Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 09АП-40482/12

г. Москва

18 февраля 2013 г.

Дело N А40-23199/12-47-214

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Очтовой А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2012

по делу N А40-23199/12-47-214, принятое судьей Рящиной Е.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Престижный проект" (ОГРН 1117746355396, 127276, Москва, ул. Ботаническая, д. 14, офис 21)

к Открытому акционерному обществу "Мосэнерго" (ОГРН 1027700302420, 119526, Москва, проспект Вернадского, д. 101, корп. 3),

о взыскании 30.362.600 руб. и по встречному иску о взыскании 675.223.000 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Шевченко А.И. по ордеру N 088 от 29.01.2013 г., Мухамедов М.К. по доверенности от 01.09.2012 г.

ответчика: Хафизов Р.З., по доверенности N 12-07/023-326 от 12.12.2012 г., Труханов К.И. по доверенности N 12-07/пр-1095 от 06.12.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Престижный проект" с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Мосэнерго" о взыскании 30 362 600 руб. задолженности по агентскому договору N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г., встречный иск заявлен о взыскании 675 223 000 руб. 00 коп. убытков.

Ходатайство ответчика о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ судом удовлетворено, суд исключил из числа доказательств письмо Комитета по Архитектуре и Градостроительству г.Москвы без даты и номера на обращение от 14.06.2012 г. ОАО "Мосэнерго ", поскольку из письма Комитета по Архитектуре и Градостроительству г.Москвы от 18.07.2012 г., следует, что 14.06.2012 г. ОАО "Мосэнерго" не обращалось в Комитет с запросами/письмами, а также в соответствии с информационными базами Комитет не направлял письмо без дата и без номера, подписанное А.А. Сорокиным в адрес ОАО "Мосэнерго" Шошневу Д.К.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2012 года по делу N А40-23199/12-47-214 взыскано с Открытого акционерного общества Энергетики и электрификации "Мосэнерго" (ОГРН 1027700302420) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Престижный проект" (ОГРН 1117746355396) 30 362 600 руб. долга и 90 000 руб. расходов по госпошлине.

Взыскана с Открытого акционерного общества Энергетики и электрификации "Мосэнерго" (ОГРН 1027700302420) в доход Федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 84 813 руб. 00 коп.,

В удовлетворении встречного иска Открытого акционерного общества "Мосэнерго" к Обществу с ограниченной ответственностью "Престижный проект" о взыскании 675 223 000 руб. 00 коп. убытков отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2012 г. по делу N А40-23199/12-47-214 подлежит изменению, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что 05.07.2011 г. между Открытым акционерным обществом энергетики и электрификации "Мосэнерго" (принципал) и Обществом с ограниченной ответственностью "Престижный Проект" (агент) был заключен агентский договор N 100/1000011479/000.

Согласно п. 1.1. договора истец обязался за вознаграждение по поручению ответчика от своего имени, но за счет ответчика совершать все необходимые действия, перечень которых указан в Приложении N 1 к договору в отношении объекта недвижимости - земельного участка, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Динамовская, вл. 12.

Согласно п. 1 Приложения N 1 к договору перечень действий содержал: производство работ по выпуску Градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ), включая прохождение всех необходимых комиссий, в том числе и/или при необходимости, комиссии под председательством Мэра г. Москвы, и при получении всех соответствующих согласований, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Динамовская, вл. 12.

21.10.2011 г. ответчиком истцу было направлено уведомление (исх. N 92/6544 от 21.10.2011 г.), согласно которому ответчик, ссылаясь на п. 9.2. договора (принципал вправе в любое время отказаться от исполнения договора путем направления письменного уведомления агенту за 30 дней до даты расторжения договора), уведомил истца о расторжении указанного договора с 20.11.2011 г.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что договор к моменту уведомления ответчиком истца о его расторжении был исполнен истцом в части предусмотренной п. 1 Приложения N 1 к договору, о чем свидетельствуют утверждение градостроительного плана земельного участка N RU77-202000-004223 приказом Комитета по архитектуре и градостроительству г. Москвы от 23.11.2011 г. N 1410, а также получение непосредственно истцом указанного ГПЗУ в форме документа на бумажном носителе.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что услуги оказаны Истцом в части, предусмотренной п. 1 Приложения N 1 к договору, основываясь на направленном Ответчиком отчете о выполненных работах (услугах), а также об отсутствии у Истца возражений по данному отчету.

В соответствии с условиям оплаты, содержащимся в Приложении N 1 к договору, оплата по договору в части, предусмотренной п. 1 Приложения N 1 к договору в размере эквивалентном 1 000 000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, должна быть произведена в течение 10 дней с момента подписания акта об оказании услуг и акта приема-передачи.

Принимая во внимание положения п. 4.5. договора, надлежащее исполнение договора истцом, уклонение ответчика от рассмотрения и утверждения отчета, а также от представления мотивированного отказа от утверждения отчета в установленный договором срок, суд пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца вознаграждения за выполнение п. 1 Приложения N 1 к договору.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Заключенный между ОАО "Мосэнерго" и ООО "Престижный проект" договор N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г. содержит элементы договора возмездного оказания услуг, что соответствует статье 421 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Предметом договора возмездного оказания услуг является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (пункт 1 статьи 779 ГК РФ).

Исходя из указанной нормы и поскольку стороны в силу статьи 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата своих действий, как то: письменные консультации и разъяснения; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг").

Заключенный между ОАО "Мосэнерго" и ООО "Престижный проект" договор N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г. в качестве предмета помимо действий фактического и юридического характера (производство работ по выпуску Градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ), включая прохождение всех необходимых комиссий, в том числе и/или при необходимости, комиссии под председательством Мэра города Москвы) включает и результаты (подготовка и подача от своего имени заявления в Москомархитектуры, получение всех соответствующих согласований).

Апелляционная коллегия считает, что Истец (ООО "Престижный проект") документально не подтвердил и в материалы дела не представил доказательства того, что осуществление действий (деятельности) именно истцом, а также результаты действий именно истца явились следствием подготовки градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ), расположенного по адресу г.Москва, ул.Динамовская, вл.12.

Следовательно, истец не подтвердил соответствующими доказательствами, что именно его действия (деятельность) привели к достижению результата, предусмотренного договором N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г.

Как следует из текста полученного ОАО "Мосэнерго" градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ), расположенного по адресу г.Москва, ул.Динамовская, вл.12, градостроительный план земельного участка (ГПЗУ) был подготовлен на основании обращения ОАО "Мосэнерго" от 13.07.2011 N 144/3922.

Согласно положениям статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что Постановлением Правительства Москвы от 25.05.2011 N 229-ПП "О порядке, подготовки, утверждения и выдачи градостроительных планов земельных участков (ГПЗУ)" утвержден административный регламент предоставления государственной услуги "Подготовка и выдача градостроительных планов земельных участков" в городе Москве (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2.5 Административного регламента заявителями являются физические лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица, являющиеся правообладателями земельных участков, в том числе собственниками, арендаторами, пользователями земельных участков, в отношении которых проведен государственный кадастровый учет.

В соответствии с пунктом 2.7 Административного регламента при обращении за предоставлением государственной услуги заявитель представляет, в том числе:

- Заявление на предоставление государственной услуги, включающее согласие заявителя (физического лица) или представителя заявителя, являющегося юридическим лицом, на обработку персональных данных (оформляется согласно приложению к настоящему Регламенту в форме документа на бумажном носителе либо в электронном виде);

- Нотариально заверенные копии правоустанавливающих документов на земельный участок.

- Кадастровая выписка (оригинал или нотариально заверенная копия, оформленные в установленном порядке) о земельном участке на бумажном носителе (формы КВ.1 -КВ.4 и КВ.6, утвержденные приказом Минюста России от 19 марта 2008 г. N 66) и кадастровая выписка о земельном участке на электронном носителе (форма КВ.6).

- Нотариально заверенные копии устава со всеми изменениями и дополнениями к нему (для юридических лиц).

- Нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Таким образом, в пунктах 2.5 и 2.7 Административного регламента указана процедура подачи заявления с необходимыми приложениями, имеющая своей целью последующее получение градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ).

Между тем ответчик (ОАО "Мосэнерго") утверждает, что не передавал истцу (ООО "Престижный проект") документы, указанные в пункте 2.7 Административного регламента и необходимые для их предоставления вместе с заявлением в уполномоченный государственный орган города Москвы - Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы (далее - Москомархитектура). Доказательств обратного истец не представил.

В соответствии с пунктами 3.4. и 4.3. агентского договора N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г., заключенного между ОАО "Мосэнерго" (принципал) и ООО "Престижный проект" (агент) на агента (на ООО "Престижный проект") возложены обязанности по направлению отчета принципалу (ОАО "Мосэнерго").

Согласно пункту 4.1. агентского договора N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г., принципал выплачивает вознаграждение агенту по настоящему договору путем перечисления денежных средств на расчетный счет агента не позднее десяти дней со дня утверждения принципалом отчета и подписания сторонами акта об оказании услуг.

Таким образом, в силу указанного условия агентского договора N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г. факт оказания услуг подтверждается 1) отчетом агента (истца) и 2) подписания сторонами акта об оказании услуг, после чего принципал (ответчик) обязан оплатить предоставленные агентом (истцом) услуги.

Согласно статье 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако, как усматривается из материалов дела, истец в нарушение статьи 1008 ГК РФ, в нарушение пунктов 3.4, 4.3 спорного Договора, не направлял Ответчику отчет о выполненных работах. Также Истец не представил в материалы дела подписанный Сторонами акт об оказании услуг по спорному договору.

Ссылаясь на надлежащее исполнение Договора и выполнение указанных обязательств со своей стороны, Истец представил в материалы дела протокол от 18.06.2012 осмотра нотариусом почтового ящика истца, с которого был отправлен отчет агента от 21.10.2011 по электронной почте.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обосновывая представление в материалы дела для приобщения Протокол от 18.06.2012 г. осмотра почтового ящика нотариусом г.Москвы Трубниковой Ларисой Анатольевной истец (ООО "Престижный проект") ссылается на направление отчета агента по электронной почте представителю ответчика СВ. Антоновой.

Между тем, в связи с отсутствием в агентском договоре N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г. возможности использования документооборота посредством электронной переписки по электронной почте, представленный Протокол от 18.06.2012 г. осмотра почтового ящика не может иметь доказательственную силу в контексте статей 64, 65, 66, 67 и 68 АПК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронно-цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Поскольку истец не обосновал в соответствии с названной нормой возможность предоставления Протокола осмотра почтового ящика в качестве письменного доказательства, при этом, что условиями агентского договора N 100/1000011479/000 от 05.07.2011 г. не предусмотрено направление отчета агента и иных документов посредством электронной почты, у суда не имеется оснований признавать указанный протокол осмотра от 18.06.2012 г. допустимым доказательством, подтверждающим обстоятельства по делу (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 г. N 16311/11 по делу N А40-7557/11-152-86).

Более того, в силу статьи 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Производство по настоящему делу возбуждено определением суда от 31.01.2012 г., соответственно нотариальный осмотр от 18.06.2012 г. не является по данному делу допустимым доказательством (статья 68 АПК РФ)

Самостоятельным доводом по непринятию протокола осмотра нотариусом почтового ящика в качестве надлежащего относимого доказательства по арбитражному делу является его составление без вызова и участия заинтересованного лица - ответчика

В соответствии с положениями статьи 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

В целях осмотра письменных и вещественных доказательств нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств сторон и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Между тем спорный Протокол от 18.06.2012 г. осмотра почтового ящика был составлен нотариусом г.Москвы Трубниковой Ларисой Анатольевной без участия представителя заинтересованного лица (ответчика ОАО "Мосэнерго").

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что данный протокол осмотра нельзя признать допустимым доказательством по настоящему делу. Иных доказательств оказания услуг и направления отчета Ответчику Истец в материалы дела не представил.

Письмо исх.N 12 от 21.10.2011 г. за подписью генерального директора ООО "Престижный проект" Булгакова С.А., на которое ссылается истец в качестве основания доводов о направлении отчета агента, таковым признать нельзя, т.к. в письме от 21.10.2011 г. не указаны размеры понесенных расходов агента и отсутствует ссылка на приложение к письму необходимых доказательств расходов, произведенных агентом (истцом) за счет принципала (ответчика).

Также истцом не представлен в материалы дела Акт об оказании услуг ответчику, обязательность представления которого предусмотрена пунктом 4.5 договора к00/1000011479/000 от 05.07.2011 г.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия считает, что истец не представил доказательств оказания услуг и доказательств, подтверждающих размер фактически понесенных расходов по Договору.

Таким образом, изучив доводы участвующих в деле лиц, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции считает первоначальные исковые требования истца о взыскании с ответчика вознаграждения за выполнение п. 1 Приложения N 1 к договору удовлетворению не подлежат.

Довод истца о том, что подача встречного иска о взыскании с него убытков, освобождает его от доказывания, что услуги по п. 1 Приложения N 1 к договору оказаны именно им, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку подача встречного иска не является признанием первоначального иска.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании 675 223 000 руб. 00 коп. убытков, исходя из следующего.

Размер убытков ответчик основывает на Отчете N 12.05-03.04 от 21.05.2012 г., составленном и утвержденном Городским бюро экспертизы собственности, в результате исследования экспертом рыночной стоимости права аренды земельного участка, расположенного по адресу г.Москва, ул.Динамовская, вл.12, определенная рыночная стоимость права аренды земельного участка составила 675 223 000 рублей.

Ответчик считает, что убытки причинены ему в результате того, что согласно разделу 3 утвержденного Градостроительного плана земельного участка N RU77-202000-004223 ответчику разрешено пользование земельного участка, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Динамовская, вл. 12, исключительно под благоустройство.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, противоправный характер действий ответчика, а также причинную связь между возникшими убытками и виновными действиями ответчика.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из указанных обстоятельств, влечет недоказанность всего сложного состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, правомерно установил, что отсутствуют основания для применения ответственности в виде убытков в порядке статей 15, 1064 ГК РФ.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы частично обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 09 ноября 2012 года по делу N А40-23199/12-47-214 подлежит изменению, в части следует отменить.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2012 г. по делу N А40-23199/12-47-214 изменить.

В удовлетворении первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью "Престижный проект" к Открытому акционерному обществу "Мосэнерго" о взыскании 30.362.600 руб. отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Престижный проект" (ОГРН 1117746355396, 127276, Москва, ул. Ботаническая, д. 14, офис 21) в пользу Открытого акционерного общества "Мосэнерго" (ОГРН 1027700302420, 119526, Москва, проспект Вернадского, д. 101, корп. 3) расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

Н.В.Юркова Л.А.Яремчук