Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 08АП-560/13

город Омск

11 марта 2013 г.

Дело N А46-10461/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-560/2013) общества с ограниченной ответственностью "Дискаунт" на решение Арбитражного суда Омской области от 12.12.2012 по делу N А46-10461/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дискаунт" (ИНН 5505207461, ОГРН 1105543001453) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска о признании решения N 20-32/13301808 ДСП от 30.05.2011 недействительным в части,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Азира",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дискаунт" - Богомолов С.В. по доверенности б/н от 16.05.2011 сроком действия в течение двух лет, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Сторчак С.А. по доверенности N 19089 от 06.10.2010 сроком действия на три года, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской области - Перевалов И.Б. по доверенности N 14-03/ от 15.01.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Азира" (далее - ООО "ГК "Азира") - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дискаунт" (далее по тексту - ООО "Дискаунт", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения N 20-32/13301808 ДСП от 30.05.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Дискаунт".

Решением по делу от 24.11.2011 требования заявителя удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части предложения обществу произвести уплату налога на прибыль в сумме 1345961 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 107973 руб. 40 коп., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 269192 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 889729 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 70632 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 177945 руб. 80 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2012 решение по делу А46-10461/2011 оставлено без изменения, апелляционная жалоба- без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2012 решение от 24.11.2011 Арбитражного суда Омской области и постановление от 14.03.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-10461/2011 в части удовлетворения требований общества отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение.

С учетом вышеизложенных обстоятельств дело заново рассматривалось в суде первой инстанции в части удовлетворения требований ООО "Дискаунт".

Решением от 12.12.2012 по делу N А46-10461/2011 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований ООО "Дискаунт" о признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.05.2011 N20-32/13301808 в части предложения обществу произвести уплату налога на прибыль в сумме 1345961 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 107973 руб. 40 коп., штраф за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 269192 руб. 10 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 889729 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 70632 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 177945 руб. 80 коп.

Не соглашаясь с вынесенным решением суда, ООО "Дискаунт", ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права и неправильное применение норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела, в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа обществу в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на нарушение процессуальных норм, выразившееся в указании судом первой инстанции на то, что Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа установлены обстоятельства по делу, однако суд кассационной инстанции не вправе переоценивать материалы дела и доказательства, если такая оценка уже была дана нижестоящими судами.

Податель жалобы указывает на противоречивость заключения эксперта N 20/11-ОМ от 12.04.2011, так как экспертом нарушены принципы оценки рыночной стоимости объектов, установленные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, и применены смешанные методы оценки. Более того, по мнению подателя жалобы, оценщиком не были учтены качественные характеристики спорных объектов недвижимости. В нарушение статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 "Об оценочной деятельности" в отчете об оценке объекта приведены результаты оценки без указания дат оценки, в отчете отсутствует балансовая стоимость объектов оценки, не учтен внешний (экономический износ). Указание оценщиком на невыявление факторов внешнего устаревания приводит к существенному завышению результатов оценки.

Также ООО "Дискаунт" полагает, что суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что оценочная организация не может претендовать на экспертную оценку правильности применения цен по сделкам налогоплательщика, поскольку для этого не требуется специальных познаний.

Оспаривая доводы подателя жалобы, налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской области поступило ходатайство о замене заинтересованного лица - ИФНС России по Ленинскому административному округу города Омска на его правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Омской области в связи с реорганизацией путем присоединения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Омской области к ИФНС России по Ленинскому административному округу города Омска, о чем 31.12.2012 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

В соответствии со статьей 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Рассмотрев данное ходатайство, проверив представленные в подтверждение процессуального правопреемства документы, апелляционный суд удовлетворяет заявленное ходатайство, производя процессуальную замену заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска на его правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Омской области.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "ГК "Азира", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ, своих представителей не направило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленного ООО "ГК "Азира".

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогового органа и налогоплательщика, соответственно поддержавших ранее изложенные доводы и возражения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в связи с ликвидацией Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, земельному налогу, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц за период с 21.01.2010 по 31.03.2011, по результатам которой 29.04.2011 составлен акт N 20-32/10.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение N 20-32/13301808, которым ООО "Дискаунт", в том числе, предложено произвести уплату налога на прибыль в сумме 1345961 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 107973 руб. 40 коп., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 269192 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 889729 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 70632 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 177945 руб.80 коп.

Спорные суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость доначислены налоговым органом вследствие вывода о занижении налогоплательщиком налоговой базы по результатам применения статьи 40 НК РФ и исчисления рыночной цены сделок общества по реализации недвижимого имущества и долей в земельном участке в пользу Силкина Ю.П. и Гнедова Н.В., как сделок между взаимозависимыми лицами.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-17/10593 от 13.07.2011 апелляционная жалоба общества отклонена, решение ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска в указанной части оставлено без изменений.

Считая решение налогового органа незаконным в указанной части общество обратилось в суд с указанным заявлением.

Решением суда первой инстанции от 12.12.2012 отказано в удовлетворении требований ООО "Дискаунт" о признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.05.2011 N 20-32/13301808 в части предложения обществу произвести уплату налога на прибыль в сумме 1345961 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 107973 руб. 40 коп., штраф за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 269192 руб. 10 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 889729 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 70632 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 177945 руб. 80 коп.

Означенное решение обжалуется ООО "Дискаунт" в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения явились следующие обстоятельства.

Между Обществом и Гнедовым Н.В. заключен договор N 1 от 22.04.2010 купли-продажи недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 3-я Угольная, д. 5:

- склада N 1 площадью 816 кв.м. по цене 65 000 руб.;

- склада N 5 площадью 290,9 кв.м. по цене 11 000 руб.;

- нежилого помещения 2П площадью 605,6 кв.м. по цене 10 000 руб.;

- доли размером 0,435 га в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 03 04:4 по цене 486 000 руб.

При этом Гнедов Н.В., выступавший в указанной сделке покупателем недвижимости, в период совершения сделки являлся одновременно учредителем ООО "Дискаунт" с долей 50 процентов в уставном капитале общества.

Между Обществом и Силкиным Ю.П. заключен договор N 2 от 22.04.2010 купли-продажи недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 3-я Угольная, д. 5:

- нежилого помещения 1П площадью 399,3 кв.м. по цене 50 000 руб.;

- доли размером 0,171 га в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 03 04:4 по цене 200 000 руб.

Из материалов проверки также следует, что должником Силкина Ю.П. по договору беспроцентного займа от 17.12.2008 являлся Черепанов А.Н. - учредитель ООО "Дискаунт". В свою очередь ООО "Дискаунт" являлось должником Черепанова А.Н. по договору займа N 2 от 21.01.2010. Оплата недвижимого имущества на сумму 250000 руб. произведена Силкиным Ю.П. якобы в результате зачета встречных однородных требований в соответствии с соглашением о прекращении взаимных обязательств зачетом от 22.04.2010. Вместе с тем, в данном случае встречные однородные требования у указанных лиц отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела, спорные суммы налога на прибыль и НДС доначислены налоговым органом вследствие вывода о занижении налогоплательщиком налоговой базы по результатам применения статьи 40 НК РФ и исчисления рыночной цены сделок Общества по реализации недвижимого имущества и долей в земельном участке в пользу Силкина Ю.П. и Гнедова Н.В. (как сделок между взаимозависимыми лицами).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен между взаимозависимыми лицами.

Единственным правовым последствием взаимодействия налогоплательщика с взаимозависимыми лицами является право налогового органа проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и доначислять налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пункт 3 статьи 40 НК РФ, рассчитывать их таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ, в случае отклонения цены товара (работ, услуг), примененной по сделке взаимозависимыми лицами, более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в сторону повышения или в сторону понижения, налоговый орган имеет право вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом налоговый орган должен определить их рыночную стоимость с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 названной статьи, а также обычных при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавок к цене или скидок.

В соответствии с пунктами 4 - 7 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пункте 9, 10 статьи 40 НК РФ приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые по последовательности.

В первую очередь должна использоваться информация о заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика сделках на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в сопоставимых условиях, таких как количество (объемы) поставляемых товаров (работ, услуг), сроки исполнения обязательств по поставке, особенности оплаты и другие условия, которые могут оказать влияние на рыночную цену сделки.

Вторым методом определения рыночной цены является метод последующей реализации, где рыночная цена определяется путем разницы между ценой реализации товаров и затрат обычных в подобных ситуациях. При этом, второй способ может быть применен при отсутствии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), отсутствии предложения на рынке идентичных (однородных) товаров, а также невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обоснованно налоговым органом.

Пунктом 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

При этом в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2005 N 11583/04 отмечено, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом с целью определения рыночной стоимости имущества были направлены запросы:

- об имуществе Общества - в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области,

- о предоставлении сведений о среднем уровне рыночных цен, сложившихся на территории Омской области в 2010 году при продаже объектов недвижимости за 1 кв.м., с перечислением объектов недвижимости и земельных участков, приложением технических паспортов и указанием основных характеристик - в Омскую торгово-промышленную палату Омской области, в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Омской области (том 2 л.д. 57-59).

Из полученного от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области письма N 07/7866 от 14.03.2011 следует, что в предоставлении сведений об имуществе Общества отказано по причине выполнения запроса не по форме, предусмотренной действующим порядком.

Кроме того, Омская торгово-промышленная палата Омской области письмом от 30.03.2011 N 202 и Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Омской области письмом от 31.03.2010 N 05-12/161 сообщили, что искомой информацией не обладают.

Таким образом, налоговым органом приняты необходимые меры в соответствии с пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ для получения информации о рыночной цене объекта недвижимости.

Впоследствии, налоговым органом, на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31, пункта 3 статьи 95 НК РФ, постановлением от 23.03.2011 назначена экспертиза об оценке рыночной стоимости недвижимого имущества и земельного участка, находившихся в собственности Общества и реализованных в апреле 2010 года (том 2 л.д. 60).

Из материалов дела усматривается, что протоколом N 1 от 24.03.2011 представитель Общества был ознакомлен с постановлением о назначении оценочной экспертизы, замечаний не представлено (том 2 л.д. 61).

Инспекцией был заключен договор от 24.03.2011 с ООО "Группа компаний "АЗИРА" на проведение экспертизы по оценке рыночной стоимости земельных участков и объектов недвижимого имущества, результаты которых предполагалось использовать в качестве независимого экспертного суждения о наиболее вероятной рыночной стоимости объектов оценки для проверки правомерности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, НДС, налогу на имущество (том 2 л.д. 62-66).

При этом согласно протоколу N 1 от 25.04.2011, представитель Общества также был ознакомлен с заключением эксперта о проведенной оценочной экспертизе, замечаний не представлено (том 2 л.д. 67).

Из составленного 12.04.2011 ООО "Группа компаний "АЗИРА" заключения эксперта N 20/11-ОМ (далее - заключение эксперта) следует, что рыночная стоимость имущества, переданного Гнедову Н.В., составляет: 2 285 000 руб. (по договору - 65 000 руб.), 977 000 руб. (по договору - 11 000 руб.), 1 425 000 руб. (по договору - 10 000 руб.), 2 025 795 руб. (по договору - 486 000 руб.), соответственно.

В соответствии с заключением эксперта рыночная стоимость имущества, переданного Силкину Ю.П., составляет 939 553 руб. для нежилого помещения (по договору - 50 000 руб.) и 796 344 руб. для доли на земельный участок (по договору - 200 000 руб.), (том 1 л.д. 105-151, том 2 л.д. 1-56).

На основании чего, налоговый орган, руководствуясь положениями статьи 40 НК РФ и учитывая заключение эксперта, определил рыночную стоимость реализованного имущества по договорам со взаимозависимыми лицами (Гнедовым Н.В. и Силкиным Ю.П.), в результате чего установил неполную уплату налога на прибыль и НДС и предложил ООО "Дискаунт" произвести уплату налога на прибыль в сумме 1345961 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 107973 руб. 40 коп., штраф за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 269192 руб. 10 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 889729 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 70632 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 177945 руб. 80 коп.

Оценив представленное налоговым органом о заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данное доказательство является допустимым для определения рыночной стоимости спорных объектов.

Доводы подателя жалобы о том, что при проведении экспертизы не соблюдены положения статьи 40 НК РФ относительно порядка и условий установления рыночной цены; что Заключение не содержится полной и достаточной информации, а потому не могут быть проверены значения, использованные в произведенных расчетах, включая различные коэффициенты; отсутствует обоснование использования одних методов и исключения других методов оценки; при сравнении объектов оценщиком были приняты во внимание объекты, которые в силу определенной специфики не могут сравниваться между собой, судебной коллегией отклоняются исходя из следующего.

Рассматриваемое заключение эксперта выполнено в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", федеральных стандартов оценки (ФСО-1, ФСО-2, ФСО-3), утвержденных приказом Минэкономразвития Российской Федерации NN 254-256 от 20.07.2007, рассматриваемый отчет основан на информации, полученной в результате исследования рынка, анализе количественных и качественных характеристик оцениваемых объектов, в результате которого определена рыночная цена за спорное недвижимое имущество, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке недвижимости города Омска.

При этом нормы пункта 7 статьи 40 НК РФ допускают коммерческую взаимозаменяемость товаров. В заключении эксперта в целях определения рыночной стоимости имущества изложены обоснования необходимости применения определенных методов оценки. На странице 16 заключения эксперта указано, что результаты сделок были оценены экспертом с учетом положений статьи 40 НК РФ. Указание в статье 40 НК РФ одного из методов определения рыночной стоимости третьим по счету не может являться основанием для вывода о степени предпочтительности использования методов с учетом того, что возможность применения каждого из методов должна оцениваться исходя их конкретных условий и обстоятельств.

Кроме того, во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции обществу было предложено представить мотивированные возражения относительно несоответствия заключения эксперта законодательству Российской Федерации об оценочной деятельности.

Заявителем представлены уточненные заявления, согласно которым, в нарушение пункта 25 раздела 4 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки" (ФСО N 1) отчет об оценке назван заключением эксперта и в нарушение статьи 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в отчете не указаны даты оценки, что вводит в заблуждение и допускает неоднозначное толкование, связанное с датами определения стоимости. В отчете отсутствует указание на балансовую стоимость объекта. Не учтен фактор внешнего (экономического) износа. Не указано, в какой области обладает познаниями привлекаемый эксперт. Понятие рыночной стоимости, которым руководствовался эксперт, не соответствует понятию рыночной стоимости, приведенному в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, источники информации, которыми пользовался эксперт, являются ненадежными. Заключение эксперта относительно влияния балансовой стоимости на размер рыночной стоимости объекта оценки носит предположительный характер, что недопустимо.

При этом суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам, что название отчета оценщика заключением эксперта не влияет на размер рыночной стоимости объекта оценки; в разделе 4 заключения эксперта содержатся сведения об эксперте, подтверждающие, что он является специалистом в области оценочной деятельности; в пункте 2.6 заключения эксперта указаны конкретные даты произведения оценки, оценка объектов на разные даты, не свидетельствует о неверности результатов оценки и невозможности их применения.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что в силу пункта 8.1 заключения эксперта следует, что балансовая стоимость не была учтена, поскольку не была предоставлена заказчиком. Вместе с тем действующее законодательство не содержит запрета на проведение оценки в случае непредставления заказчиком документов, подтверждающих балансовую стоимость оцениваемого объекта. Более того, эксперт посчитал, что отсутствие данных документов не отразится на размере рыночной стоимости объекта. Доказательств обратного заявителем не представлено.

В заключении эксперта, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, также дано понятие внешнего (экономического) устаревания (страница 70) и указано, что при анализе внешних факторов, оказывающих влияние на формирование рыночной стоимости оцениваемых объектов, факторы внешнего устаревания выявлены не были. Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Кроме того, приведенное экспертом в заключении понятие рыночной стоимости не означает несоблюдение им требований статьи 40 НК РФ, на странице 16 заключения эксперта указано, что результаты сделок были оценены экспертом с учетом положений статьи 40 НК РФ. При этом в подтверждение своих возражений о ненадежности источников информации, которыми пользовался специалист, налогоплательщиком в материалы дела не представлено доказательств.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В суде первой инстанции ООО "Дискаунт" ходатайства о назначении экспертизы рыночной стоимости спорных объектов в порядке статьи 82 АПК РФ не заявил. Ходатайства о проведении судебной экспертизы в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ суду апелляционной инстанции также не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение эксперта N 20/11-ОМ составленное 12.04.2011 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Довод общества о самоустранении налогового органа от исполнения обязанностей в области налогового контроля путём назначения экспертизы является несостоятельным, ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Пункт 2 статьи 40 НК РФ предусматривает право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам в определенных случаях, в частности, между взаимозависимыми лицами. В рассматриваемом случае, у налогового органа имелись достаточные основания, предусмотренные подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ, для проверки правильности применения цен по спорным сделкам общества.

Согласно статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из анализа содержащихся в пункте 1 статьи 95 и пункте 1 статьи 96 НК РФ положений об экспертизе, следует, что ее проведение является правом налогового органа.

Довод подателя жалобы о нарушение процессуальных норм, выразившееся в указании судом первой инстанции на то, что Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа установлены обстоятельства по делу, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные по причине следующего.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3).

Согласно требованиям пункта 1 части 4 статьи 170 АПК РФ, в мотивировочной части решения суда первой инстанции должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции, руководствуясь указанными выше положениями, оценил доводы заявителя и указал результаты оценки в обжалуемом решении.

На основании изложенного, доначисление обществу оспариваемым решением инспекции налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов является правомерным и обоснованным.

На основании части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателя, то есть на ООО "Дискаунт".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.12.2012 по делу N А46-10461/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер