Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2010 г. N 16АП-1590/07

г. Ессентуки

N 16АП-1590/07

22 апреля 2010 г.

Дело N А63-1158/01-С3

Резолютивная часть постановления оглашена 15 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б.,

судей: Афанасьевой Л.В., Баканова А. П.

при ведении протокола с/з секретарем Симоненко Е.А.

С участием в заседании представителей:

от истца:	Козлова В.С., Караклиева Н.И. - представители по доверенности (копии в деле);
от ответчика:		Усс С.Н. - директор, Самойленко Н.В. - представитель по доверенности (копия в деле);
от 3-их лиц:		не явились, извещены

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ессентукигоргаз" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21 июля 2009 года по делу А63-1158/01-С3 под председательством судьи Сергеева М.С.

по иску ОАО "Ессентукигоргаз"

к ОАО "Ессентукская теплосеть"

3-и лица: администрация города Ессентуки, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 10 по Ставропольскому краю

о взыскании 32. 357.947 руб. 73 коп. долга за поставленный газ в период с 1997 по 1998 годы, а также за поставку газа на технологические нужды по продувке ГРП на сумму 55. 804 руб. 49 коп.,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 16.08.2001 удовлетворен иск ОАО "Ессентукигоргаз" (далее - истец) к ОАО "Ессентукская Теплосеть" (далее - ответчик) о взыскании 35.682.205 рублей 26 копеек задолженности за природный газ, потребленный в 1997 - 1998 годах. Суд признал факты передачи ответчику газа и предоставления истцом услуг по транспортировке газа доказанными счетами, актами сверки расчетов, графиком погашения задолженности. Кроме того, суд сослался на признание ответчиком заявленных требований в отзыве на иск.

Теплосеть обратилась в арбитражный суд с заявлением о пересмотре решения от 16.08.2001 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением от 18.03.2009 решение от 16.08.2001 отменено, дело назначено к повторному рассмотрению. В качестве вновь открывшихся обстоятельств суд указал, что приговором Ессентукского городского суда от 30.01.2008 установлены преступные деяния генерального директора Теплосети Масляева Ю.И., необоснованно признавшего в 2001 году исковые требования по настоящему делу.

При повторном рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований до 33.524.064, 18 рублей суммы основного долга, из которых: 32.357.947 руб. 73 коп. - задолженность за газ поставленный в 1997-1998 годах; 55.804 руб. 49 коп. - задолженность за потребление газа на технологические нужды; 3.320.774 руб. 79 коп. - задолженность за транспортировку газа в период с 1999 по 2001 годы и 5.556 руб. 68 коп. - задолженность по договору подряда по договору от 21.02.2000 (том 6 л.д. 1-4).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 10 по Ставропольскому краю и администрация города Ессентуки.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 21.07.2009 в удовлетворении исковых требований отказано (том 9 л.д. 57-67). Суд пришел к выводу, что истец не доказал наличие у ОАО "Ессентукская теплосеть" задолженности за газ поставленный в 1997-1998 годах в заявленном размере. Отказывая во взыскании с ответчика задолженности за газ, потребленный на технологические нужды, за транспортировку газа и задолженности по договору подряда, суд исходил из того, что на момент рассмотрения дела потребитель произвел оплату указанных услуг и работ. Суд также применил срок исковой давности на сумму долга в размере 18.481.365 руб. 13 коп. за газ, поставленный в 1997 году и на сумму 11.116.300 руб. 78 коп. за газ, поставленный за период с января по май 1998 года.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Ессентукигоргаз" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.07.2009 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование жалобы ОАО "Ессентукигоргаз" указало на то, что судом не исследованы представленные истцом и ответчиком документы, в результате вынесенное решение по данному делу не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства. По мнению подателя жалобы, отказывая в иске, суд не учел тот факт, что в деле имеются первичные документы и бухгалтерские балансы истца, из которых можно установить наличие у ОАО "Ессентукская теплосеть" долга в заявленном объеме. Кроме того в деле имеются множество актов сверки взаимных расчетов, подписанных руководителем и главным бухгалтером должника, а также переписка сторон. Данные документы также подтверждают наличие у ОАО "Ессентукская теплосеть" долга в заявленном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Ессентукская теплосеть" просит оставить судебный акт без изменения, а жалобу - без удовлетворения, указывая, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В целях определения объема потребления ответчиком газа, суд апелляционной инстанции назначил по делу судебную экспертизу.

В судебном заседании представители истца поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в жалобе и дополнениям к ней.

Представители ответчика исковые требования не признали в полном объеме, заявили ходатайство об исключении из материалов дела заключения судебной экспертизы от 18.02.2010 и просили назначить по делу повторную экспертизу, проведение которой поручить государственному экспертному учреждению. В обоснование заявленного ходатайства представители ОАО "Ессентукская теплосеть" указали, что заключение является недопустимым доказательством по делу, поскольку в нем отсутствует подпись эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности, а также, что экспертное заключение не соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судебная коллегия, обсудив заявленное ходатайство, с учетом мнения представителей истца, возражавших об его удовлетворении, приходит к выводу, что ходатайства представителей ОАО "Ессентукская теплосеть" об исключении из материалов дела заключения судебной экспертизы от 18.02.2010 и назначении по делу повторной экспертизы подлежат отклонению, в силу следующего.

В соответствии со статьями 9, 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

В силу статьи 2 названного Закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в целях оказания содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) заключение эксперта названо в качестве одного из доказательств, допускаемых по делу.

Согласно статье 82 Кодекса экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

В статье 86 Кодекса установлено, что эксперт от своего имени или комиссия экспертов на основании проведенных исследований и с учетом их результатов дает заключение в письменной форме, с обязательным указанием сведений, перечисленных в части 2 данной статьи, и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, заключение эксперта не может быть исключено из доказательств по делу, поскольку является одним из видов доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы, отклонено судом, поскольку назначение повторной экспертизы в силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Привлеченные к участию в деле третьи лица, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, в суд полномочных представителей не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Выслушав пояснения представителей сторон, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, правоотношения сторон оформлены договором на поставку природного газа N 38 от 15.12.1995 (том 1, л.д. 8-16), по условиями которого ОАО "Ессентукигоргаз", именуемое в дальнейшем энергоснабжающая организация, приняло на себя обязательство по подаче ОАО "Есентукская теплосеть", именуемому в дальнейшем потребитель, через присоединенную сеть газ в объеме, определенном договором на год, поквартально и помесячно.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Такими условиями являются условия о предмете договора, а также условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для того или иного вида договора. Условие о количестве отпускаемой энергии является существенным для данного вида договора (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.98 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения").

В пункте 1.1 договора стороны определили количество поставляемого потребителю газа поквартально. В приложениях к договору также определен объем поставляемого газа на технологические нужды (том 1 л.д. 14-16).

Договор подписан потребителем с протоколом разногласий, однако сам протокол в деле отсутствует. Имеющиеся в материалах уголовного дела протоколы разногласий (том 3, л.д. 7 и том 5, л.д. 7), копии которых приобщены к материалам настоящего дела, определяют, что потребитель имел разногласия по пункту 8 договора. Однако текст основного договора такого пункта не содержит. В связи с чем, суд первой инстанции на основании статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание действительную общую волю сторон, а также последующее поведение сторон по исполнению договора, обоснованно признал указанный договор заключенным на условиях, содержащихся в договоре N 38.

По условиям пункта 4.4 договора потребитель принял на себя обязательство по оплате принятого газа по установленным тарифам до 3 числа месяца, следующего за отчетным.

Пунктом 3.1 договора стороны установили, что учет количества газа, расходуемого потребителем, производится исправными приборами учета расхода газа, установленными потребителя и прошедшими государственную проверку. Количество поданного и принятого газа оформляется актом, подписанным представителями сторон (пункт 2.4). При неявке с 20 по 25 числа каждого месяца представителя потребителя для определения количества и составления акта энергоснабжающая организация имеет право произвести расчет без согласования с потребителем.

В соответствии с дополнительными соглашениями от 19.03.1999, от 12.10.1999 и 17.01.2001 ОАО "Ессентукигоргаз" приняло на себя обязательство поставить ОАО "Ессентукская теплосеть" в период 1999 по 2001 годы дополнительно газ на технологические нужды по продувке оборудования (том 1 л.д. 14-16).

ОАО "Ессентукигоргаз" полагая, что ответчик не в полном объеме выполнил свои обязательства по оплате поставленного газа, обратился в суд с настоящим иском.

Исходя из того, что отношения сторон сложились по поводу поставки газа, к ним применимы нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.1994 N 1445 и постановлением правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

Согласно статьям 541 и 544 Гражданского Кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктами 22 и 23 Правил поставки газа N 1445 предусмотрено, что учет объема газа, подаваемого газораспределительной организации потребителю определяется по контрольно-измерительным приборам поставщика, установленным, как правило, на границе раздела газовых сетей, и оформляется документом, подписанным обеими сторонами. Форма документа и периодичность его составления оговариваются в договоре поставки газа.

Аналогичный порядок учета спорной продукции предусмотрен в пунктах 22 и 28 Правил Поставки газа N 162.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дело отсутствуют акты о количестве поданного и принятого газа, оформленные в порядке, предусмотренном пунктом 2.4 договора.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание в качестве доказательств объема газа, представленные ОАО "Ессентукигоргаз" односторонние акты (том 7 л.д. 1-24), поскольку факт неявки представителя потребителя для составления акта приема-передачи газа материалами дела не подтвержден.

Не могут быть приняты в качестве доказательств и акты сверок расчетов от 31.03.1997, от 01.07.1998, от 01.09.1998, от 16.07.2000, от 11.07.2000, от 27.07.2001 и от 14.08.2001 (том 9 л.д. 10-14), поскольку из них невозможно установить период образования задолженности за поставленный газ. Кроме того акты, за исключением от 06.07.2000 и от 27.07.2001 подписаны со стороны потребителя неуполномоченными на то лицами, а акты сверок от 06.07.2000 и от 27.07.2001 в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут иметь доказательственной силы, поскольку лицо их подписавшее в соответствии приговором от 30.10.2008 (том дела 4, л.д. 16-23) признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 201 УК РФ.

В целях определения фактического объема потребленного газа в спорный период, суд апелляционной инстанции назначил по делу судебно-бухгалтерскую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Вест-Аудит", эксперту - Моргуновой Татьяне Александровне образование - инженер-экономист, должность - ведущий аудитор, стаж работы с 1971 года. На разрешение эксперта суд поставил следующие вопросы:

Провести расчет фактически потребленного газа за период с 1996-1998 г.г. с применением условий предусмотренных договором 1995 года, а также с учетом производственных мощностей предприятия - ОАО "Ессентукская теплосеть";

Произвести расчет оплаты за газ в период с 1997 года по июнь 2001 года и суммы задолженности по состоянию на 01.06.2001.

24 февраля 2010 года по результатам судебной экспертизы представлено заключение специалиста, в котором содержатся следующие выводы: производственные мощности предприятия ОАО "Ессентукская теплосеть" позволяют принимать переданный газ для обеспечения своей деятельности; сумма задолженности по состоянию на 01.06.2001 составляет 35.682.205 руб. 26 коп.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая экспертное заключение, представленное в качестве подтверждения объема поставленного газа, в соответствии со статьями 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу, что данный документ по своему содержанию не соответствует требованиям, установленным ст. 86 АПК Российской Федерации, поскольку представленное суду заключение содержит лишь общие сведения о фактическом потреблении газа. Конкретной информации, по каким параметрам установлен объем потребленного газа, с применением каких средств, методов, в заключении не содержится.

Поскольку в нарушение ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта не содержатся сведения о содержании и результатах исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам, а также отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, то апелляционная инстанция признает заключение эксперта ООО "Вест-Аудит" недопустимым доказательством.

Принимая во внимание, что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил суду доказательств, из которых можно установить объем поставленного ответчику газа по договору N 38 от 15.12.1995 и по дополнительным соглашениям от 19.03.1999,от 12.10.1999 и 17.01.2001, суд первой инстанции обоснованно отказал ОАО "Ессентукигоргаз" в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "Ессентукигоргаз" также просит взыскать с ОАО "Ессентукская теплосеть" задолженность по договору подряда от 21.02.2000 в сумме 5.556 руб. 68 коп.

Материалами дела установлено, что 21 февраля 2000 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) подписан договор подряда, согласно которому подрядчик поручил, а заказчик обязался выполнить газо-монтажные работы по котельным N N 4, 6, и (том 8 л.д. 89).

Правоотношения, связанные с договором подряда регулируют нормы параграфа 1 главы 37 ГК РФ. В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения правоотношения по подряду является договор, в котором стороны оговаривают наименование работ, их конкретный объем и содержание, а также срок их выполнения.

Исходя из смысла данной статьи, начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда.

Поскольку в договоре подряда условие о сроке выполнения работ отсутствует, суд приходит к выводу, что в силу статьи 432 ГК РФ данный договор следует считать незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по существенным его условиям.

Согласно ст. 162 ГК РФ несоблюдение сторонами формы сделки не лишает истца права в подтверждение наличия фактических договорных отношений ссылаться на письменные и другие доказательства.

В качестве доказательств выполнения работ, истец представил три акта приемки выполненных работ за февраль 2000 года (том 8 л.д. 90-92).

Оценивая указанные документы в порядке ст. 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о не доказанности истцом обстоятельств фактического выполнения работ и принятия их ответчиком, поскольку представленные акты от имени заказчика подписаны неустановленным лицом, чьи фамилия, имя, отчество и должность в акте не указаны.

При таких обстоятельствах судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Ставропольского края.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не принимаются исходя из вышеизложенного.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате судебной экспертизы и государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ОАО "Ессентукигоргаз", но взысканию не подлежат, поскольку оплачены в полном объеме.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.07.2009 по делу N А63-1158/01-С6-С3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

Л.В. Афанасьева А. П. Баканов