Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 08АП-11232/12

город Омск

19 февраля 2013 г.

Дело N А46-27869/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11232/2012) открытого акционерного общества "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" на решение Арбитражного суда Омской области от 09.11.2012 по делу N А46-27869/2012 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" (ИНН 7708591995, ОГРН 1067746341024)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 28.06.2012 по делу N 04/11-12 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Транспортная Компания" (ИНН 5507224350, ОГРН 1115543014916),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" - Сухова Я.С. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N Н11/2013/22 от 31.01.2013 сроком действия по 31.01.2014);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Баймухамбетова А.Х. (удостоверение, по доверенности N 10-04/АБ от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Транспортная Компания" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Открытое акционерное общество "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО "ТрансКонтейнер") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Омское УФАС России) о признании незаконным решения Управления от 28.06.2012 по делу N 04/11-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО "ТрансКонтейнер" требований в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований для их удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ТрансКонтейнер" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ТрансКонтейнер" указывает на наличие технологических затруднений на ст. Омск-Восточный; отклонение заказов и иных клиентов, подававших аналогичные с ООО "СТК" заявки; несоответствие вывода арбитражного суда о том, что за период с 08.11.2011 по 30.11.2011 заявителем было принято 682 заказа (как согласованных, так и тех, в согласовании которых отказано), фактическим обстоятельствам дела, поскольку таких заказов было больше; наличие единичного случая совпадения даты погрузки (30.11.2011) в заказах, поданных ООО "СТК" и закрытым акционерным обществом "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" (далее по тексту - ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс"), при том, что дата подачи данных заказов разная; наличие у ООО "СТК" возможности обратиться к иным собственникам подвижного состава; прекращение нарушения до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду наличия в материалах дела заявления ООО "СТК" об отсутствии претензий к заявителю по объёму и качеству услуг.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Омское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО "ТрансКонтейнер" - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская Транспортная Компания" (далее по тексту - ООО "СТК", третье лицо) представлен не был.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТрансКонтейнер" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Омского УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "СТК", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании заявления ООО "СТК" в отношении ОАО "ТрансКонтейнер" приказом Омского УФАС России от 29.02.2012 N 37 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04/11-12 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в совершении ОАО "ТрансКонтейнер" действий на товарном рынке по предоставлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних перевозок контейнеров / грузов в контейнерах, связанных с отказом ООО "СТК" в предоставлении транспортно-экспедиционных услуг (далее по тексту - ТЭУ) путем непредоставления специализированного подвижного состава на станции "Омск-Восточный" для осуществления железнодорожных перевозок контейнеров, результатом которых явилось ущемление интересов ООО "СТК".

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией Омского УФАС России принято решение от 28.06.2012 по делу N 04/11-12.

Пунктом 1 указанного решения на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007, а также в соответствии с приказом Федеральной арбитражной службы N 120 от 23.04.2007 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установить доминирующее положение ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке по представлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров/грузов в контейнерах с долей более 50% в географических границах Российской Федерации.

Пунктом 2 решения от 28.06.2012 N 04/11-12 признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "ТрансКонтейнер", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "ТрансКонтейнер" доминирующим положением на товарном рынке по предоставлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров / грузов в контейнерах в период с 08.11.2011 по 30.11.2011, в результате которых ущемлены интересы ООО "СТК".

Пунктом 3 данного решения признаны нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "ТрансКонтейнер", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "ТрансКонтейнер" доминирующим положением на товарном рынке по представлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров/грузов в контейнерах, связанные с созданием дискриминационных условий, которые при доступе к объектам инфраструктуры ОАО "ТрансКонтейнер" и к его услугам, ставят ООО "СТК" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - клиентами ОАО "ТрансКонтейнер", путем отказа ООО "СТК" в период с 08.11.2011 по 30.11.2011 в предоставлении транспортно-экспедиционных услуг при отправлении им грузов в контейнере со станции "Омск-Восточный", в результате которых ущемлены интересы ООО "СТК".

Пунктами 4, 5 означенного решения установлено не выдавать ОАО "ТрансКонтейнер" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в связи с завершением осуществления вышеуказанных действий во времени. Материалы дела N 04/11-12 передать уполномоченному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении в отношении ОАО "ТрансКонтейнер" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное решение не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "ТрансКонтейнер" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

09.11.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ОАО "ТрансКонтейнер" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в том числе территориальными пределами) определяются статьёй 5 данного Федерального закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896. Определённые особенности применительно к данному реестру установлены также пунктами 3.1, 3.6.5, 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "ТрансКонтейнер" приказом Федеральной антимонопольной службы N 120 от 23.04.2007 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35 процентов, по предоставлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров/грузов в контейнерах на тарифные расстояния (согласно прейскуранту N 10-01 свыше 1000 (тысячи) км. с долей более 50 процентов в географических границах Российской Федерации. При этом доля, установленная Федеральной антимонопольной службой в отношении юридического лица распространяется и на его филиалы, в том числе и на филиал ОАО "ТрансКонтейнер" на Западно-Сибирской железной дороге.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Омского УФАС России в части установления доминирующего положения ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке по представлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров / грузов в контейнерах с долей более 50% в географических границах Российской Федерации является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" монополистической деятельностью является - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание дискриминационных условий (пункт 8).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как обоснованно констатировал суд первой инстанции в обжалуемом решении, отношения между экспедитором и клиентом регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности", Правилами транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 08.09.2006 N 554 "Об утверждении Правил транспортно-экспедиционной деятельности" и договором транспортной экспедиции.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" установлено, что клиент обязан своевременно представить экспедитору полную, точную и достоверную информацию о свойствах груза, об условиях его перевозки и иную информацию, необходимую для исполнения экспедитором обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции, и документы, необходимые для осуществления таможенного, санитарного контроля, других видов государственного контроля.

В соответствии со статьёй 11 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее - заявка). Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений. В заявке грузоотправитель должен указать срок действия заявки, но не более чем сорок пять дней.

Судом первой инстанции установлено, что согласно реестру ОАО "ТрансКонтейнер", представленному последним в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, от клиентов общества в период с 08.11.2011 по 30.11.2011 было принято 682 заказа.

В этой связи доводы подателя апелляционной жалобы о том, что заказов было на самом деле больше, однако отказы в удовлетворении таких заказов заявителем не могут быть представлены, поскольку он их не хранит, а, кроме того, многие из клиентов, предварительно уточняя информацию о наличии / отсутствии подвижного состава по телефону, впоследствии не подавали заявку, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку соответствующая информация относительно заказов при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства была предоставлена именно ОАО "ТрансКонтейнер".

В любом случае, даже, если принять во внимание указанный довод подателя апелляционной жалобы, то указанное не является безусловным основанием для удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "ТрансКонтейнер" ввиду следующего.

Так, ООО "СТК" в рамках рассматриваемого периода по одному и тому же грузу по ежедневно направляемым в адрес ОАО "ТрансКонтейнер" заказам на получение ТЭУ при отправлении грузов со станции "Омск-Восточный" в согласовании указанных заявок было отказано.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что ООО "СТК" имело возможность обратиться к иным собственникам подвижного состава для заключения аналогичных договоров, не принимается апелляционным судом во внимание как не имеющий правового значения для рассматриваемого спора, поскольку наличие такой возможности никоим образом не может подтверждать отсутствие рассматриваемого нарушения в действиях заявителя.

При этом, действительно, в силу невозможности в указанный период времени получения ООО "СТК" услуг ОАО "ТрансКонтейнер" в рамках заключенного между ними договора, деятельность ООО "СТК" по отправке грузов со станции "Омск-Восточный" была организована с привлечением в качестве агента другого хозяйствующего субъекта - ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" (Экспедитор) (договор N 111 от 14.11.2011).

Материалами дела подтверждено, что при направлении ООО "СТК" заказа на отправку определенного груза в контейнере (за два дня до даты погрузки) последнему отказывали в согласовании данного заказа, тогда как при направлении аналогичного заказа другим хозяйствующим субъектом - ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" (за один день до даты погрузки) ОАО "ТрансКонтейнер" согласовывало заказ на отправку груза ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

Таким образом, Омским УФАС России установлено, что при направлении ООО "СТК" и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" аналогичных заказов на ТЭУ (реквизиты заказов идентичны) с одной датой погрузки, заявителем были предоставлены ТЭУ ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", а ООО "СТК" было отказано в предоставлении ТЭУ, при том, что заказ на ТЭУ ООО "СТК" был направлен на один день ранее, чем был направлен заказ ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

В апелляционной жалобе ОАО "ТрансКонтейнер" объясняет указанное наличием единичного случая совпадения заявок (30.11.2011) в заказах, поданных ООО "СТК" и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", обращая внимание на то, что дата подачи заказов разная, и на то, что заказ ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" был согласован уже после отклонения заказа ООО "СТК", поскольку появилась "свободная" платформа за счёт переноса даты погрузки другого клиента.

Изложенная позиция подателя апелляционной жалобы расценивается апелляционным судом как несостоятельная и не свидетельствующая о наличии оснований для удовлетворения жалобы, поскольку письмами N 28/1 от 28.11.2011, N 29/2 от 29.11.2011 (т. 1, л.д. 120, 121) о переносе даты заявки, вопреки доводам заявителя, подтверждается тот факт, что изначально погрузка по заявке клиента была согласована ОАО "ТрансКонтейнер" на 29.11.2011, 30.11.2011, то есть на даты, когда, по утверждению заявителя, он испытывал технологические затруднения на ст. Омск-Восточный, что подтверждает позицию антимонопольного органа о предпочтительном удовлетворении ОАО "ТрансКонтейнер" заявок одних клиентов перед другими (в рассматриваемом случае - ООО "СТК").

В статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" содержится запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Как уже отмечалось выше, в силу пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Поскольку Омским УФАС России в процессе рассмотрения дела N 04/51-11 было установлено доминирующее положение ОАО "ТрансКонтейнер" на товарном рынке по представлению специализированного подвижного состава для осуществления железнодорожных внутренних (в границах Российской Федерации) перевозок контейнеров/грузов в контейнерах с долей более 50% в географических границах Российской Федерации, ОАО "ТрансКонтейнер" способно оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно констатировал, что на заявителя распространяются все запреты, установленные антимонопольным законодательством.

В частности, обществу запрещен необоснованный отказ от предоставления услуг потенциальным покупателям или создание препятствий доступу на товарный рынок потенциальным конкурентам. Помимо этих очевидных случаев доминирующему субъекту также запрещено устанавливать различный режим в отношении своих контрагентов (иными словами, относиться к ним по-разному), поскольку такое поведение доминирующего субъекта приводит к созданию дискриминационных условий.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами

При прочих равных условиях предоставление доминирующей стороной услуг одним клиентам, при отказе в полном объеме в предоставлении аналогичных услуг другим клиентам, свидетельствует, по верному замечанию суда первой инстанции, о создании дискриминационных условий, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия ОАО "ТрансКонтейнер", выразившиеся в создании условий, при которых отдельный его клиент, в рассматриваемом случае - ООО "СТК", поставлен в неравное положение по сравнению с другими клиентами, приводят к созданию дискриминационных условий, которые при доступе к объектам инфраструктуры ОАО "ТрансКонтейнер" и к его услугам ставят ООО "СТК" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - клиентами ОАО "ТрансКонтейнер", заказы которых заявителем согласовывались.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что заказы ООО "СТК" подаваемые в период с 08.11.2011 по 30.11.2011 отклонялись экономически и технологически обосновано в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора, а также наличии технологических затруднений ОАО "ТрансКонтейнер", поскольку в указанный период на железнодорожной станции "Омск-Восточный" сложилась неблагоприятная ситуация с наличием свободных фитинговых платформ принадлежности ОАО "Транс-Контейнер", со ссылкой на справки о наличии контейнеров и вагонов на указанной станции и пояснения общества, данные в ходе рассмотрения Омским УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства, расцениваются апелляционным судом как несостоятельные.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ОАО "ТрансКонтейнер" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обосновано отклонены арбитражным судом со ссылкой на фактические материалы дела, из которых следует, что в указанный период ОАО "ТрансКонтейнер", отказывая ООО "СТК" в согласовании направляемых им заявок, согласовывало заявки других клиентов общества.

Ссылка ОАО "ТрансКонтейнер" в апелляционной жалобе на то, что факт наличия технологических затруднений и отклонения заявок других клиентов, мог быть подтвержден свидетельскими показаниями, однако ни антимонопольный орган, ни арбитражный суд первой инстанции свидетелей не вызывали и не опрашивали, соответствующие запросы не направляли, не принимается апелляционным судом во внимание.

Несмотря на то, что в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта, возлагается на Омское УФАС России, указанное в силу части 1 статьи 65 данного Кодекса не освобождает заявителя от обязанности доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом статьёй 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации провозглашен принцип состязательности арбитражного судопроизводства.

По смыслу данной нормы каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Арбитражный суд, в свою очередь, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и не вправе ставить одно лицо в какое-либо привилегированное положение по сравнению с другим лицом, участвующим в деле.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каких-либо ходатайств о вызове свидетелей, о направлении арбитражным судом запросов о получении информации с обоснованием причин невозможности получения такой информации самим заявителем, последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не заявлялось. Доказательств того, что свидетели могли бы подтвердить те доводы, которые изложенные в апелляционной жалобе ОАО "ТрансКонтейнер", последним также не представлено.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что инкриминируемое обществу Омским УФАС России нарушение было прекращено до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, заявлявшийся также в суде первой инстанции, обосновано не принят арбитражным судом, поскольку то обстоятельство, что ОАО "ТрансКонтейнер" прекратило осуществлять действия, ущемляющие интересы ООО "СТК", связанные с отказом в предоставлении ТУЭ, на момент возбуждения дела, не свидетельствует об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по факту ранее совершенных действий на основании заявления лица, права и интересы которого были нарушены.

При этом утверждение ОАО "ТрансКонтейнер" о наличии в материалах дела заявления ООО "СТК" об отсутствии претензий к заявителю по объёму и качеству услуг бездоказательно и не находит своего подтверждения в материалах дела; из заявления же ООО "СТК" о нарушении антимонопольного законодательства, направленном в Омское УФАС России, следует обратный вывод (т. 1, л.д. 131-136).

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ОАО "ТрансКонтейнер" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы. Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным решения антимонопольного органа обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ОАО "ТрансКонтейнер" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.11.2012 по делу N А46-27869/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 05.12.2012 N 6827.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер