Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 09АП-751/13

г. Москва

19 февраля 2013 г.

Дело N А40-95285/12-108-146

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19.02.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Европейские Технологии и Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2012

по делу N А40-95285/12-108-146, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Европейские Технологии и Сервис"

(ОГРН 1027739444754), 111024, Москва г. Энтузиастов щ, 14

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

(ОГРН 1047722053610), 111024, Москва Город, Энтузиастов Шоссе, 14

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Янушка А.С. по дов. N 016/2012 от 10.09.2012

от заинтересованного лица- Митин Г.Г. по дов. N 05-12/00995 от 15.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Европейские Технологии и Сервис" (далее -заявитель, налогоплательщик, общество, ЗАО "Е.Т.С.") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г.Москве (далее -заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России N 22 по г.Москве о признании недействительными решения N 9632 от 02.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения N 622 от 02.05.2012 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 22 по г.Москве проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года.

Результаты проверки оформлены актом от 15.02.2012 N 13885 камеральной налоговой проверки ЗАО "Е.Т.С".

По результатам рассмотрения акта проверки налоговым органом приняты решения от 02.05.2012 N 9632 о привлечении общества к ответственности в виде штрафа в размере 1 976 233 руб. 40 коп. за совершение налогового правонарушения, выразившегося в нарушении пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также обществу предложено уплатить пени по состоянию на 02.05.2012 за несвоевременное исполнение налоговых обязательств в размере 305 391 руб. 18 коп. и уплатить недоимку по НДС в размере 13 659 812 руб.

Недоимка начислена в связи с выявлением налоговым органом необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по расходам по договору от 27.07.2010 N 0067/10-КП, заключенному с 000 "НГСК "Трейд" на поставку нефтепродуктов.

На основании решения от 02.05.2012 N 9632 налоговым органом также постановлено решение от 02.05.2012 N 622 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Указанные ненормативные акты в соответствии со статьями 101 и 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обжалованы заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве, решением которого от 25.06.2012 N Н-19/055613 решение ИФНС России N 22 по г.Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО "Е.Т.С." - без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемым решением от 02.05.2012 N 9632 общество привлечено к ответственности за неправомерное включение в состав налоговых вычетов и отражение в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2011 года суммы НДС, уплаченного 000 "НГСК "Трейд"" за поставленные нефтепродукты за 2 квартал 2011 года в размере 30 090 460 руб.

На основании решения от 02.05.2012 N 9632 инспекцией 02.05.2012 постановлено решение N 622 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в сумме 16 430 648 руб.

Суд соглашается с позицией налогового органа по следующим основаниям.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией направлялось поручение в ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г.Омска об истребовании у 000 "НГСК "Трейд" документов, подтверждающих хозяйственные операции с ЗАО "Е.Т.С.".

Поручение было исполнено, в адрес заинтересованного лица были представлены налоговые декларации по НДС 000 "НГСК "Трейд", согласно которым контрагентом во 2 квартале 2011 года исчислена сумма налога к уплате в бюджет в размере 36 867 руб.; общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога - 96 143 руб.; заявлено к вычету - 59 276 руб., то есть, суммы, несопоставимые (в разы меньшие) по обороту по хозяйственной деятельности.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ в отношении 000 "НГСК "Трейд" учредителями контрагента являются 000 "Магма-Сибирь", 000 "ЖВЦ" и физическое лицо - Зязина А.С., которая также является генеральным директором 000 "НГСК "Трейд".

В соответствии с данными Федеральной Информационной базы 000 "НГСК "Трейд" является ликвидированным юридическим лицом (заявителем и ликвидатором являлась Зязина А.С.).

Также 000 "НГСК "Трейд" предоставило информацию, что нефтепродукты, поставленные в адрес ЗАО "Е.Т.С", реализовывались контрагентом по поручению комитента - 000 "ЖБИ".

В соответствии с представленными налоговым органом материалами камеральной налоговой проверки, 000 "ЖБИ" ликвидировано. В соответствии с декларациями по НДС, поданными по месту налогового учета в спорном налоговом периоде, 000 "ЖБИ" исчислило к уплате в бюджет в 1 квартале 2011 года сумму НДС в размере 8 896 руб., во 2 квартале 2011 года - 12 600 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Налогового кодекса организации являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу положений статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно положениям статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (пункт 1 статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, анализ приведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации, а также норм налогового законодательства, закрепленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость у комитента является выручка, полученная от реализации товара комиссионером, уменьшенная на суммы вознаграждения, подлежащие выплате комиссионеру.

Следовательно, 000 "ЖБИ", исходя из данных налоговых деклараций по НДС, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость в сопоставимых размерах налогового вычета, возникшего в результате финансово-хозяйственной деятельности между 000 "НГСК "Трейд" и ЗАО "Е.Т.С.".

В соответствии с выпиской по банковскому счету 000 "ЖБИ", открытому в Омском филиале ОАО "Связь-Банк", денежные средства, поступившие от 000 "НГСК "Трейд" списывались в адрес 000 "БТ" и 000 "ГлобЭксТрейд", с указанием назначения платежа - "за ГСМ", при этом из выписки не представляется возможным определить, является ли 000 "ЖБИ" комиссионером, перечисления комиссионного вознаграждения в выписке не выявлено. Также на расчетный счет 000 "ЖБИ" поступали денежные средства от 000 "ТрансОйл", с назначением платежа "оплата по договору ЖБ0009/11 от 14.01.2011 за ГСМ".

В соответствии с выпиской по расчетному счету 000 "ТрансОйл", открытому в Омском филиале ОАО АКБ "Связь-Банк", денежные средства, направленные на расчетные счета организаций 000 "ЖБИ" и 000 "НК-Трейд" поступали в адрес 000 "ТрансОйл" от 000 "НГК "Ситэк", с наименованием платежа "за ГСМ".

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что за 2 квартал 2011 года 000 "ТрансОйл" исчислило сумму НДС, подлежащего к уплате в бюджет, в размере 14 220 руб.

000 "ЖБИ" и 000 "ТрансОйл" ликвидированы 25.10.2011 Подольской A.M.

Контрагентом заявителя 3-го звена 000 "БТ" денежные средства, поступившие от 000 "ЖБИ" и иных организаций перечислялись на расчетные счета 000 "ГлобЭксТрейд" (с наименование платежа "за ГСМ по договору БТ-000003/07 от 27.07.2010), 000 "Элетрон" (за хранение ГСМ), 000 "ВТК" (за прием и налив нефтепродуктов).

При этом генеральным директором 000 "БТ" в спорном налоговом периоде значился Козлов А.А. Впоследствии 000 "БТ" было реорганизовано в форме присоединения к 000 "ТИСА". В настоящее время 000 "ТИСА" находится в стадии ликвидации, ликвидатором назначен Казаков A.M.

В соответствии с представленной в налоговые органы отчетностью, во 2 квартале 2011 года 000 "БТ" исчислена сумма НДС к уплате в бюджет в размере 11 770 руб.

000 "ГлобЭксТрейд" за 2010 год представлялись в налоговые органы справки по форме 2-НДФЛ за 2010 год в отношении Козлова А.А., Подольской A.M., Прозоровой ИВ, СтруевеИ.В.

Во втором квартале 2011 года 000 "ГлобЭксТрейд" представлена налоговая декларация по НДС, в соответствии с которой 000 "ГлобЭксТрейд" исчислена сумма налога к уплате в бюджет в размере 85 104 руб.; общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога, - 106 812 руб. Следовательно, 000 "ГлобЭксТрейд" не исчислялся и не уплачивался налог на добавленную стоимость в сопоставимых размерах налогового вычета, возникшего в результате финансово-хозяйственной деятельности между 000 "НГСК "Трейд" и ЗАО "Е.Т.С."

Согласно централизованной базе данных налоговых органов. Подольская A.M. имеет право действовать без доверенности от ряда юридических лиц, а именно: 000 "ГлобЭксТрейд" (в должности генерального директора), 000 "ЖБИ" (в качестве ликвидатора), 000 "ТрансОйл" (в качестве ликвидатора).

В соответствии с выпиской по банковскому счету 000 "НК-Трейд", открытому в Омском филиале ОАО "АКБ "Связь-Банк", денежные средства, поступающие на расчетный счет от 000 "ТрансОйл", в дальнейшем перечислялись 000 "ГлобЭксТрейд".

Генеральным директором 000 "НК-Трейд" значится Козлов А.А., который также являлся получателем дохода в 000 "ГлобЭксТрейд".

000 "НК-Трейд" было реорганизовано в форме присоединения к 000 "Проспект". 000 "Проспект" находится в стадии ликвидации, ликвидатор - Казаков A.M.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором 000 "ГлобЭксТрейд" является Подольская (ранее -Ахметова) A.M. Заявителем при регистрации юридического лица указана Зязина А.С., которая также являлась учредителем, генеральным директором и ликвидатором 000 "НГСК "Трейд". Подольская A.M. также является ликвидатором 000 "ЖБИ" и 000 "ТрансОйл". Генеральным директором 000 "НК-Трейд" является Козлов А.А., который также является получателем дохода в 000 "ГлобЭксТрейд".

Таким образом, проанализировав в совокупности представленные доказательства, с учетом того, что Подольская A.M., являясь генеральным директором 000 "ГлобЭксТрейд", также являлась ликвидатором 000 "ЖБИ", 000 "ТрансОйл", тогда как учредителем, генеральным директором и ликвидатором 000 "НГСК "Трейд" являлась Зязина А.С, также участвовавшая в регистрации в качестве юридического лица 000 "ГлобЭксТрейд", суд пришёл к правильному выводу об аффилированности указанных юридических лиц, ввиду того, что их единоличные исполнительные органы являлись взаимозависимыми, в понятии, освещенном в Определении Конституционного суда Российской Федерации N 441-0 от 04.12.2003, ввиду заинтересованности исполнительных органов участников хозяйственной операции в совершении хозяйственным обществом сделки лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, а также взаимоотношения участников спорных операций соответствуют определенному в пункте 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" понятию аффилированности участников хозяйственных операций.

Следует согласиться с выводами налогового органа о том, что участники купли-продажи нефтепродуктов ЗАО "Е.Т.С." являются аффилированными лицами, ввиду того, что учредителями ЗАО "Е.Т.С", 000 "АЗС-Технологии", 000 "Предприятие АГРО", 000 "А.С. Групп" являются Пономарев М.Н. и Насибулин А.Р.

В соответствии с представленной заявителем выпиской из ЕГРЮЛ, учредителями ЗАО "Е.Т.С." являются ЗАО "ТерраОйл", генеральный директор заявителя -Пономарев М.Н.

Учредителями ЗАО "ТерраОйл" являются Пономарев Н.М., который приходится сыном Пономарева М.Н. (что подтверждено представленным в материалы дела свидетельством о рождении серии ХП-МЮ N 455781, выданном Бабушкинским отделом ЗАГС г.Москвы), и Насибулина С.С.

В 2010-2011 годах Насибулин А.Р. и Пономарев М.Н. являлись получателями дохода в ЗАО "ТерраОйл".

Помимо прочего, установлено, что Насибулин А.Р. и Пономарев М.Н. предоставляли займ 000 "Трансгаз". Насибулин А.Р. предоставлял процентный займ по договору от 23.11.2010 N 002/2010 в размере 50 000 000 руб. 000 "ГлобЭксТрейд".

Таким образом, сделка по реализации продуктов нефтепереработки, совершенная между 000 "Трансгаз" и ЗАО "Е.Т.С." совершена между аффилированными лицами.

Доводы заявителя о том, что Пономарев М.Н. не мог являться учредителем ЗАО "ТерраОйл" ввиду того, что на момент регистрации юридического лица Пономарев М.Н. являлся несовершеннолетним, отклоняются судом, поскольку в выписке из ЕГРЮЛ представлена актуальная информация о лицах, являющихся учредителями, при этом дата передачи прав учредителя не отражается, следовательно, не представлено суду неопровержимых доказательств того, что в спорном периоде Пономарев Н.М., являющийся сыном генерального директора ЗАО "Е.Т.С", не являлся учредителем ЗАО "ТерраОйл".

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ЗАО "Е.Т.С." реализовало приобретенные у 000 "НГСК Трейд" нефтепродукты 000 "Трансгаз", тогда как последнее реализовывало ГСМ Фил. Компании 000 "ЭйЭсСи Арт Стракчерз Констракшн Лимитед".

Проведенными налоговыми органами контрольными мероприятиями так же было установлено, что 000 "Трансгаз" приобретало ГСМ у 000 "ТрансОйл", 000 "Промстрой", 000 "НГСК "Трейд", при этом в соответствии с представленными в материалы дела налоговыми органами накладными, 000 "ГлобЭксТрейд" отпускало для 000 "Трансгаз" нефтепродукты (например: по накладной N 46, об отгрузке бензина А-76 н/эт летний, 000 "ГлобЭксТрейд" отпустило для 000 "Трансгаз" из резервуара N 57 согласно наряду N 05 от 03.06.2011 25 487 кг нефтепродуктов), при этом 000 "Трансгаз" также отгружало продукты переработки нефти в адрес 000 "ГлобЭксТрейд" (например: по накладной N 1 000 "Трансгаз" отпустило для 000 "ГлобЭксТрейд" из резервуара N 57 согласно наряду N 05 от 03.06.2011 бензин А-76 н/эт летни, весом 25 479 кг.).

При этом из приобщенных накладных усматривается оборот относительно равного объема нефтепродуктов от 000 "Трансгаз" к 000 "ГлобЭксТрейд" и от 000 "ГлобЭксТрейд" к 000 "Трансгаз". При этом товар отгружался ФГУ Комбинат "Прожектор" Росрезерва, по цене, значительно ниже конечной реализационной цены ЗАО "ETC.".

Таким образом, налоговым органом сделан обоснованный вывод, что 000 "Трансгаз", якобы являющееся приобретателем нефтепродуктов у ЗАО "Е.Т.С.", имея возможность приобретать нефтепродукты напрямую у контрагентов второго звена относительно ЗАО "ETC." (000 "НГСК "Трейд", 000 "ТерраОйл", 000 "ЖБИ", 000 "ГлобЭксТрейд"), приобретает ГСМ у заявителя, тем самым, в том числе, увеличивая стоимость приобретаемого топлива и входного НДС, что не является экономически обоснованным ни для одного из участников оборота нефтепродуктов.

На основании изложенного, суд пришёл к правильному выводу, что заявителем и его контрагентами создан искусственный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реального осуществления экономической деятельности, путем приобретения нефтепродуктов через цепочку подконтрольных взаимозависимых организаций, которые свои налоговые обязательства по уплате НДС не исполняют.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие реальность хозяйственной операции, в том числе документы, подтверждающие фактическое движение нефтепродуктов (железнодорожных накладных, паспортов продукции, сертификатов соответствия) представлены не были.

В подтверждение же реальности хозяйственной операции заявителем были представлены счета-фактуры и товарные накладные, в соответствии с которыми 000 "НГСК "Трейд" продукты нефтяной переработки отгружались с нефтебаз 000 "ВТК", 000 "Структура-Н", ОАО "Юго-Запад Транснефтепродукт ЛПДС "Стальной конь", ФГУ комбинат "Речной", тогда как по условиям договора, указанные пункты хранения являлись и пунктами назначения товара. Также суд обращает внимание, что ФГУ Комбинат "Речной" является нефтебазой Росрезерва, в силу чего товар не мог быть поставлен на хранение в указанное учреждение. Помимо прочего, ФГУ Комбинат "Речной" Росрезерва освобождено от уплаты НДС.

Помимо прочего, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что 000 "БТ", 000 "ЖБИ", 000 "ТрансОйл", 000 "НК-Трейд", 000 "ГлобЭксТрейд", 000 "НГСК "Трейд" не производили затрат на аренду офисных (складских) помещений, оплату за транспортировку, оплаты услуг связи или иных платежей, свидетельствующих о ведении финансово-хозяйственной деятельности.

Доказательствами, полученными по результатам камеральной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, подтверждается, что сделки, в связи с осуществлением которых ЗАО "Е.Т.С." принят к вычету спорный налог на добавленную стоимость, учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В рассматриваемом случае, учитывая совокупность и взаимную связь обстоятельств, судом установлены следующие обстоятельства:

схемный и согласованный характер действий заявителя и иных участников сделок;

перенесение налогового бремени на организацию, не исполняющую налоговых обязательств - 000 "ЖБИ", ликвидированную в настоящее время;

несоответствие положений договоров фактическим обстоятельствам, нарушение хронологии совершения операций и оформления документов;

искусственное наращивание стоимости продуктов нефтепереработки и суммы входного налога на добавленную стоимость;

формальность документального оформления движения товара по отношению к конечному пользователю;

аффилированность (подконтрольность) участников сделок;

отсутствие у ряда организаций необходимых для исполнения договорных обязательств ресурсов

ИФНС России N 22 по г. Москве пришла к обоснованному выводу, что характер взаимоотношений между заявителем и его контрагентами, а также контрагентами последующих звеньев, позволяет констатировать, что данными лицами была осуществлена схема, имеющая своей целью увеличение стоимости продуктов нефтяной переработки, которые составляли предмет договоров поставки, и соответствующее увеличение налога на добавленную стоимость по данным сделкам, который был предъявлен к возмещению из бюджета.

В настоящем случае ЗАО "Е.Т.С." не привело ни одного конкретного доказательства, свидетельствующего о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки через посредника в лице 000 "НГСК "Трейд" с организацией 000 "ЖБИ", не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени (тогда как налоговым органом доказано, что данная организация не исполняла свои налоговые обязательства; не имела общехозяйственных расходов; основным и единственным источником денежных средств для 000 "ЖБИ" являлись 000 "НГСК "Трейд" и 000 "ТрансОйл".

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ЗАО "Е.Т.С." не смогло пояснить, какими критериями (например, деловой репутацией организации, зарекомендовавшей себя в сфере рассматриваемого рода услуг; учитывался положительный опыт сотрудничества контрагентов общества с такой организацией и т.п.) оно руководствовалось, выбирая данного контрагента - 000 "НГСК "Трейд" в качестве комиссионера по заключению договора поставки.

Доводы представителя заявителя о том, что 000 "НГСК "Трейд" предоставляло отсрочку платежа сроком на 25 дней с момента поставки товара, нельзя признать надлежащим доказательством соблюдения обществом должной осмотрительности при заключении сделки, поскольку обстоятельства отсрочки платежа являются общими и не подтверждают никоим образом обоснованность выбора указанного контрагента при совершении операции, направленной на получение не обоснованной налоговой выгоды.

Также правомерно суд отклонил ввиду ошибочности доводы заявителя о том, что 000 "НГСК "Трейд", 000 "ЖБИ" были ликвидированы в установленном порядке, что подтверждает исполнение налоговых обязательств. Так, ликвидация организации не находится в исключительной зависимости от исполнения налоговых обязательств, тогда как имеются и институты законодательства, позволяющие проводить ликвидацию, в том числе, в принудительном порядке в случае нарушения хозяйствующими субъектами императивных правовых норм. Сведений о порядке ликвидации суду не представлено, ввиду чего и не представляется возможным сделать однозначный вывод об исполнении ликвидированными контрагентами своих налоговых обязательств в полном объеме, тогда как согласно имеющимся в материалах настоящего дела декларациям контрагентов, 000 "НГСК "Трейд", 000 "ЖБИ" был заявлен исходящий НДС в сумме, гораздо меньшей, нежели предъявленный к возмещению заявителем в качестве входящего.

Доводы представителя общества ЗАО "Е.Т.С." о необоснованности отказа в возмещении НДС ввиду принятия в 1 квартале 2011 года положительного решения по операциям с 000 "НГСК "Трейд" правомерно отклонены судом, поскольку не имеется оснований полагать, что при проведении камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года проводились мероприятия дополнительного налогового контроля в том же объеме, что и при проверке декларации по НДС за 2 квартал 2011 года, при этом не доказан и факт того, что инспекцией различным образом были оценены одни и те же обстоятельства совершения сделок, на основании которых заявлено получение налоговой выгоды.

В связи с тем, что решение от 02.05.2012 N 9632 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано судом законным и обоснованным, а при вынесении решения от 02.05.2012 N 622 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке налоговым органом соблюдены положения статьи 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации, основания для удовлетворения требований в части решения от 02.05.2012 N 622 также отсутствуют.

В результате проведенных контрольных мероприятий установлены следующие факты, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с 000 НГСК "Трейд":

- установлена аффилированность юридических лиц, участвующих в цепочке взаимоотношений по покупке и продаже нефтепродуктов (схема т.9 л.д. 107):

000 НГСК "Трейд" учредитель, директор, ликвидатор Зязина А.С.

000 "ГлобЭксТрейд" заявителем при регистрации Общества являлась Зязина А.С.

000 "БТ" генеральный директор Козлов А.А., ликвидатор Казаков A.M.

000 "НК-Трейд" генеральный директор Козлов А.А., ликвидатор Казаков A.M.

000 "ЖБИ" ликвидатор Подольская A.M.

000 "ТрансОйл" ликвидатор Подольская A.M. Данное обстоятельство подтверждено выписками из ЕГРЮЛ. 000 "Трансгаз" получал нефтепродукты из росрезерва за 000 "ГлобЭксТрейд"

- отсутствие документов, подтверждающих фактическое движение нефтепродуктов по всей цепочке от начального собственника 000 "ГлобЭксТрейд" до Заявителя и затем до 000 "Трансгаз" (покупатель нефтепродуктов);

- юридические лица, участвующие в цепочке взаимоотношений по покупке и продаже нефтепродуктов (контрагенты 2-го,3-его,4-го звеньев) обслуживались в одном кредитном учреждении - Омском филиале ОАО АКБ "Связь-Банк";

при анализе банковских выписок контрагентов установлено, что движение денежных средств между аффилированными компаниями носит транзитный характер;

- юридические лица, участвующих в цепочке взаимоотношений по покупке и продаже нефтепродуктов, не производили затрат на аренду офисных (складских) помещений, оплату за транспортировку, оплаты услуг связи или иных платежей, свидетельствующих о ведении финансово- хозяйственной деятельности;

- по результатам встречных проверок установлено, что аффилированными организациями не включалась в налогооблагаемый оборот реализация ГСМ, не начислялся НДС с налогооблагаемого оборота в размерах, сопоставимых с налоговым вычетом, заявленным Обществом по данной операции;

- денежные средства, полученные Заявителем от 000 "Трансгаз", почти в полном объеме перечислялись в тот же день ООО НГСК "Трейд", которое, в свою очередь, перечисляло их ООО "ЖБИ", являющемуся аффилированным и подконтрольным лицом 000 НГСК "Трейд" и 000 "ГлобЭксТрейд; ;

- 000 НГСК "Трейд" совершало сделки по поручению комитента 000 "ЖБИ", при этом, перечисление комиссионного вознаграждения по выписке банка не выявлено;

- у приобретателя ГСМ у Общества, организации 000 "Трансгаз", есть возможность приобретения нефтепродуктов без участия Заявителя.

Заявитель указывает, что им соблюдены все условия для получения вычета по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с 000 НГСК "Трейд" в подтверждение чего представлен договор поставки, счета-фактуры и товарные накладные, на основании которых товар был принят к учету и которые подтверждают реальность финансово - хозяйственных операций с 000 НГСК "Трейд".

Указанный довод общества не соответствует фактическим обстоятельствам дела установленным в ходе проведения мероприятий налогового контроля и прямо опровергается материалами дела, в том числе документами на которые ссылается Заявитель.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения права на возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что представленные Обществом документы в качестве подтверждения взаимоотношений с 000 НГСК "Трейд" недостоверны и противоречивы.

Так Общество представило договор поставки N 0067/10-КП от 27.07.2010 г., заключенный между Заявителем (Покупатель) и 000 НГСК "ТРЕЙД" (Поставщик). Предметом договора является поставка переработки продуктов углеводородного сырья (нефть и нефтепродукты), в порядке и на условиях установленных в приложениях. Наименование, количество и сроки поставки товара устанавливаются сторонами в приложениях к договору. Качество товара должно соответствовать ГОСТ, ТУ и подтверждаться паспортом качества, выданным заводом-изготовителем и прилагаемым к перевозочным документам. При этом ни к налоговой проверке, ни в суд паспорт качества на продукцию не представлен.

Условие о количестве товара считается согласованным Сторонами, исходя из данных перевозочных документов (железнодорожные накладные и квитанции о приеме груза к перевозке, пункт 3.1 Договора).

В соответствии с приложениями к договору продукция поставляется на условиях франко-автоцистерна на нефтебазу ООО "ВТК" (т.2 л.д. 70,73,74,75,80), на нефтебазу 000 "Структура-Н" (т.2 л.д.71,72,77,78), на нефтебазу ОАО "Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС "Стальной конь" (т.2 л.д. 20-56) на нефтебазу ФГУ комбинат "Речной" (т.2 л.д.81), что в принципе невозможно, поскольку это нефтебаза федерального резерва, при этом письмом N 17/Т от 01.06.2011 г. Общество просит поставщика 000 НГСК "Трейд" отгрузить на нефтебазе ФГУ Комбинат "Речной", то есть непосредственно в росрезерв.

Общество представило счета-фактуры и товарные накладные по доставке нефтепродуктов, в соответствии с которыми 000 НГСК "Трейд" отгружал товар с нефтебаз 000 "ВТК", 000 "Структура-Н", ОАО "Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС "Стальной конь", ФГУ комбинат "Речной", то есть именно с тех баз, на которые товар должен был быть доставлен (т.2 л.д. 70-91), при том, что ФГУ комбинат "Речной" является нефтебазой росрезерва и соответственно контрагент не мог доставлять туда товар. То есть в соответствии с представленными Обществом документами товар уже находился на указанных нефтебазах и соответственно не доставлялся спорным контрагентом 000 НГСК "Трейд" автоцистернами. Так в ходе проверки установлено, что нефтепродукты приобретались Обществом через цепочку аффилированных организаций из росрезерва и доставлялись на нефтебазы во Владимирскую и Смоленские области. Также получен ответ от 000 "Структура-Н" с приложением книг продаж (т. 11 л.д.60-63), в соответствии с которыми на данной базе хранятся нефтепродукты организаций аффилированных с ЗАО "Е.Т.С". В указанных книгах продаж отсутствуют организации 000 НГСК "Трейд" и ООО "ЖБИ", соответственно нефтепродукты не могли отгружаться указанными организациями. Нефтепродукты получались Обществом на нефтебазах ФГУ комбинаты "Речной" и "Прожектор" росрезерва и доставлялись цистернами непосредственно на нефтебазы 000 "ВТК" и 000 "Структура-Н" с которыми у Общества заключены договоры хранения нефтепродуктов. Таким образом представленные Обществом документы являются недостоверными и противоречивыми.

На основании вышеизложенного Обществом не представлены документы подтверждающие реальное движение нефтепродуктов и установлено приобретение нефтепродуктов из росрезерва который не является налогоплательщиком НДС, в связи с чем Обществом был создан искусственных документооборот с аффилированной организацией не исполняющей своих налоговых обязательств с целью получения незаконного возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета. Указанные обстоятельства в силу п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом установленные в ходе налогового контроля обстоятельства полно и достоверно свидетельствуют о необоснованном получении ЗАО "Е.Т.С." налоговой выгоды в виде вычета по НДС в сумме 30 090 460,00 руб., наличии в действиях налогоплательщика и его контрагентов согласованности действий и создания формального документооборота. Установлено отсутствие движения нефтепродуктов по всей цепочке участников схемы, товар приобретается ЗАО "Е.Т.С." находясь в резервуаре, хранится и реализовывается из тех же резервуаров (000 "ВТК" и 000 "Структура-Н"), не транспортируется, что также является доказательством согласованности действий участников схемы. Документов подтверждающих транспортировку нефтепродуктов налогоплательщиком и его контрагентами не представлены, таким образом приобретенные нефтепродукты, находящиеся в резервуарах, реализовывались между аффилированными и подконтрольными организациями, то есть фактического движения товара по всей цепочке от 000 "ГлобЭксТрейд", начального собственника нефтепродуктов установленной схемы до 000 "Трансгаз" конечного собственника нефтепродуктов установленной схемы нет, товар находился в резервуарах (000 "ВТК" и ООО "Структура-Н").

Также установлено, что участники схемы реализации нефтепродуктов до ЗАО "Е.Т.С", не исчисляли и не уплачивали НДС, что также свидетельствует об отсутствии движения товара и реальной финансово-хозяйственной деятельности между участниками схемы (аффилированными и подконтрольными лицами) направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку между участниками сделки установлена аффилированность в силу п.5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г признается необоснованной налоговой выгодой.

Инспекция пришла к выводу об участии ЗАО "Е.Т.С" в схеме необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость из федерального бюджета, существо которой состоит в создании видимости хозяйственных отношений с участием покупателей ЗАО "Е.Т.С." (000 "Трансгаз" ИНН 5050049748, 000 "Транзит" ИНН 6722010538, 000 "АЗС-Технология" ИНН 5050049360, 000 "Предприятие "АГРО" ИНН 5038001644, 000 "А.С. Групп" ИНН 7718630724, 000 МЕГА ОЙЛ В" ИНН 3321016304, 000 "Бизон-М" ИНН 3207009862) на которых приходится 97,8 % от общей суммы по книге продаж за 2 квартал 2011 г, и участием поставщика ЗАО "Е.Т.С." (000 НГСК "Трейд" ИНН 5504215100). Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки установлено, что денежные средства, полученные ЗАО "Е.Т.С." от 000 "Трансгаз" почти в полном объеме перечислялись в тот же день 000 НГСК "Трейд", которое, в свою очередь, перечисляло их 000 "ЖБИ", являющемуся аффилированным и подконтрольным лицом 000 НГСК "Трейд" и 000 "ГлобЭксТрейд" (через Зязину Анну Сергеевну ИНН 550309319140 и Подольскую (Ахметову) Анару Муратовну ИНН 550107320048). При этом Инспекцией в материалы дела представлены достаточные доказательства того, что 000 НГСК "Трейд", 000 "ЖБИ" и 000 "ГлоЭксТрейд" не вели фактическую хозяйственную деятельность.

Характер взаимоотношений между заявителем и его контрагентами, а также контрагентами последующих звеньев, позволяет констатировать, что данными лицами была осуществлена схема, имеющая своей целью увеличение стоимости продуктов нефтяной переработки и искусственное создание права незаконное получение из бюджета налога на добавленную стоимость, который не был уплачен в бюджет.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.10.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или, должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имен.

Также Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в названном постановлении по существу для целей оценки обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды ввел критерий "выбора налогоплательщиком контрагента", указав, что при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опьгга.

Общество не привело ни одного конкретного доказательства, свидетельствующего о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки через посредника в лице 000 "НГСК "Трейд" с организацией 000 "ЖБИ", не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени (тогда как инспекцией доказано, что данная организация не исполняла свои налоговые обязательства; не имела общехозяйственных расходов; основными единственным источником денежных средств для ООО "ЖБИ" являлись 000 "НГСК "Трейд" и ООО "ТрансОйл".

Кроме того, в ходе рассмотрения дела Общество не смогло пояснить, какими критериями (например, деловой репутацией организации, зарекомендовавшей себя в сфере рассматриваемого рода услуг; учитывался положительный опыт сотрудничества контрагентов общества с такой организацией и т.п.) оно руководствовалось, выбирая данного контрагента -ООО "НГСК "Трейд" в качестве комиссионера по заключению договора поставки.

Доводы представителя заявителя о том, что ООО "НГСК "Трейд" предоставляло отсрочку платежа сроком на 25 дней с момента поставки товара, судом правомерно не признаны надлежащим доказательством соблюдения обществом должной осмотрительности при заключении сделки, поскольку обстоятельства отсрочки платежа являются обидами и никоим образом не подтверждают обоснованность выбора указанного контрагента при совершении операции, направленной на получение не обоснованной налоговой выгоды.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС от 19.04,2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009 должная осмотрительность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а так же наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Указанные в решении обстоятельства подтверждают тот факт, что Заявителем при заключении сделки с контрагентом не получены, не изучены необходимые сведения о деятельности ООО НГСК "Трейд",, и не истребованы документы, подтверждающие соответствующие полномочия должностных лиц контрагента, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов,

В материалы жалобы Заявителем не представлено документальных подтверждений проявления должной осмотрительности при выборе контрагента ООО НГСК "Трейд".

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2012 по делу N А40-95285/12-108-146 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г.Нагаев