Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2010 г. N 01АП-2701/08

г. Владимир

27 июля 2010 г.

Дело N А43-14614/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышкиной Е.Л,

судей Максимовой М.А., Бухтояровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рыбкиной О.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2010 по делу N А43-14614/2007, принятое судьей Кабакиной Е.Е., по иску индивидуального предпринимателя Малькова Александра Борисовича к обществу с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье", при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытого акционерного общества "Приокское", о расторжении договора аренды, взыскании убытков,

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца - лично Мальков А.Б.(паспорт серии 22 08 N 243879, выдан ОУФМС России по Нижегородской области 07.11.2008), Ципов А.В. по доверенности от 31.03.2009 сроком действия 3 года;

от ответчика - Любимов А.В. по доверенности от 20.07.2010 N 81; Дмитроченкова М.А. по доверенности от 21.07.2010 N 82;

от третьего лица - Курапин Ю.Б. по доверенности от 12.01.2009,

установил:

индивидуальный предприниматель Мальков Александр Борисович (далее - истец, ИП Мальков А.Б.) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" (далее - ответчик, ООО "Копейка-Поволжье") о расторжении договора субаренды N 1 от 24.11.2006, заключенного между сторонами, о взыскании 51 563 416 руб., в том числе: 30 229 600 руб. реального ущерба, 21 333 816 руб. упущенной выгоды.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество "Приокское" (далее ОАО "Приокское").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2008, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008, суд удовлетворил исковые требования за исключением возмещения суммы убытков, составивших упущенную выгоду.

Постановлением Федерального арбитражный суд Волго-Вятского округа от 27.01.2009 решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2008 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу N А43-14614/2007-12-244 отменено в отношении взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" 27 286 059 рублей 17 копеек убытков и передано дело в этой части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2008 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 в части удовлетворения требований о расторжении договора субаренды нежилого помещения N 1 от 24.11.2006 и в части отказа в удовлетворении требований о возмещении суммы убытков, составивших упущенную выгоду, оставлено без изменений.

При новом рассмотрении судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения исковых требований.

Истец просил взыскать с ответчика убытки в сумме 25 886 968 руб. 56 коп., в том числе: расходы на проектирование здания с аналогичными техническими характеристиками в сумме 1 902 143 руб. 00 коп., расходы на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками с учетом процента износа разрушенного здания 20% и за вычетом остаточной стоимости разрушенного здания в сумме 20 402 747 руб. 00 коп.; расходы на разборку оставшихся после разрушения конструкций здания в сумме 3 582 078 руб. 04 коп., а также понесенные истцом судебные расходы в сумме 274 701 руб. 50 коп., состоящие из расходов по уплате государственной пошлины в сумме 102 000 руб. и судебных издержек на проведение судебных экспертиз в сумме 172 701 руб. 50 коп.

Решением от 18.03.2010 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования в полном объеме, взыскав с общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье", г. Нижний Новгород, в пользу индивидуального предпринимателя Малькова Александра Борисовича, г. Нижний Новгород, 25 886 668 руб. 04 коп., в том числе расходы на проектирование аналогичного здания в сумме 1 902 143 руб., расходы на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками (с учетом износа здания и за вычетом остаточной стоимости конструкций разрушенного здания) в сумме 20 402 747 руб., расходы на разборку оставшихся после разрушения конструкций здания в сумме 3582 078 руб. 04 коп., а также 89 171 руб. 55 коп. расходов по государственной пошлине и 142 988 руб. расходов по экспертизе.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить данный судебный акт, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; нарушены нормы процессуального права, в частности часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; недоказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленным; неправильное применение норм материального права, в частности неправильное истолкование закона, а именно статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, и неприменение закона, подлежащего применению, а именно части 2 статьи 309 и части 1 статьи 612 Гражданского кодекса Российской Федерации; несоответствие вывода суда, изложенного в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и нарушил нормы процессуального права - часть 3 статьи 9, часть 2 статьи 289 АПК РФ, а именно не выполнил требование суда кассационной инстанции о необходимости исследовать результаты экспертизы ЗАО "Инженерно-технический консалтинговый центр по проблемам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций" и заключение комиссионной строительно-технической судебной экспертизы ГУ "Приволжский региональный центр судебной экспертизы" от 31.05.2007 г. N 1846-50, проведенной в рамках уголовного дела, которые определили причины обрушения крыши здания, что имеет значение для определения степени вины ответчика.

Заявитель также считает, что сметный расчет расходов на проектирование здания от 02.03.2010, положенный судом в основу решения, не является экспертным заключением, и суд не вправе был им руководствоваться.

Кроме того, указывает, что суд не верно определил сумму убытков, в виде расходов по восстановлению здания после обрушения, так как данная сумма не может превышать рыночную стоимость функционирующего аналогичного здания. Указывает, что износ здания составляет более 20%, что судом не принято во внимание.

Индивидуальный предприниматель Мальков Александр Борисович в отзыве на апелляционную жалобу просил решение Арбитражного суда Нижегородской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отметил, что ответчик в нарушение требований договора субаренды, не получив письменного согласия арендатора и без его уведомления, а также без обследования здания, без проектно-технической и исполнительной документации, заключив договор с ООО "Спецремстрой" договор подряда от 24.01.2007 N 133/КП/2007, начал комплексное производство ремонтно-строительных работ в здании, затрагивающих конструктивные характеристики безопасности и надежности здания.

Указал, что здание передано ответчику в состоянии, соответствующем условиям договора субаренды.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, открытое акционерное общество "Приокское" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию истца по делу, просило решение Арбитражного суда Нижегородской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что довод ответчика о наличии скрытого недостатка в виде перегрузки плит покрытия слоями кровли является несостоятельным.

В судебном заседании, назначенном на 19.07.2010, объявлен перерыв до 26.07.2010 до 9 часов 45 мин. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

26 июля 2010 года в 9 часов 45 мин. Судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием представителей истца и ответчика.

Распоряжениями от 28.06.2010 N 330 и от 19.07.2010 N 502 в соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, пунктом 3.7.6 Регламента Первого арбитражного апелляционного суда произведена замена в составе суда судьи Наумовой Елены Николаевны на судью Александрову Ольгу Юрьевну и судьи Александровой Ольги Юрьевны на судью Бухтоярову Любовь Валентиновну.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.08.2006 между ОАО "Приокское" (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Мальковым А.Б., (арендатор) заключен договор аренды нежилого отдельно стоящего здания - магазина, общей площадью 604,7 метров квадратных по адресу: г.Н. Новгород, ул. 40 лет Октября, д. 23, на срок семь лет шесть месяцев. Данный договор в установленном порядке зарегистрирован в Управлении Федеральной репарационной службы по Нижегородской области 14.11.2006.

Упомянутое помещение передано индивидуальному предпринимателю Малькову А.Б. по акту приема-передачи от 23.10.2006.

Обладая титулом арендатора, предприниматель с согласия собственника здания передал на семь лет арендованное имущество в субаренду ООО "Копейка-Поволжье", что не противоречит требованиям статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор субаренды от 24.11.2006 N 1, заключенный между предпринимателем и ООО "Копейка-Поволжье", также прошел государственную регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по Нижегородской области 10.01.2007. Объект субаренды передан ответчику по акту приема-передачи от 24.11.2006, который подписан ответчиком без замечаний.

В соответствии с пунктом 1.1 договора субаренды от 24.11.2006 N 1 целевое назначение имущества - организация и эксплуатация универсального магазина продовольственных и непродовольственных товаров, оказание услуг в сфере бытового обслуживания населения, размещение офиса.

В пунктах 4.2.1, 4.2.5 договора субаренды стороны согласовали, что субарендатор обязан использовать помещение исключительно по целевому назначению, не ухудшать своими действиями его техническое состояние, содержать помещение в исправном состоянии; не производить реконструкцию, капитальный ремонт помещения без письменного согласия арендатора. В предложениях субарендатора должны быть указаны объемы работ и их стоимость.

Пунктами 4.2.6 и 4.2.9 договора закреплено, что если объект поднайма в результате действий субарендатора или непринятие им необходимых и своевременных мер придет в аварийное состояние, он обязан восстановить его за свой счет, или возместить ущерб, нанесенный арендатору в установленном законом порядке, а также возложена обязанность по проведению текущего и капитального ремонтов.

В целях проведения реконструкции ответчик обратился к истцу за соответствующим разрешением. Ему также представлены техническое задание на перепланировку и оснащение, экспликация помещений и план этажа.

В письме от 22.12.2006 предприниматель известил общество о том, что согласие на проведение работ, будет дано после представления документа, подтверждающего ориентировочную стоимость строительных работ. При этом ответчику направлены материалы по технологической планировке, а также согласованы техническое задание, экспликация помещений и план этажа путем проставления соответствующих подписей, заверенных печатями организаций арендатора и собственника помещения.

В соответствии с данными документами в состав подготовительных и демонтажных работ входит проведение обследования, всех несущих и ограждающих конструкций на предмет их надежности с оформлением акта, а при необходимости - выполнение их усиления, произведением разборки старого кровельного покрытия 100%. Ответчику было запрещено изменять размеры стен и колонн без согласования с технологом.

Не подтвердив арендодателю размер стоимости строительных работ, ООО "Копейка-Поволжье" заключило с ООО "Спецремстрой" договор подряда от 24.01.2007 N 133/КП/2007 на осуществление комплекса строительно-монтажных работ, при проведении которых 20.02.2007 произошло обрушение части крыши здания.

По факту обрушения здания магазина возбуждено уголовное дело в отношении директора ООО "Спецремстрой" Задорожного А.Н. и прораба Лебедева Ф.А. Указанная организация осуществляла строительные работы в спорном здании на основании договора подряда, заключенного с ООО "Копейка-Поволжье".

Вступившим в законную силу приговором Приокского районного суда г. Н. Новгорода суда от 16.06.2006, вышеназванные должностные лица признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного пунктом 3 статьи 216 Уголовного кодекса Российской Федерации (нарушение правил безопасности при ведении строительных работ, повлекшее по неосторожности причинение крупного ущерба и смерть двух лиц).

В связи с невозможностью возврата объекта найма стороне по договору, истец обратился в арбитражный суд с иском о расторжении договора субаренды от 24.11.2006 N 1 и взыскании с ООО "Копейка-Поволжье" убытков.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы являются частично обоснованными и подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Решением от 18.03.2010 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования, с учетом уточнения, взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" в пользу индивидуального предпринимателя Малькова Александра Борисовича сумму убытков в размере 25 886 668 руб. 04 коп., В том числе, взысканы: расходы на проектирование аналогичного здания в сумме 1 902 143 руб.; расходы на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками, с учетом износа здания 20% и за вычетом остаточной стоимости конструкций разрушенного здания в сумме 1145189 руб., что составило сумму 20 402 747 руб.; расходы на разборку оставшихся после разрушения конструкций здания в сумме 3582 078 руб. 04 коп.; а также 89 171 руб. 55 коп. расходов по государственной пошлине и 142 988 руб. расходов по экспертизе.

Согласно статье 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Как следует из положений вышеназванных статей, для привлечения к ответственности в виде возмещения убытков необходимо наличие самих убытков, а также причинной связи между противоправным поведением должника и наступившими убытками.

Аналогичное по своей сути правило об обязанности субарендатора возместить убытки предусмотрено и в пункте 4.2.6 договора субаренды нежилого помещения от 24.11.2006 заключенного между истцом и ответчиком. Согласно указанному пункту обязанность по восстановлению за свой счет объекта поднайма возлагается на субарендатора лишь в том случае, если здание оказалось в аварийном состоянии в результате его действий.

В материалах дела имеются результаты экспертизы ЗАО "Инженерно-технический консалтинговый центр по проблемам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций", назначенной судом определением от 16.11.2007(том 3 л.д. 69).

Из экспертного заключения следует, что причины обрушения конструкций здания имеют значение для дела, хотя по их поводу судом не были поставлены вопросы, и эксперты включили выводы об этих обстоятельствах в свое заключение в соответствии с последним абзац части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно выводам экспертов (том 3 л.д. 95), причиной обрушения крыши здания (магазина) послужила значительная перегрузка конструкций кровельного покрытия превышающая несущую способность основных конструктивных элементов здания. Действующая расчетная нагрузка на плиты покрытия превышала допустимую нагрузку на 26 процентов. Сборные железобетонные прогоны имеют сверхнормативные прогибы и нарушения целостности и однородности бетона.

Кроме того, из заключения комиссионной строительно-технической судебной экспертизы от 31.05.2007 N1846-50, проведенной в рамках уголовного дела (том 2 л.д.26) следует, что непосредственной причиной обрушения крыши здания явилась потеря несущей способности кирпичной кладки столба, произошедшая в результате накопления перегрузки перекрытия конструктивными слоями кровли и ненадлежащим производством ремонтно-строительных работ (том 2 л.д.47).

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 27.01.2009 указал суду первой инстанции на необходимость истолкования договорного условия на предмет установления ответственности ответчика за несохранность имущества с учетом его вины с учетом экспертного заключения ЗАО "Инженерно-технический консалтинговый центр по проблемам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций" и заключения комиссионной строительно-технической судебной экспертизы от 31.05.2007 N 1846-50, проведенной в рамках уголовного дела.

Суд первой инстанции верно признал данные заключения документами, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом следует отметить, что суд первой инстанции, оценив вышеназванные заключения, пришел к выводу о доказанности только вины ответчика в разрушении здания и причинения убытков в связи с невозможностью возврата объекта субаренды, что не соответствует выводам, изложенным в названных заключениях.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и проанализировав экспертное заключение ЗАО "Инженерно-технический консалтинговый центр по проблемам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций" и заключение комиссионной строительно-технической судебной экспертизы от 31.05.2007 N 1846-50, приходит к выводу, что причинами обрушения здания, явилось как проведение строительных работ, так и значительная перегрузка конструкций кровли, что является юридически значимым для определения вины и привлечения должника к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Кроме того, учитывая положение пункта 4.2.6 договора субаренды нежилого помещения от 24.11.2006, ответственность субарендатора (ответчика) за несохранность имущества, должна определяться с учетом его вины.

В силу статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статье 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. По заявлению потерпевшего и в его интересах суд вправе возложить на лиц, совместно причинивших вред, ответственность в долях, определив их применительно к правилам, предусмотренным пунктом 2 статьи 1081 настоящего Кодекса.

Указанным пунктом предусмотрено, что при невозможности определить степень вины доли признаются равными.

Для наступления деликтной ответственности вследствие совместного причинения вреда необходима совокупность условий, образующих состав правонарушения: факт причинения вреда, противоправность поведения причинителей вреда, юридически значимую причинную связь между поведением причинителей вреда и наступившим вредом и их вину.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, истец обязан доказать совокупность перечисленных условий. При отсутствии одной из названных составляющих требование лица о возмещении вреда подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил доказанность вины ответчика в возникновении обстоятельств, послуживших ненадлежащем исполнении своих договорных обязанностей, повлекших причинение значительного ущерба, а также установил факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между поведением ответчика и наступившим вредом.

Кроме того, исследовав доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил доказанность вины истца в возникновении обстоятельств, повлекших обрушение задания и соответственно, его утерю.

Судом установлен факт и противоправность поведения истца, причинно следственная связь между сдачей истцом в субаренду здания, в таком состоянии, которое повлекло несохранность сдаваемого имущества, в виде его обрушения в результате накопления перегрузки перекрытия конструктивными слоями кровли, по вине истца.

При таких обстоятельствах по делу, суд приходит к выводу о наличии противоправных действий (бездействия), которые привели к возникновению ущерба у истца, как со стороны ответчика, так и со стороны самого истца, в связи с чем, следует признать наличие обоюдной вины, а учитывая невозможности определить степень вины каждого (истца и ответчика) в обрушении здания, доли признаются равными.

Учитывая изложенное, суд полагает необходимым применить в связи с этим, статьи 1080 и 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации, и изменить решение суда, взыскав с ответчика 50% заявленной суммы убытков в размере 12 943 484 руб., исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции верно использованы результаты экспертного заключения Закрытого акционерного общества "Инженерно-технического консалтингового центра по проблемам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций" (ЗАО "ИТКЦ ГОЧС" от 18.02.2010 (том 11 л.д. 45-51) по расчету стоимости затрат на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками и стоимость затрат по разборке нежилого здания.

Согласно указанному заключению, расходы на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками, с учетом износа здания 20% составили сумму 21 547 936 руб.

Довод апелляционной жалобы, что фактический износ здания составляет от 41% до 60%, судом апелляционной инстанции отклоняется, как необоснованный и не подтвержденный материалами дела.

В материалах дела имеется выписка из реестра объектов капитального строительства на территории Нижегородской области N 22:401:376/2006-5469 от 01.08.2006, согласно которой состояние спорного здания обследовалось 12.07.2006 комиссией и был установлен износ здания 20%, который указан в техническом паспорте здания ( том 1 л.д.126-137).

Документальных доказательств того, что износ здания следует считать иным, суду со стороны заявителя апелляционной жалобы, не представлено.

Согласно указанному выше заключению, расходы на разборку оставшихся после разрушения конструкций здания, будут составлять сумму 3 582 078 руб. 04 коп., иных доказательств суду со стороны ответчика не представлено.

Кроме того, судом при вынесении решения учтено, что остаточная стоимость конструкций разрушенного здания, согласно произведенному экспертному заключению от 22.09.2009 (том 10 л.д.16) составляет 1111834 руб., а согласно перерасчета с учетом коэффициента, сумма остаточной стоимости конструкций разрушенного здания, составляет 1145189 руб., (том 11 л.д.104).

Судом указанная сумма в размере 1145189 руб., обоснованно вычтена из суммы убытков.

Доказательств со стороны ответчика в обосновании иной суммы, суду не представлено.

Кроме того, судом учтена сумма расходов на проектирование аналогичного здания в сумме 1 902 143 руб., которая подтверждена сметой от 02.03.2010 (том 11 л.д.111), иного суду не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что данный сметный расчет расходов на проектирование здания от 02.03.2010, положенный судом в основу решения, не является экспертным заключением и не может быть использован судом, отклоняется.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств того, что данный сметный расчет не соответствует требованиям, применены расценки или методика, не подлежащие применению, суду со стороны ответчика не представлено.

В соответствии со статями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное доказательство отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств, и верно применено судом в подтверждение суммы расходов на проектирование аналогичного здания.

Таким образом, сумма убытков истца составила 25 886 668 руб. 04 коп., в том числе: расходы на проектирование аналогичного здания в сумме 1 902 143 руб.; расходы на строительство здания с аналогичными техническими характеристиками в сумме 21 547 936 руб., с учетом износа здания 20%; за вычетом остаточной стоимости конструкций разрушенного здания в сумме 1145189 руб.; расходы на разборку оставшихся после разрушения конструкций здания в сумме 3582078 руб. 04 коп. (1902143+21547936-1145189+3582078).

Учитывая, что суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличие обоюдной вины, и невозможности определить степень вины каждого (истца и ответчика), суд признает доли ответственности истца и ответчика, равными.

Изложенное свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, о несоответствии выводов, содержащихся в решении, обстоятельствам дела, что согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2010 изменить, жалобу удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" в пользу индивидуального предпринимателя Малькова Александра Борисовича сумму убытков в размере 12943484 руб., (двенадцать миллионов девятьсот сорок три тысячи четыреста восемьдесят четыре) руб., в остальной части отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с чем, судебные расходы в виде госпошлины в сумме 89 171 руб. 55 коп. расходов по экспертизе в сумме 142 988 руб., относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Следовательно, с ответчика надлежит взыскать сумму 116079,77 руб., что составляет 50% от суммы судебных расходов, в остальной части отнести на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2010 по делу N А43-14614/2007 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Копейка-Поволжье" в пользу индивидуального предпринимателя Малькова Александра Борисовича сумму убытков в размере 12 943 484 (двенадцать миллионов девятьсот сорок три тысячи четыреста восемьдесят четыре) руб.; сумму судебных расходов в размере 116 079 (сто шестнадцать тысяч семьдесят девять рублей) руб. 77 коп., в остальной части иска отказать.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Е.Л. Малышкина

Судьи

М.А. Максимова Л.В. Бухтоярова