Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 г. N 18АП-160/13

г. Челябинск

11 февраля 2013 г.

Дело N А07-15819/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 26 ноября 2012 г. по делу N А07-15819/2012 (судья Кутлин Р.К.).

В заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Партнертехсервис и К" - Рублев А.С. (доверенность от 04.02.2013 N 12).

Общество с ограниченной ответственностью "Партнертехсервис и К" (далее - заявитель, ООО "Партнертехсервис и К", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан, Управление) о признании незаконным и отмене решения N РП-50/12 от 10.07.2012 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда первой инстанции от 25.09.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - Госкомитет, третье лицо), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (127006, г. Москва, ул. Каретный ряд, 2/1) (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка), Государственное казенное учреждение Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан (далее - ГКУ Управление дорожного хозяйства РБ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.11.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил решение N РП-50/12 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 10.08.2012, как несоответствующее Федеральному закону N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Республике Башкортостан просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы Управление указывает, что вывод суда о формальной констатации ненадлежащего исполнения заявителем нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела, не соответствует обстоятельствам дела. ООО "Партнертехсервис и К" на стадии подписания контракта должно было воспользоваться программным обеспечением для своевременного подписания контракта. Регламентированным сроком для подписания контракта победителем являлось 26.07.2012. Электропитание у ООО "Партнертехсервис и К" отсутствовало с 24.07.2012 по 26.07.2012. Между тем, доказательств неисправности компьютера не представлено, следовательно, он был исправен. Таким образом, ООО "Партнертехсервис и К" должно было предпринять все возможные меры, например, перенести компьютер с установленным программным обеспечением в другое доступное место, где имеется в наличии электропитание и доступ к сети "Интернет" для подписания контракта. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об использовании ООО "Партнертехсервис и К" права на продление подписания контракта на пять дней. Письмо ООО "Партнертехсервис и К" о намерении заключить государственный контракт было направлено в адрес Госкомитета 27.07.2012, то есть после истечения регламентированного срока подписания контракта (26.07.2012). Госкомитет является уполномоченным органом по данному заказу и не обладает полномочиями на подписание государственного контракта.

До судебного заседания от ООО "Партнертехсервис и К", Госкомитета поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых общество и третье лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

От заинтересованного лица до начала судебного заседания в суд поступило ходатайство об отложении судебного заседания, которое было отклонено судом с учетом мнения представителя заявителя и в соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заинтересованного лица и третьих лиц не явились; Управление, Госкомитет, ОАО "Единая электронная торговая площадка" направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без участия их представителей. С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.08.2012 в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступило заявление от Государственного казенного учреждения Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан на действия ООО "Партнертехсервис и К", выраженные в неподписании проекта контракта.

По результатам рассмотрения данного сообщения Управлением ФАС по Республике Башкортостан вынесено решение от 10.08.2012 N РП-50/12 о включении сведений в отношении ООО "Партнертехсервис и К" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Дмитриевка-Кушнаренково на участке км 0 - км 6,2 в Чишминском районе Республики Башкортостан (т.1, л.д. 41-44).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Партнертехсервис и К" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу об отсутствии со стороны заявителя недобросовестных действий и вины в неподписании проекта контракта.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (часть 3).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4).

Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (часть 9).

В силу части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

На основании части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 19.07.2012 Госкомитетом проведен открытый аукцион в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Дмитриевка-Кушнаренково на участке км 0 - км 6,2 в Чишминском районе Республики Башкортостан, участие в котором могут принять только субъекты малого предпринимательства начальная (максимальная цена контракта) 12 459 611,48, срок подписания проекта контракта победителем в течение пяти дней со дня получения проекта государственного контракта (т.1, л.д. 74-76).

На участие в аукционе поданы заявки от ООО "Партнертехсервис и К", ООО "УКСЗ", ООО "СтройДор", но только две из них (заявки ООО "Партнертехсервис и К", ООО "СтройДор") признаны соответствующим требованиям, предусмотренным документацией об аукционе.

Протоколом подведения итогов аукциона от 19.07.2012 победителем аукциона признано ООО "Партнертехсервис и К" (т.1, л.д. 106-107).

20.07.2012 оператору электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" направлен проект государственного контракта (т.1, л.д. 43).

Вместе с тем, в установленный частью 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ срок проект контракта заявителем подписан не был.

Протоколом от 26.07.2012 ООО "Партнертехсервис и К" признано уклонившимся от заключения государственного контракта (т.1, л.д. 70-71).

Управление ФАС по Республике Башкортостан посчитало названные действия ООО "Партнертехсервис и К" уклонением от заключения государственного контракта.

При рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В рассматриваемом случае основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Судом первой инстанции установлено, что причиной неподписания проекта государственного контракта послужило длительное отсутствие электричества в месте его нахождения, вызванное выходом из строя трансформаторной подстанции, то есть имели место не зависящие от ООО "Партнертехсервис и К" причины, на предотвращение которых общество повлиять не могло.

Так, согласно справке, выданной ООО "БашРЭС-Уфа" Кушнаренковский РЭС" от 27.07.2012 N 18 в период с 24.07.2012 по 26.07.2012 на ТПN 01157 фид.N 355 ПС Тарабердино, на базе ООО "Партнертехсервис ИК" не было напряжения в связи с повреждением оборудования КТПН (т.1, л.д. 52).

При этом письмом от 27.07.2012 N 101 ООО "Партнертехсервис и К" просило Госкомитет отменить протокол от 26.007.2012 составленный на основании частей 9, 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ и направить контракт для подписания в связи со сбоями в работе ЭЦП и не подписании государственного контракта на электронной площадке (т.1, л.д. 27).

Учитывая факт длительного отключения электропитания на производственной базе, что подтверждено материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в поведении ООО "Партнертехсервис и К".

Более того, доказательствами, свидетельствующими об отсутствии в поведении общества признаков недобросовестности, как правильно указал суд первой инстанции, являются получение банковской гарантии N Б/2012-1699 ООО "РегионИнвестБанк" от 24.07.2012 в обеспечение исполнения обязательств общества по государственному контракту, использование права продления подписания контракта на пять дней, направление письма в адрес Госкомитета, в котором указано о намерении заключить государственный контракт.

В данном случае суд первой инстанции правомерно оценил объективные и субъективные причины неисполнения обществом требований по подписанию государственного контракта, установленных Федеральным законом N 94-ФЗ.

Доказательств, свидетельствующих об отказе или уклонении ООО "Партнертехсервис и К" от заключения государственного контракта либо о совершении им иных недобросовестных виновных действий, при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Таким образом, общество не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта и соответственно у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 1 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, необходимо в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Исходя из данных норм следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

В нарушение указанных норм Управление ФАС по Республике Башкортостан в ходе проведения проверки не приняло во внимание наличие объективных причин непредставления ООО "Партнертехсервис и К" для заключения государственного контракта и подписания проекта государственного контракта в установленный срок.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом антимонопольного органа о доказанности в действиях общества вины в части неподписания контракта.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Причем данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при отказе в заключении государственного или муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия и воля общества были направлены именно на заключение государственного контракта.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения от 10.08.2012 N РП-50/12 о включении сведений ООО "Партнертехсервис и К" в реестр недобросовестных поставщиков.

Указание антимонопольного органа в качестве обоснования довода о непринятии ООО "Партнертехсервис и К" всех возможных мер для подписания контракта, о возможности перенести компьютер с установленным программным обеспечением в другое доступное место, где имеется в наличии электропитание и доступ к сети "Интернет" для подписания контракта, подлежит отклонению.

Общество имеет право использовать средства криптографической защиты информации на одном рабочем месте (или сервере). Длительное отключение электропитания на производственной базе, лишило возможности заявителя пользоваться компьютером, на котором установлен программный продукт для использования электронной цифровой подписи прежде всего, в целях исполнения своей обязанности по подписанию государственного контракта в предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ порядке.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об использовании ООО "Партнертехсервис и К" права на продление подписания контракта на пять дней, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В материалах дела кроме выше указанного обращения в адрес Госкомитета, имеется обращение N КАQ6Р ООО "Партнертехсервис и К" к ООО "Единая электронная площадка" от 14.08.2012 (т.1, л.д. 29-31) с просьбой подтвердить использование ссылки на продление подписания контракта сроком на пять дней, в ответ на которое посоветовали обратиться с официальным запросом на электронный адрес info@roseltorg.ru; а также официальный запрос ООО "Партнертехсервис и К" в адрес ООО "Единая электронная площадка" от 18.08.2012 N 111 (т.1, л.д. 32) с просьбой подтвердить использование ссылки на продление подписания контракта сроком на пять дней, на которое не последовало ответа.

Суд при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В данном случае обстоятельства дела свидетельствуют о том, что заявителем были предприняты меры по заключению спорного контракта, иного по материалам дела не усматривается.

Бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и обстоятельствам дела, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом уклонения ООО "Партнертехсервис и К" от заключения государственного контракта, то есть совершения заявителем именно виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику обеспечения исполнения государственного контракта.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд признает ненормативный правовой акт государственного органа недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Решение антимонопольного органа не соответствует положениям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем суд первой инстанции, правомерно, руководствуясь положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал недействительным названное решение антимонопольного органа.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Республике Башкортостан освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 ноября 2012 г. по делу N А07-15819/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев