Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 09АП-1102/13

г.Москва

26 февраля 2013 г.

Дело N А40-111813/12-149-1039

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлева Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Поташова Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рустрак" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-111813/12-149-1039, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению ООО "Рустрак" (603002, г. Нижний Новгород, ул. Советская, д. 14, кв. 86)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: 1) ФТС России, 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании решения от 31.07.2012 по делу N Р-70/12 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Волков Д.Н. по доверенности от 06.02.2013;
от ответчика:	Жукова Е.С. по доверенности от 21.02.2012 N ИА/5050
от третьих лиц:	1) Гвоздева М.В. по доверенности от 11.02.2013 N 15-47/33-13д; Емшанова О.В. по доверенности от 26.12.2012 N 15-46/103-12д; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рустрак" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, административный орган) о признании незаконным решение от 31.07.2012 N Р-70/12 и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Ответчик представил письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Третье лицо - ФТС России представило письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Третье лицо - ЗАО "Сбербанк-АСТ" отзыв на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось, дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица - ФТС России, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 24.04.2012 ФТС России объявлен открытый аукцион в электронной форме (далее - аукцион) на поставку грузового автомобиля Хендай или эквивалент с начальной ценой контракта 1 860 000 руб.

По результатам проведения аукциона его победителем признано ООО "РусТрак" как участник аукциона, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта.

17.05.2012 ФТС России на электронную площадку направила проект государственного контракта.

22.05.2012 общество подписало проект государственного контракта, а также, реализовав свое право на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта, представило договор поручительства от 17.05.2012 N 58-17512-П (далее - договор поручительства) и документы в отношении поручителя - ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд", указанные в пунктах 3, 5 ч. 2 ст. 41.3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Федеральный закон).

ФТС России 25.05.2012 N 08-258/26372 направила в инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве договор поручительства с приложением для подтверждения соответствия (несоответствия) поручителя требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ответу инспекции от 28.05.2012 N 09-10/025335 заявленный поручитель не соответствует требованиям законодательства о размещении заказов, а именно показатели бухгалтерской отчетности за 2010-2011 гг. не соответствуют требованиям, установленным в п. 20 ст. 41.12 Федерального закона.

Одновременно, согласно отчету о прибылях и убытках бухгалтерской отчетности за 2010-2011 гг., представленной ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд" в инспекцию, финансово-хозяйственная деятельность поручителем не ведется.

Более того, представленные копии бухгалтерской отчетности заверены штампом, не используемым в инспекции.

Учитывая изложенное, ФТС России протоколом об отказе от заключения государственного контракта от 29.05.2012 N ЗЗЭ/Зот признала общество уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона ФТС России заключила государственный контракт со вторым участником аукциона -ООО "Автокомтранс".

Не согласившись с решением ФТС России, общество подало в ФАС России жалобу на действия ФТС России при проведении аукциона в части необоснованного отказа от заключения государственного контракта.

Решением ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1115/12 жалоба общества признана необоснованной.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2012 по делу N А40-92130/12-106-426 отказано в удовлетворении требования общества к ФАС России о признании указанного решения ФАС России незаконным.

Частями 1, 2, 4 статьи 19 Федерального закона предусмотрено, что сведения об участниках заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, по заявлению заказчика включаются в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

Следовательно, ФТС России обязана была представить контролирующему органу сведения об участнике, уклонившемся от заключения государственного контракта. В случае не представления сведений заказчиком предусмотрена административная ответственность.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона ФТС России направила сведения и документы в ФАС России о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения данного обращения комиссия ФАС России приняла решение о включении общества в РНП, поскольку направленный участником размещения заказа договор поручительства признан не соответствующим законодательству Российской Федерации.

Из содержания ч. 8 ст. 19 Федерального закона следует, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Следовательно, Комиссия ФАС России, выполняя возложенные на нее полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок, фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, действовала в соответствии с законодательством о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции довод заявителя об отсутствии оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков считает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 15.05.2012, заявитель признан победителем аукциона.

Заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 41.12 Закона о размещении заказов направил оператору электронной площадки без подписи заказчика проект государственного контракта, составленный путем включения цены государственного контракта, предложенной победителем аукциона.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.

Заявитель в предусмотренный срок направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП) лица, имеющего право действовать от имени общества, проект государственного контракта, а также направило документы об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства N 58-17512-П с ЗАО "Инвестиционная компания Мидлэнд" (далее - поручитель).

Вместе с тем, согласно письму ИФНС России N 5 по г. Москве от 28.05.2012 N 09-10/025335, основные средства и чистая прибыль (убыток) поручителя равны нулю, что не соответствует копиям бухгалтерских отчетностей, представленных в налоговый орган за два последних отчетных года.

В связи с изложенным, данный договор поручительства признан заказчиком не соответствующим законодательству Российской Федерации о размещении заказов.

Вместе с тем, участник размещения заказа несет ответственность за подлинность и достоверность представленных документов об обеспечении исполнения контракта.

Аналогичная позиция выражена в письме ФАС РФ от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов", основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является представление лицом, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта, не обеспечивающего установленные заказчиком (уполномоченным органом) в документации о торгах обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. ФАС России обращает внимание, что участник размещения заказа несет ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта.

Во избежание неблагоприятных последствий для участников размещения заказов в связи с представлением ненадлежащего обеспечения исполнения контракта (потеря контракта, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, утрата обеспечения заявки на участие в торгах) участникам размещения заказа рекомендуется осуществлять проверку документов поручителя, гаранта на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации до представления таких документов заказчику, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

Также в письме ФАС РФ от 17.03.2011 N АК/9281 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта", ФАС России говорит, что в случае, если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями Закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным.

Аналогичные выводы содержаться в определениях ВАС РФ от 17.09.2012 N ВАС-11731/12 и от 03.07.2012 N ВАС-7991/12.

А также в постановлении ФАС Московского округа от 02.11.2012 по делу N А40-8209/12-119-85 в котором указано, что действуя добросовестно, общество при заключении договора поручительства и направлении его заказчику вместе с бухгалтерской отчетностью было обязано проверить достоверность представленной информации. Непринятие со стороны общества мер по проверке достоверности бухгалтерской отчетности поручителя и соответствия его предъявляемым требованиям, привело к не выполнению надлежащим образом возложенных на него обязанностей, злоупотреблению своими правами и уклонению от заключения контракта.

Оценивая доводы общества о том, что оно не знало и не могло знать о недействительности представленных поручителем сведений, необходимо отметить, что нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение о нем сведений впоследствии в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер. В этой связи существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем, каких-либо действий на установление соответствия поручителя требованиям законодательства общество не совершало.

Более того, участником размещения заказа как после установления факта несоответствия поручителя, так и при рассмотрении обращения нового обеспечения не предоставил.

При этом, участник размещения заказа должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним, и обоснованно отклонили довод общества о неумышленном уклонении от заключения государственного контракта ввиду отсутствия технической возможности одновременного направления заказчику всего комплекта запрашиваемой документации об аукционе (определение ВАС РФ от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 по делу N А40-53664/11-120-408).

В указанном определении говорится о том, что подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Следовательно, довод заявителя о том, что мера ответственности не соразмерна нарушению, не состоятелен по следующим основаниям.

Закон о размещении заказов устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, (ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов).

Как указывалось ранее, положения ст. 19 Закона о размещении заказов устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках размещения заказа включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов).

С другой стороны, анализ ст. 19 Закона о размещении заказов позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, правовая конструкция Закона о размещении заказов требует (наряду с буквальным восприятием всех его положений) систематической оценки подлежащих применению норм права с учетом и относительно узких и более общих целей и задач правового регулирования.

Иное толкование закона сопряжено с вероятным риском, опасным для заказчика и создающей неоправданные препятствия для скорой и должной реализации всеми участниками соответствующей процедуры своих прав и законных интересов.

Согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник размещения заказа, подавший заявку на участие в вышеназванном открытом аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о размещении заказов лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

При установлении виновности юридического лица необходимо учитывать нижеследующее.

Юридическое лицо - это фикция, оно обладает юридической личностью, объективирующейся в способности выступать в обороте от собственного имени, иметь права и обязанности, реализовывать их, а также нести ответственность. Вина организации является частью юридической личности, поэтому охарактеризовать ее возможно только через объективно существующие факторы.

Следовательно, вина юридического лица несовместима с субъективным вменением. Она существует исключительно как оценочная категория, определяемая заданными законодателем критериями. С позиций действующего КоАП РФ вина коллективного субъекта может выражаться в единственной форме -степени исполнения обязанностей, с учетом имевшихся для этого возможностей.

ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что для определения вины юридических лиц необходимость устанавливать форму вины (ст. 2.2 КоАП РФ) отсутствует даже в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины - в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Таким образом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

В настоящем случае небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Факт уклонения Комиссией ФАС России установлен и в решении отражен, таким образом Комиссия ФАС России действовала в соответствии со своими полномочиями и в пределах своей компетенции.

Указанная позиция ФАС России подтверждается многочисленной судебной практикой (Определения ВАС РФ от 16.09.2011 N 115114/2011 по делу N А51-16030/2010, от 07.11.2011 N 13734/2011 по делу N А40-148224/2010, от 19.01.2012 N 17415/2011 по делу N А40-14315/2011, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2012 по делу N А40-53664/11-120-408, от 27.01.2012 N Ф05-15175/2011 по делу N А40-58885/2011, от 23.01.2012 N Ф05-14218/2011 по делу N А40-3194/2011, от 23.01.2012 N Ф05-14218/2011 по делу N А40-3194/2011).

Так, в своем постановлении от 27.02.2012 по делу N А40-53664/11-120-408 Федеральный арбитражный суд Московского округа, исследовав аналогичные обстоятельства, указывает следующее.

"Данная позиция была предметом исследования судов и обоснованно отклонена, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создал условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Кроме того, как правильно отметили суды, подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Часть 11 ст. 41.12 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусматривает, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 ст. 41.12 Закона, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со ст. 19 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков".

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-111813/12-149-1039 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов