договора является изготовление ростверков под временный поселок на объект ВЛ 220 кВ Холмогорская-Пуль-Яха, Холмогорская-Аврора (т. 3 л.д. 14-15).

Как усматривается из оспариваемого решения, в 2008 г. по данному контрагенту в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, были включены материальные затраты в сумме 31 075 040 руб. (налог на прибыль 31 075 040 *24% = 7 458 009,60 руб.), принят к вычету НДС в размере 5 593 508 руб.

В подтверждение исполнения договора субподряда в материалы дела представлены акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, платежные поручения. Оплата работ генеральным подрядчиком налоговым органом не оспаривается.

Основаниями для отказа должнику в обоснованности включения в состав расходов затрат и правомерности применения налогового вычета по НДС по данному контрагенту явились проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России N 14 по г. Москве от 27.01.2011 г. N 22-11/002430 (т. 4 л.д. 4), ООО "ВэмСтрой" состоит на учете с 28.06 2007 г. Генеральным директором является Приходько Лариса Викторовна, сведения о главном бухгалтере отсутствуют. Организация снята с учета 21.02.2008 г., дело передано в ИФНС России N 34 по г. Москве.

Инспекцией был направлен запрос от 27.01.2011 г. N 13-11/002121 в ИФНС России N 34 по г. Москве о представлении сведений в отношении ООО "ВэмСтрой" (т. 4 л.д. 3). Согласно ответу ИФНС России N 34 по г. Москве от 03.02.2011 г. N 22038/00418 (т. 2 л.д. 30) последняя налоговая декларация по НДС представлена за 1 квартал 2009 г., "нулевая". Последняя бухгалтерская отчетность ООО "ВэмСтрой" представлена за 3 месяца 2009 г., не "нулевая".

Инспекция указывает, что организация по адресу места нахождения отсутствует, имеет три признака фирмы -"однодневки": массовый заявитель, массовый учредитель, массовый руководитель. Однако в информации ИФНС России N 34 по г. Москве данные сведения отсутствуют.

Анализ отчетности ООО "ВэмСтрой" изложен в оспариваемом решении. Инспекция указывает, что за период 3 квартал 2008 г. реализация отражена в полном объеме, исчислен к уплате в бюджет НДС. Основные средства и имущество у организации отсутствуют. Численность работников ООО "ВэмСтрой" составляет 2 человека. При анализе банковской выписки установлено, что в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. обороты по дебету составили 221 748 434, 64 руб., по кредиту -221 657 130 руб., уплачено в бюджет 211 207 руб. налогов. После зачисления денежных средств на расчетный счет они в этот же день либо на следующий день перечислялись на счета различных организации в оплату за разные виды товаров. Дальнейшее движение денежных средств также носит транзитный характер. Расходы на аренду офиса, складских помещений, телефонную связь, транспорт, выплату зарплаты отсутствуют. Согласно полученному из Министерства регионального развития РФ ответу на запрос инспекции, сведения о выданных ООО "ВэмСтрой" лицензиях отсутствуют, по вопросу лицензирования ООО "ВэмСтрой" в лицензирующий орган не обращалось.

По сообщению заказчиков ОАО "Новосибирскнефтегаз" и ОАО "ФСК ЕЭС" субподрядные организации подрядчиком 000 "Омская мехколонна 35" с заказчиками не согласовывались, пропуска на строительные объекты на сторонние организации, кроме ООО "Омская мехколонна 35", не оформлялись.

На основании анализа данных бухгалтерской и налоговой отчетности инспекция пришла к выводу, что ООО "ВэмСтрой" является организацией, не имеющей необходимых материально-технических ресурсов для выполнения работ в рамках договора субподряда N 13/08-2007/1 от 13.08.2007 г. и не способной самостоятельно осуществить вышеуказанные работы.

Договор субподряда от имени ООО "ВэмСтрой" подписаны в качестве генерального директора Казанцевой А.Е., акты, справки, счета-фактуры от имени ООО "ВэмСтрой" подписаны в качестве генерального директора и главного бухгалтера Приходько Л.В.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ВэмСтрой", учредителем и руководителем организации изначально являлась Казанцева Анастасия Евгеньевна, а с 21.02.2008 г. и до настоящего времени числится Приходько Лариса Викторовна (т. 5 л.д. 101-145;т. 6 л.д. 64-67).

Приходько Л.В. в рамках объяснений 10 августа показала, что об организации ООО "ВэмСтрой" слышит впервые, поэтому пояснить ничего не может. Данную организацию она не учреждала, генеральным директором не являлась, никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности не подписывала, банковских счетов не открывала, доверенности никому не выдавала. Договоры от имени ООО "ВэмСтрой" с ООО "Омская мехколонна 35" она не подписывала, никаких работ для данной организации не выполняла, с руководителями ООО "Омская мехколонна 35" не знакома, за получением строительных лицензий не обращалась, о существовании организаций ОАО "Новосибирскнефтегаз" и ОАО "ФСК ЕЭС" никогда не слышала (т. 2 л.д. 16; т. 3 л.д. 133).

Судом обоснованно принято во внимание, что в объяснении отсутствует дата (год) его получения, оно не подписано составившим его работником милиции.

Казанцева А.Е. в ходе выездной налоговой проверки не допрашивалась.

По вышеизложенным основаниям по результатам выездной налоговой проверки налоговая инспекция приняла решение о доначислении должнику сумм налога на прибыль за 2008 г. в размере 25 062 256 руб. и НДС за 2008 г. в размере 18 796 693 руб.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что инспекцией не представлено доказательств участия ООО "Омская мехколонна 35" совместно с ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой" в схемах, направленных на незаконное завышение расходов и возмещение НДС из бюджета, наличия "карусельной" схемы, при которой затраченные денежные средства возвращаются к должнику, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов, взаимозависимости этих юридических лиц.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0, "истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового Кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством". Действующим законодательством не установлена обязанность проверки одним хозяйствующим субъектом правильности представления налоговой отчетности и уплаты налогов другим хозяйствующим субъектом.

Поставщики товаров (работ, услуг) являются самостоятельными налогоплательщиками. Налоговые органы, обязанные в силу ст. ст. 32, 82 и 87 Налогового кодекса РФ осуществлять налоговый контроль, вправе в случае выявления в ходе встречных проверок фактов неисполнения ими обязанностей по уплате налога, решить в порядке ст. ст. 45-47 Налогового кодекса РФ вопрос о принудительном исполнении такими поставщиками обязанностей, установленных Налоговым кодексом РФ и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм налога на добавленную стоимость, а также реализацию предусмотренных ст. 176 Налогового кодекса РФ прав других налогоплательщиков.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Должник не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих субподрядчиков и их контрагентов.

Отсутствие у налогового органа данных о месте нахождения и деятельности контрагентов налогоплательщика либо выявленные несоответствия в их налоговой отчётности могут косвенно свидетельствовать о прекращении данными организациями деятельности на момент проведения налоговой проверки или возможных нарушениях в их деятельности. Однако указанные обстоятельства не являются основанием для возложения на должника обязанности по доказыванию обстоятельств деятельности организаций-субподрядчиков и их контрагентов, а также для доначисления должнику налога на прибыль и НДС по результатам выездной налоговой проверки.

Выявленные в ходе выездной налоговой проверки и отраженные в решении факты недобросовестности контрагентов - субподрядчиков должника и других организаций, участвующих в движении денежных средств по "цепочке" в данном случае не свидетельствуют о недобросовестности должника, поскольку какие-либо договорные отношения с этими организациями у ООО "Омская мехколонна 35" отсутствовали.

Инспекцией не представлено доказательств известности должнику о недостоверности представленных ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой" документов, о ненадлежащем исполнении контрагентами налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Проверкой установлено и отражено в решении, что в период финансово-хозяйственных отношений с должником его субподрядчики сдавали отчетность и отражали в ней суммы реализации. Ведение в спорный период ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой" хозяйственной деятельности подтверждается сведениями, отраженными в банковских выписках по их лицевым счетам.

Размер исчисленных и уплаченных налогов не зависит от количества проходивших по банковским счетам денежных средств, а зависит от финансового результата, полученного организацией в соответствующем налоговом периоде. Поскольку налоговые проверки субподрядчиков должника и их контрагентов не проводились, то налоговые правонарушения установлены не были. Утверждение инспекции о недобросовестности контрагентов носит предположительный характер.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности -достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению актов, товарных накладных, счетов-фактур, иных первичных документов, служащих основанием для включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, для применения налогового вычета по НДС налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них соответствующих сведений возлагается на продавцов. Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых первичных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцами недостоверных либо противоречивых сведений.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности должника. Расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью должника и направлены на получение дохода.

Установленное инспекцией по банковским выпискам контрагентов дальнейшее движение денежных средств в данном случае не препятствует должнику включить в состав расходов затраты и применить налоговые вычеты по спорным субподрядчикам. После произведения расчёта за выполненные работы перечисленные субподрядчикам денежные средства переходят в их собственность и они самостоятельно определяют их дальнейшее использование.

В решении указано об отсутствии у субподрядчиков заявителя и у их контрагентов собственной материально - технической базы и работников для выполнения работ. В данном случае налоговый орган ограничил правосубъектность юридического лица, обусловив ее наличием в собственности указанного лица определенного вида имущества, что противоречит ст. 49 ГК РФ. Инспекция исключает возможность выполнения работ посредством найма работников по договорам подряда, аренды техники и пр.

Должником и уполномоченным органом в материалы дела представлены документы, подтверждающие оплату, принятие к учету приобретенных у спорных субподрядчиков работ и их дальнейшую перепродажу своим заказчикам по договорам подряда. Реальность выполнения спорных работ подтверждается представленными в материалы дела договорами подряда на выполнение спорных работ, которые заказчиками ОАО "Новосибирскнефтегаз" и ОАО "ФСК ЕЭС" приняты и оплачены в полном объеме.

Доводы налогового органа отсутствии реальности выполненных субподрядчиками работ, ссылаясь на не согласование должником ООО "Омская мехколонна 35" привлечения субподрядчиков, что прямо предусмотрено условиями договоров подряда; отсутствием заявок на пропуска на строительные объекты со стороны субподрядчиков; отсутствие у субподрядчиков лицензий на строительную деятельность, являются несостоятельными.

Несогласование подрядчиком с заказчиком привлечения субподрядчиков при условии выполнения работ и отсутствия претензий к их качеству не является основанием для отказа в принятии расходов и в применении налоговых вычетов. Договорами подряда какие-либо санкции в связи с этим не установлены.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены заявки от имени ООО "Омская мехколонна 35" на пропуска на строительные объекты заказчиков с указанием фамилий и должностей работников (т. 2 л.д. 85-86; т. 3 л.д. 118-131). Как пояснил в судебном заседании представитель уполномоченного органа штатное расписание должника при проведении выездной налоговой проверки не истребовалось и не проверялось. Поэтому утверждение о том, что в заявки были внесены только сотрудники должника, а не субарендаторов, документально не подтверждено.

Уполномоченным органом не доказано, что выполняемые субарендаторами работы подлежали обязательному лицензированию. Кроме того, должником в материалы дела представлена лицензия N ГС-6-77-02-27-0-7710718769-001872-1 от 27.08.2008 г., выдана Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ООО "Авант" на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности (т. 6 л.д. 32-35). Уполномоченный орган в обоснование отсутствия у субподрядчиков лицензий ссылается на полученный из ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" Министерства регионального развития РФ ответ от 30.05.2011 N 2388 на запрос инспекции (т. 2 л.д. 84). Вместе с тем, лицензия ООО "Авант" была выдана другим лицензирующим органом, в который налоговая инспекция с запросом не обращалась.

Судом первой инстанции правомерно установлено обществом проявление должной осмотрительности в отношении ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой".

Должником представлены учредительные и регистрационные документы, выписки из ЕГРЮЛ, датированные перед заключением договоров субподряда, лицензия на право осуществления строительной деятельности ООО "Авант", приказы о назначении руководителей и главных бухгалтеров, документы в обоснование перехода права собственности на организацию в отношении ООО "ВэмСтрой" (т. 5 л.д. 101-145; т. 6 л.д. 1-35). Из указанных документов усматривается, что на момент заключения договоров организации-субподрядчики прошли государственную регистрацию, состояли на налоговом учете, являлись действующими и являются таковыми в настоящее время. Документы от имени субподрядчиком подписаны уполномоченными лицами.

Довод налогового органа об обязательности личного контакта руководителей генподрядчика и субподрядчиков при заключении договоров и подписании дополнительных соглашений не основан на законе. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что согласно действовавшему в проверяемый период Положению о лицензировании деятельности по проектированию/строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утверждённому постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 (с последующими изменениями), лицензионными требованиями и условиями являются: наличие у юридического лица не менее 50% штатной численности руководителей и специалистов в области проектирования (архитекторов, специалистов по градостроительному планированию и застройке территорий, конструкторов, технологов, специалистов по инженерному оборудованию, сетям и системам, транспорту, специальным разделам проекта), имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по проектированию зданий и сооружений не менее 5 лет; наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих проектирование/строительство зданий и сооружений; выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве; наличие системы контроля за качеством разрабатываемой проектной документации и строительства.

Наличие у субподрядчика должника ООО "Авант" соответствующей лицензии являлось для должника подтверждением наличия у него соответствующих работников и иных средств исполнения принятых по договору субподряда обязательств.

С учетом правильно установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что должником проявлена должная осмотрительность при выборе в качестве субподрядчиков ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой".

При этом судом правомерно обращено во внимание на такое обстоятельство как, протокол допроса свидетеля Тюриной Ж.М. не соответствует требованиям, предъявляемым к нему п. 4 ст. 99 ПК РФ - не подписан составившим его лицом.

Объяснение, полученное у Приходько Л.В., не содержит даты (года) его составления, оно не подписано составившим его работником милиции. Кроме того, объяснение не соответствует требованиям ст.ст. 90 и 99 ПК РФ.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Подписавшая договор субподряда от имени ООО "ВэмСтрой" Казанцева А.Е. в ходе выездной налоговой проверки не установлена и не допрошена.

Вывод инспекции о недостоверности договоров, актов, накладных, счетов-фактур и иных первичных документов, подписанных от имени контрагентов субподрядчиков заявителя не лицами, указанными в их учредительных документах в качестве руководителей, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанная правовая позиция изложена в постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ N 15574/09 от 09.03.2010 г. и N 18162/09 от 20.04.2010. При этом в постановлении N 18162/09 от 20.04.2010 указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, доначисление оспариваемым решением сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пеней за их несвоевременную уплату, привлечение должника к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату доначисленных сумм налогов по контрагентам ООО "Авант" и ООО "ВэмСтрой" по результатам выездной налоговой проверки должника обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2012 по делу N А40-23448/12-4-71Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 18 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев