Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 г. N 17АП-4833/10

г. Пермь

20 августа 2010 г.

Дело N А60-13372/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокрецовой В.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Трест "Бокситстрой" - Ваганова А.А., паспорт 6504 030925, доверенность от 16.12.2009 г.;

от заинтересованных лиц 1) Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области - Зайцева М.В., удостоверение УР N 607464, доверенность от 26.05.2010 г. N 17, Селицкий А.А., удостоверение УР N 607515, доверенность от 29.01.2010 г.;

2) УФНС России по Свердловской области - Абдулгалимова Т.М., удостоверение УР N 456431, доверенность от 11.01.2010 г. N 09-22/06;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ООО "Трест "Бокситстрой"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 июня 2010 года

по делу N А60-13372/2010,

принятое судьей Классен Н.М.

по заявлению ООО "Трест "Бокситстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области, УФНС России по Свердловской области

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Трест "Бокситстрой" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области N 09-16/18 от 30.12.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения УФНС России по Свердловской области от 29.03.2010 г. N 222/10.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Трест "Бокситстрой" обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области от 30.12.2009 г. N 09-16/18 и в данной части заявленные требования удовлетворить, поскольку выводы суда противоречивы, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, судом нарушены нормы материального и процессуального права. Заявитель жалобы указывает, что оспариваемое решение налогового органа основано на недостоверных доказательствах, полученных с нарушением федерального закона. В ходе выездной проверки не доказан противоправный характер действий налогоплательщика. Материалами проверки подтверждается осуществление обществом реальных операций, основанных на реальных сделках с реальными контрагентами, преимущественно выполняющими свои договорные обязательства, производимые с ними реальные расчеты, несением экономически оправданных затрат и реально произведенных расходов. Судом первой инстанции в нарушение ст. 71, ч.1 ст. 168, ч.2 ст. 169, ч.ч.3, 4 ст. 170 АПК РФ не дана оценка доводам общества о недостоверности, недопустимости и необъективности экспертного заключения N 56 от 06.11.2009 г. Необоснованность и недостоверность экспертного заключения N 56 от 06.11.2009 г., наличие неустранимых сомнений в его правильности налогоплательщиком доказаны. Кроме того, нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области и УФНС России по Свердловской области представлены письменные отзывы на жалобу общества, согласно которым просят решение суда оставить без изменения в обжалуемой части, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поскольку в ходе выездной налоговой проверки выявлены нарушения порядка исчисления налога на прибыль и НДС со стоимости выполненных работ по СМР.

В судебном заседании представители общества и налоговых органов поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на них, соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 21 по Свердловской области по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "Трест "Бокситстрой" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов составлен акт N 09-16/18 от 04.12.2009 г. (л.д. 40-53, т.1) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 09-16/18 от 30.12.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 19-34, т.1).

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 2 836 455 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС за 2007-2008 гг. в общей сумме 7 091 140 руб., пени в сумме 695 519,19 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 29.03.2010 г. N 222/10 указанное решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения (л.д. 36-39, т.1).

На разрешение судов поставлены вопросы правомерности доначисления НДС в сумме 2 988 488 руб. за 2007-2008 гг. и налога на прибыль в сумме 4 102 652 руб. за 2007-2008 г., соответствующих сумм пени и штрафа.

Основанием для доначисления НДС, налога на прибыль явились выводы проверяющих о завышении налоговых вычетов и не подтверждении понесенных расходов на стоимость строительно-монтажных субподрядных работ, приобретенных у ООО "Домдорстрой", ООО "Уралэлектромонтаж", ООО "Фотон", ООО СК "Форум", поскольку установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о принятии к учету операций, существующих только на бумаге, создании ситуации формального наличия права на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли, и тем самым незаконного обогащения при отсутствии реального характера оказания услуг и расчетов.

Отказывая в удовлетворении заявленный требований в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения расходов в затраты по налогу на прибыль, а также применении налоговых вычетов по НДС.

На основании ст. 246 НК РФ ООО "Трест "Бокситстрой" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Согласно ст. 143 НК РФ ООО "Трест "Бокситстрой" является плательщиком НДС.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов дела, согласно муниципальному контракту на оказание подрядных работ для муниципальных нужд N 85/2 от 17.09.2007 г. в адрес заказчика (МУЗ "Центральная городская больница Североуральского городского округа") выполнялись работы по капитальному строительству лечебного корпуса МУЗ "ЦГБ".

Для выполнения работ на данном объекте ООО "Трест "Бокситстрой" привлекались субподрядные организации: ООО "Домдорстрой" (договор N 45/7-СП от 22.10.2007 г.), ООО "Уралэлектромонтаж" (договор N 101/07-СП от 01.11.2007 г.), ООО "Фотон" (договоры N 97/07-СП от 04.11.2007 г., N 94/07-СП от 30.11.2007 г.), ООО СК "Форум" (договор N 85/07-СП от 14.11.2007 г.), ООО "ЗСМ "Уралстройфасад" (договор N 85/7 от 14.11.2007 г.).

В ходе проверки налоговым органом произведены осмотры строительных объектов с привлечением специалистов - работников ООО "Строймехсервис", обладающих специальными знаниями согласно ст.96 НК РФ и на основании постановлений о привлечении специалиста для участия в мероприятиях налогового контроля N 1 от 11.08.2009, N 2 от 26.08.2009 г., в ходе которых налоговым органом в отношении объекта "Лечебный корпус МУЗ "ЦГБ" установлены расхождения между данными осмотра и данными, отраженными в актах выполненных работ формы КС-2 за 2007-2008 гг.

Расхождения установлены путем сличения объемов фактически выполненных работ в количественном и суммовом выражениях данным формы КС-2, предъявленных генподрядчиком в адрес заказчика по следующим работам:

- внутренняя сантехника по смете 02-01-02 - запроцентовано, но не выполнено за 2007-2008 гг. на сумму 9 672 718,07 руб. (в т.ч. НДС - 1 475 499,42 руб.);

- внутреннее электрооборудование и эл. освещение по смете 02-01-04 - запроцентовано, но не выполнено работ на сумму 7 082 529,24 руб. (в т.ч. НДС - 182 386,98 руб.);

- внешние инженерные сети, закольцовка водопровода по смете 06-01-02 доп. - запроцентовано, но не выполнено на сумму 1 195 647,98 руб. (в т.ч. НДС - 182 386,98 руб.);

- наружные сети медицинского газоснабжения: "газификаторы" - запроцентовано, но не выполнено работ на сумму 5 404 482,60 руб. (в т.ч. НДС - 824 412,60 руб.);

- пожарная сигнализация, автоматическое пожаротушение, оповещение о пожаре по сметам 03-01-05, 03-02-03, 03-02-06, 02-01-07 - запроцентовано, но не выполнено на сумму - 601 761,06 руб. (в т.ч. НДС - 91 794,06 руб.);

- непредвиденные работы и затраты - запроцентовано, но не выполнено работ на сумму 2 046 204 руб. (в т.ч. НДС - 312 133 руб.).

Всего расхождение составило 26 003 342,95 руб. по работам, заявленным в 2007-2008 гг.

Учитывая специфику деятельности общества (строительство), должностными лицами назначена экспертиза, о чем вынесено постановление N 1 от 16.10.2009 г. N 1-2 от 22.10.2009 г. о назначении экспертизы по вопросам определения объема выполненных работ на строительном объекте - Лечебный корпус МУЗ "ЦГБ" в г.Североуральске, 1 пусковой комплекс.

По результатам экспертизы, ООО "Центр строительных экспертиз Урала" дано заключение N 56 от 06.11.2009 г., согласно которому в заключительной его части указано на несоответствие объемов фактически выполненных работ и количества установленного инженерного оборудования данным актов о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 за 2007-2008 гг. и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за 2007-2008 гг.

По результатам проведенной экспертизы, установлено, что необоснованно в адрес заказчика - МУЗ "ЦГБ" со стороны генподрядчика ООО "Трест "Бокситстрой" сдано и принято невыполненных работ на сумму 24 215 494 руб. (в том числе НДС - 3 709 143 руб.).

В связи с тем, что работы, запроцентованные (отраженные в КС-2 за 2007-2008 гг.) были предъявлены к сдаче субподрядными организациями и приняты ООО "Трест "Бокситстрой", что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, счетами-фактурами, выставленными от субподрядных организаций на данные виды работ, следовательно, те виды и объемы работ, которые признаны экспертами невыполненными, но сданными генподрядчиком заказчику, субподрядными организациями не выполнялись.

Объем невыполненных работ определен путем сопоставления данных актов о приемке выполненных работ (КС-2), предъявленной генподрядной организацией в адрес заказчика и результатов экспертизы, проведенной в отношении данных КС-2, показателям КС-2, предъявленных субподрядной организацией в адрес генподрядчика в разрезе смет и позиций сметы.

Несоответствие объема выполненных работ по данным актов о приемке выполненных работ (КС-2) фактически выполненным работам подтверждено свидетельскими показаниями, полученными судом первой инстанции в ходе допроса в качестве свидетеля Лунева Александра Григорьевича (проводил экспертное обследование по установлению соответствия объема фактически выполненных работ), Ломакиной Ираиды Александровны (выполняла экспертное заключение по расчету стоимостных показателей работ, на основании локальных сметных расчетов, актов приемки выполненных работ (КС-2) и установленных в ходе обследования выполненных объемов работ).

Как пояснил в судебном заседании Лунев А.Г. для выполнения детальной проверки всех запроцентованных объемов не представлено исполнительной документации и необходимых технических актов. Проверка соответствия объема фактически выполненных работ и количества установленного инженерного оборудования на объекте проведена на основании анализа общего и детального исследования, представленных к экспертизе документов.

Таким образом, экспертами дан ответ исходя из сопоставления данных, полученных в результате визуального обследования с данными, содержащимися в проектной документации и актах выполненных работ.

Доводы общества о том, что перед экспертом был поставлен вопрос определить - размер полученного дохода, судом апелляционной инстанции отклонены как несоответствующие материалам дела. Согласно заключению эксперта на разрешение экспертизы поставлен вопрос - установление несоответствия (расхождения) объемов фактически выполненных работ на объекте Лечебный корпус "МУЗ "ЦГБ" в г. Североуральске по данным актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за 2007-2008 гг. в физических объемах и стоимостных показателях.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод общества о недостоверности, не допустимости и необъективности проведенной экспертизы в силу следующего.

17.09.2009 г. налогоплательщик был ознакомлен с правами, предоставленными п.7 ст.95 НК РФ, о чем составлен протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы, в котором отражены права, предусмотренные действующим законодательством. Возражения по привлечению экспертов - сотрудников ООО "Центр строительных экспертиз Урала" со стороны налогоплательщика отсутствовали, что подтверждается подписью технического директора Казиханова Э.Ш. (по доверенности N 1 от 11.01.2009 г.).

В ходе выездной налоговой проверки общество не реализовало свое право заявить отвод эксперту, не просило о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не представило дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, не воспользовалось правом присутствия при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту. После получения заключения эксперта налоговый орган ознакомил налогоплательщика с данными заключениями и вручил их копии налогоплательщику.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что вопрос, поставленный перед экспертом (установление соответствия (расхождения) объема фактически выполненных работ на объекте корпус "МУЗ "ЦГБ" в г.Североуральск данным актов формы Кс-2, КС-3 за сентябрь 2007 года - декабрь 2008 года), отличается от вопроса, который обозначен в качестве такового в заключении (соответствуют ли объемы выполненных работ и количество установленного инженерного оборудования на объекте корпус "МУЗ "ЦГБ" в г.Североуральск, данным актов о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 за 2007-2008 гг. и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за 2007-2008 гг.), поскольку детальное определение запроцентованных объемов работ (как установлено в ходе экспертизы) за период сентябрь 2007 года - декабрь 2008 года осуществить не представлялось возможным, в связи с чем, экспертами определено расхождение исходя из данных визуального обследования.

То обстоятельство, что по ряду работ экспертом не сделаны выводы, из-за отсутствия необходимых документов и возможности их сравнить с объемом выполненных работ, не свидетельствует о противоречивости и недостоверности экспертного заключения.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений процедуры проведения экспертизы и нарушения прав общества.

Доказательств иного обществом вместе с апелляционной жалобой не представлено.

В материалы дела обществом представлено комплексное заключение специалистов N 3/472и-10 от 01.04.2010 г., выполненное Многопрофильной негосударственной экспертной организацией ООО "Независимая экспертиза" (далее - МНЭО ООО "Независимая экспертиза").

Согласно данному заключению разница стоимости между результатами экспертизы, проведенной ООО "Центр строительных экспертиз Урала" от 06.11.2009 г. и результатами экспертизы, проведенной 19 - 20 января 2010 года специалистами МНЭО ООО "Независимая экспертиза" по определению объемов и стоимости фактически не выполненных сантехнических и электромонтажных работ, составила 23 030 578 руб.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, относится к данному заключению критически, поскольку фактически обследование спорного объекта произведено специалистами МНЭО ООО "Независимая экспертиза" 19 - 20 января 2010 года, т.е. по прошествии четырех месяцев со дня проведения обследования при назначении экспертизы в рамках налоговой проверки (17.09.2009 г.).

Кроме того, на разрешение специалистов одним из вопросов был поставлен вопрос по определению соответствия фактически выполненных работ ООО "Трест "Бокситстрой" на объекте лечебного корпуса "МУЗ "ЦГБ", работам, отраженным в актах КС-2 экспертного заключения N 56 от 06.11.2009 ООО "Центр строительных экспертиз Урала".

За данный период времени, обществом продолжали выполняться работы.

Доказательств, что в ходе проведенной МНЭО ООО "Независимая экспертиза" были учтены данные обстоятельства, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что в данном заключении с учетом времени проведения, а также поставленного на разрешение вопроса, имеется вероятность отражения объема дополнительных работ (по отношению к заключению N 56), в связи с чем не может быть оценена судом.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание довод общества о том, что он не согласен с заключением эксперта N 56, в связи с чем правомерно заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы, поскольку данное ходатайство было направлено налогоплательщиком 28.12.2009 г. уже после окончания проведения проверки (27.11.2009 г.).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что завышение объема выполненных работ подтверждено заключением экспертной организации, заключение составлено на основании документов, которые были представлены для экспертизы, и визуального обследования объекта.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы общества о том, оспариваемое решение не содержит результаты осмотра построенных жилых домов в пос. Кытлым, поскольку в ходе проверки данных объектов налоговым органом не установлено нарушений, что отражено в акте проверки. Налоговым органом не ставится под сомнение реальность деятельности самого заявителя, поскольку в ходе проверки были установлены нарушения только по спорному объекту и все выводы налогового органа произведены именно в отношении этого объекта.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, предусмотренным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что составление, согласование, подписание актов КС-2, КС-3 за принятые (сданные) объемы работ, как со стороны субподрядной организации, так и со стороны генподрядчика, заказчика и технадзора (ООО "Сотоварищи") осуществлялось формально.

Формальное соблюдение требований законодательства по каждой конкретной финансовой операции не может быть расценено как правомерность поведения налогоплательщика, так как из вышеописанных обстоятельств, которые подлежат оценке именно в совокупности, однозначно усматривается направленность действий плательщика на уклонение от уплаты налогов.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о представлении плательщиком недостоверной информации в целях получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку заключенные налогоплательщиком сделки имеют цель не ведение хозяйственной деятельности и извлечение прибыли, а выведение денежных средств из делового оборота и налогообложения.

Ссылки общества на допущенные в ходе проведения проверки нарушения, а именно объяснения Григорьева В.П. не может являться допустимым доказательством, так как составлены неуполномоченными лицами, судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ и п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых ими выездных налоговых проверках.

Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004 г., действовавшей до 26.09.2009 г., при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Полученные в ходе проведения допросов без существенных нарушений процедуры их проведения показания свидетелей являются допустимыми доказательствами по делу.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что все доказательства оценены судом первой инстанции в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки общества о ненадлежащем извещении налогоплательщика о проводимых мероприятиях по осмотру спорного объекта, поскольку осмотры помещений налогоплательщика (протоколы осмотра N N 1, 2, 3, 4 от 27.07.2009 г.) осуществлены в присутствии представителей ООО "Трест "Бокситстрой" инженера-программиста Выговской Л.П., заместителя главного бухгалтера Киприяновой М.Г., бухгалтеров Кланьшиной Н.Я., Блиновой Г.К., Паршиной Н.Д., а также понятых. Протоколы осмотра вручены уполномоченному представителю ООО "Трест "Бокситстрой" техническому директору Казиханову Э.Ш. (по доверенности N 1 от 11.01.2009 г.). Протоколами N 5 от 11.08.2009 г., N 6 от 13.08.2009 г., N 7 от 14.08.2009 г. зафиксирован осмотр спорного объекта, при этом, осмотр продолжался все четыре дня, но налогоплательщик, извещенный о проведении осмотра, не принимал участие в нем. Уведомление о проведении осмотра от 11.08.2009 г. за N 09-16/1 было вручено начальнику административно-хозяйственного отдела 11.08.2009 г.

В ходе осмотров установлено, что первичные документы, документы бухгалтерского и налогового учета (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, книги покупок и продаж, накладные) за проверяемые периоды хранятся в разрозненном порядке, не прошиты и не пронумерованы, т.е. таким способом, который не исключает возможность свободной замены, подмены, либо исправления документов.

Данные обстоятельства, а также характер действий, послуживших основанием для включения ООО "Трест "Бокситстрой" в план выездных проверок, начальником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Свердловской области, послужили основанием для производства выемки документов на основании п. 1 ст. 94 НК РФ.

Доказательств, что изъятые документы не имеют отношения к проверки материалы дела не содержат, обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, положения ст. 89 НК РФ не содержит обязания налогового органа проводить выездную налоговую проверку исключительно на территории налогоплательщика. Положения НК РФ не ограничивают права налоговых органов на проведение выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа.

В отношении доводов общества о нарушении его прав тем, что ему не была предоставлена возможность подготовить возражения на акт, не обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии со ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п.2 ст. 100.1 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенной на 29.12.2009 г.

28.12.2009 г. в инспекцию поступили возражения на акт.

29.12.2009 г.-30.12.2009 г. налогоплательщику была предоставлена возможность ознакомления с заявленными приложениями, в связи с чем начало рассмотрения перенесено на 30.12.2009 г.

30.12.2009 г. в присутствии представителей общества, начальником инспекции были рассмотрены материалы проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении материалов проверки не поступали ходатайства о необходимости отложения рассмотрения для подготовки возражений.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений прав и законных интересов общества при рассмотрении материалов проверки.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии у налогоплательщика права на вычет налога в данных обстоятельствах являются правомерными.

При таких обстоятельствах, решение суда в обжалуемой стороной части не подлежит отмене, жалоба общества - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины относятся на общества.

В силу ст. 104 АПК РФ излишне уплаченная по квитанции Сбербанка РФ от 08.07.2010 г. госпошлина в сумме 1 000 руб. подлежит возврату ООО "Трест "Бокситстрой" из доходов федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Трест "Бокситстрой" из доходов федерального бюджета 1 000 (одну тысячу) рублей, излишне уплаченную по квитанции Сбербанка от 08.07.2010 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.Н. Полевщикова