Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 15АП-814/13, N 15АП-955/2013

город Ростов-на-Дону

N 15АП-814/2013 N 15АП-955/2013

07 марта 2013 г.

дело N А32-20948/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.С. Тан-Бин

при участии:

от ЗАО "Тандер": представители Горбатенко С.А по доверенности от 22.03.2012., Дузенко Д.Ю. по доверенности от 28.01.2013,

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю: представители Шмелева Т.Б. по доверенности от 15.12.2011., Костина М.С. по доверенности от 18.12.2012., Селихов М.Ю. по доверенности от 03.02.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Тандер", МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 об обжаловании решения налогового органа по заявлению ЗАО "Тандер" к заинтересованному лицу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому (далее - налоговый орган, инспекция) краю о признании недействительным решения N 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО "Тандер" к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-543 от 01 июня 2012 г., в частности:

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО "Сельта";

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО "Спектр";

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г. и НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО "Грифон";

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 36 372 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа по эпизоду с ГМ "Трудобеликовский";

- доначисления НДС за 2008-2009 гг. по эпизодам при списании товаров при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, потерях в производстве в общей сумме 288 466 171 руб., в том числе по недостачам и потерям, выявленным инвентаризациями 284 387 659 руб., по потерям в производстве ГМ - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам - 387 385 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов,

- доначисления налога на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г. в том числе 403 809 рублей по взаимоотношениям с ИП Щеголевым А.Н. ИНН 232003696296 и 244 999 рублей по взаимоотношениям с ИП Кузмичевым И.В. ИНН 232001301400, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

- доначисления налога на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов,

- доначисления налога на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП Олейниковым С.И. ИНН 231901132626, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

- доначисления налога на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов;

- неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в сумме 122 958 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафов (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю N 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО "Тандер" к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-543 от 01.06.2012 г., в части:

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО "Сельта";

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО "Спектр";

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 144 089, 80 руб. по налогу на прибыль за 2009 год и штрафа в размере 577 527 руб. по НДС за 2009 год по эпизоду с ООО "Грифон";

доначисления НДС в сумме 38 297 762 рублей за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 рублей за 2009 г., всего НДС в сумме 288 466 171 рубль, из них 284 387 659 рублей НДС по товарам списанным при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), 3 691 127 рублей НДС по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 рублей НДС по испорченным блюдам собственного производства, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50 033 681, 80 руб. за неуплату НДС за 2009 год и соответствующих пени по НДС.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с решением суда от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 ЗАО "Тандер" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требований об оспаривании решения инспекции по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций в сумме 36 372 руб. за 2009 по взаимоотношениям с ГМ "Трудобеликовский", соответствующих пени и штрафа. В остальной части решения просит оставить без изменения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами налоговой инспекции относительно отнесения ГМ "Трудобеликовский" к 10 амортизационной группе со сроком полезного действия свыше 30 лет. Обществом в материалы представлены документы (технический паспорт, технические условия, заключение строительно-технической экспертизы), подтверждающие, что здание ГМ "Трудобеликовский" не может эксплуатироваться свыше 25 лет, следовательно, не может относится к 10 амортизационной группе, а относится к 8 амортизационной группе. У спорного здания отсутствует важный критерий отнесения его к 10 группе, а именно - стены из каменных материалов, крупных блоков и панелей, здание построено из сэндвич-панелей, которые не могут эксплуатироваться свыше 30 лет.

В свою очередь, не согласившись с решением суда от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю также обжаловала его в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных требований, просила отказать обществу в удовлетворении заявленных требований, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Мотивируя апелляционную жалобу, налоговый орган указал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о подтверждении хозяйственных операций с ООО "Спектр". ЗАО "Тандер" не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента при заключении договоров на оказание услуг, так как заключило договор с контрагентом, не обладающими квалифицированными специалистами, соответствующей техникой для оказания услуг, среднесписочной численность сотрудников 1 человек, организация не имеет соответствующей ресурсов. Представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС и не могут подтверждать правомерность применения вычета по НДС. Согласно протоколу N 09-28/89 от 02.12.2011 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав начато 02.12.2011 г., что подтверждается подписью представителя ЗАО "Тандер" в вышеназванном протоколе. Факт ознакомления с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы другим должностным лицом, участвующим в выездной проверке не лишило общества прав на ознакомление в соответствии с п.7 ст.95 НК РФ. Характер такого нарушения не является основанием для отмены результатов экспертизы, должны оцениваться все материалы проверки. Кроме того, налоговый орган не согласен с выводом Арбитражного суда Краснодарского края в части взаимоотношений с ООО "Грифон". ЗАО "Тандер" не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента при заключении договоров на оказание услуг, так как заключил договор с контрагентом, не обладающими квалифицированными специалистами, соответствующей техникой для оказания услуг, среднесписочная численность сотрудников 1 человек, организация не имеет соответствующей строительной техники, имущества, транспорта. Исследовав подписи на договорах и счетах-фактурах, полученных ЗАО "Тандер" от ООО "Грифон", эксперт пришел к выводу, что изображения подписей от имени Василевского Г.М. в электрографических копиях договорах подряда, счет-фактурах, выполнены не Василевским Г.М., а другими лицами. ЗАО "Тандер" не приведены доводы в обоснование выбора именно этих организаций в качестве контрагентов. Кроме того, инспекция считает, что вывод суда о том, что для проведения экспертизы необходимы три вида образцов почерка и подписи не основан на нормах права. Вопрос о возможности дачи заключения, в том числе по копиям, эксперт решает самостоятельно, с учетом своей квалификации и опыта работы. Судебная практика по данному вопросу позволяет использовать копии для дачи заключения экспертом. В части вычета НДС по товарам, не участвующим в реализации по результатам инвентаризации (недостачи, потери) налоговый орган указал, что выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, в том числе с хищением, недостачей на основании ст. 39 и 146 НК РФ объектом обложения НДС не является. В части довода общества по потерям товаров, списанным в собственном производстве (ГМ) налоговый орган указал, что на основании норм ст. ст. 39 и 146 НК РФ выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, например, уничтожение товаров в связи с браком или истечением срока их годности, объектом налогообложения по НДС не является.

Представители МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда в обжалуемой части отменить.

Представители ЗАО "Тандер" поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда в обжалуемой части отменить.

Судом апелляционной инстанции из содержания апелляционных жалоб установлено, что сторонами не обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения инспекции по эпизодам:

- о доначислении налог на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г., в том числе 403 809 руб. по взаимоотношениям с ИП Щеголевым А.Н. ИНН 232003696296 и 244 999 руб. по взаимоотношениям с ИП Кузмичевым И.В. ИНН 232001301400,

- о доначислении налога на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб.,

- о доначислении налога на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП Олейниковым С.И. ИНН 231901132626,

- о доначислении налога на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб.

- неудержание и неперечисление налога налоговым агентом на доходы физических лиц в сумме 122 958 рублей за 2008 г.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители сторон возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю вынесла решение от 14.12.2010 г. N 09-28/131/126 о проведении выездной налоговой проверки ЗАО "Тандер" по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджеты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. Согласно справке проверка проведена в период с 14.12.2010 по 07.12.2011 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 11-25/2 от 07.02.2012 г. ЗАО "Тандер" не согласилось с указанным актом и в порядке ст. 101 НК РФ направило заинтересованному лицу возражения N 212/дбну от 05.03.2012 г. на акт проверки.

14.03.2012 г. налоговая инспекция в присутствии представителей общества рассмотрела материалы налоговой проверки с учетом возражений заявителя, что подтверждается протоколом N 03-09/3 от 14.03.2012 г.

По результатам рассмотрения возражений налоговая инспекция приняла решение N 11-25/5 от 21.03.2012 г. о привлечении ЗАО "Тандер" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со ст. 122 НК РФ за неуплату за 2009 г. в размере 51 430 408 руб., за неуплату налога на прибыль за 2009 год в размере 1 756 726 руб.

Названным решением заявителю доначислено и предложено уплатить: НДС за 2008 - 2009 годы в сумме 307 576 103 руб. и пени по НДС - 19 341 964 руб., налог на прибыль за 2008 - 2009 г. в сумме 25 311 917 руб. и пени по налогу на прибыль - 4 763 000 руб., пени за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 126 850 руб.

Общество не согласилось с обжалуемым решением и направило апелляционную жалобу N 371/дбну от 09.04.2012 г. в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС по Краснодарскому краю приняло решение о частичном удовлетворении апелляционной жалобы N 20-12-543 от 01.06.2012; решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 21.03.2012 N 11-25/5 изменено путем отмены в резолютивной части:

п. 1. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за 2009 год в сумме 761 561 руб., в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 944 480 руб.;

п. 3.1. в части уплаты недоимки по НДС в сумме 11 536 009 руб., в том числе за 2008 г. 7 728 204 руб., за 2009 год - 3 807 805 руб., в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 16 682 792 руб., в том числе за 2008 год - 11 960 390 руб., за 2009 год - 4 722 402 руб.

В остальной части решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 21.03.2012 N 11-25/5 в сумме налогов 304 669 219 руб., штрафов 51 481 093 руб., соответствующих пени, утверждено.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, считая его незаконным и необоснованным ЗАО "Тандер" обратился в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности выводов суда первой инстанции по существу заявленных требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по мнению ЗАО "Тандер", налоговая инспекция допустила нарушение требований ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки, что не позволило обществу предоставить возражения и пояснения по существу правонарушений, выявленных в ходе проверки. При рассмотрении материалов проверки обществу предоставлены документы на 198 листах, налогоплательщик при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки изложил, что не имеет возможности полностью защищать свои права и законные интересы, поскольку фактически не ясны отдельные положения акта проверки, но, несмотря на это обстоятельство, ЗАО "Тандер" не только не предоставлены материалы проверки, но и не даны объяснения о сути правонарушений и норм, применяемых проверяющими, что отражено представителем ЗАО "Тандер" на 58 листе протокола N 03-09/3 от 14.03.2012 г.

Оценив указанные доводы суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о их необоснованности.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 ст. 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: 1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; 2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения; 3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; 4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; 5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Таким образом, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Как видно из материалов дела, 07.12.2011 г. представителю заявителя вручена справка о проведенной выездной налоговой проверке. Акт выездной налоговой проверки получен директором общества, о чем имеется его подспись в акте. Одновременно с актом вручены приложения и документы, полученные налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

ЗАО "Тандер" не согласилось с указанным актом и в порядке ст. 101 НК РФ направило заинтересованному лицу возражения N 212/дбну от 05.03.2012 г. на акт проверки. Общество извещено налоговой инспекцией о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждено уведомлением N 11-29/7 от 13.02.2012 г.

Материалы проверки и представленные возражения рассмотрены в присутствии представителей ЗАО "Тандер", что подтверждено протоколом рассмотрения материалов мероприятий налогового контроля от 14.03.2012 г.

В протоколе представителем ЗАО "Тандер" отражено, что с материалами проверки ознакомлены на 198 листах и рассмотрение возражений носило формальный характер, ряд положений акта не разъяснены.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом первой инстанции установлено, что заявителем предоставлены подробные возражения N 212/дбну от 05.03.2012 г. по каждому эпизоду налоговой проверки, изложенные на 57 листах с указанием всех сумм. В протоколе N 03-09/3 от 14.03.2012 г. рассмотрения возражений так же подробно изложены и сопоставлены все эпизоды и возражения плательщика.

Из указанного следует, что плательщик фактически обладал всей полнотой информации по проведенной выездной налоговой проверке, имел и реализовал возможность на представление и защиту своих прав и законных интересов.

Решение по выездной налоговой проверке от 21.03.12 N 11-25/5 вручено 27.03.2012 г. директору департамента бухгалтерского и налогового аудита Пасниченко Л.А., о чем имеется подпись в решении.

При таких суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом соблюдены нормы законодательства, регулирующие порядок рассмотрения материалов налоговых проверок.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной проверки налоговая инспекция (с учетом решения УФНС России по КК) по взаимоотношениям с ООО "Сельта" доначислила налог на прибыль организаций за 2008 - 2009 г.г. в сумме 313 189 руб. и НДС в сумме 234 892 руб.

Так в ходе проверки инспекцией установлено занижение выручки по договорам аренды транспортных средств, заключенных между ЗАО "Тандер" (арендодатель) и ООО "Сельта" (арендатор) на сумму 1 539 846 руб. по 36 автомобилям.

В качестве оснований доначисления налогов и увеличения выручки заявителя налоговая инспекция указала на взаимозависимость контрагентов (ст. 20 НК РФ) и применила к их договорным отношениям положения ст. 40 НК РФ. В качестве доказательства установления рыночной цены сделки налоговый орган привел отчет ТПП Краснодарского края от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571.

Общество в заявлении не оспаривает факт взаимозависимости между ЗАО "Тандер" и ООО "Сельта", однако указывает на неверное применение ст. 40 НК РФ и отсутствие отклонения цены сделки от среднерыночной цены.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Тандер" является собственником и лизингополучателем грузовых транспортных средств, что подтверждается ПТС и договорами лизинга. В проверяемом периоде между ЗАО "Тандер" и ООО "Сельта" заключены договоры аренды 987 единиц транспортных средств.

Согласно ст. 20 НК РФ ЗАО "Тандер" и ООО "Сельта" являются взаимозависимыми лицами, поскольку ЗАО "Тандер" владеет долей в уставном капитале ООО "Сельта" в размере 99 % номинальной стоимостью 9 900 рублей, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на 19.10.2012 г.

В ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция, руководствуясь положениями подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ провела контроль цен по договорам аренды.

На основании договора N 01/1/2011/571 от 28.11.2011 г. Торгово-Промышленной палатой Краснодарского края выполнен отчет от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571 о рыночной стоимости аренды 36 автомобилей. В результате сравнения стоимость аренды согласно договорам аренды и согласно отчета отклонялась в сторону увеличения более чем на 20%.

Налоговая инспекция на основании положений подп. 1, 4 п. 2, п. 3 ст. 40 НК РФ произвела увеличение выручки, полученной от сдачи в аренду автомобилей от ООО "Сельта" до цены аренды, указанной в отчете от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571. В результате корректировки отклонения по выручке по арендной плате, полученной от ООО "Сельта", в сторону увеличения составили 54 285 682 руб. с учетом НДС за 2008 г. и 26 984 171 руб. с учетом НДС за 2009 г.

Не согласившись с указанным отчетом, общество заключило договор с Торгово-промышленной палатой Краснодарского края от 15.02.2012 N 01/1/2011/49 о выполнении отчета об оценке рыночной стоимости арендной платы автотранспортных средств. Торгово-промышленной палатой Краснодарского края выполнен отчет "Об оценке рыночной стоимости арендной платы грузовых автотранспортных средств" от 15.03.2012 N 01/1/2012/49, согласно которому получена более низкая величина итоговой рыночной стоимости аренды.

При повторной оценке общество представило оценщику сведения в отношении каждого из используемых 987 автомобилей (паспорта транспортных средств, договоры лизинга), а также сведения о балансовой стоимости (остаточной стоимости) автомобилей на 2008 и 2009 г., пробег автомобилей в соответствии с показаниями спидометров. При этом эксперт при повторной оценке учел условия оптовой аренды транспортных средств, в связи с чем применен понижающий коэффициент (скидка для оптовиков) 18,5.

Рассматривая апелляционную жалобу общества, УФНС России по Краснодарскому краю учло доводы налогоплательщика и выводы, сделанные в отчете Торгово-промышленной палаты Краснодарского края от 15.03.2012 N 01/1/2012/49 и частично отменило доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Фактически УФНС России по Краснодарскому краю согласилось с доводами заявителя в отношении арендованных автомобилей, за исключением 36 шт., по которым налоговая инспекция в рамках ВНП проводила оценку стоимости аренды автомобилей и получен отчет от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571.

При оценке представленных доказательств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о недоказанности налоговым органом возможности применения ст. 40 НК РФ для увеличения выручки заявителя, полученной от сдачи имущества в аренду.

Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 11 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из смысла п. 1 ст. 40 Кодекса, бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

При сравнении отчетов от 15.03.2012 N 01/1/2012/49 и от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571 следует, что отчет, сделанный по договору с налоговой инспекцией, выполнен в отношении 36 автомобилей, при этом оценщик на основании предоставленных налоговым органом документов не исследовал конкретных обстоятельств экономической деятельности ЗАО "Тандер" и ООО "Сельта", не придал значения особенностям арендных отношений, не изучил колебания потребительского спроса и другие существенные обстоятельства, повлекшие отклонение применяемых налогоплательщиком цен, что привело к формированию необоснованного вывода о необходимости проведения проверки правильности применения цен по сделкам в порядке ст. 40 НК РФ.

Вместе с тем, отчет от 15.03.2012 N 01/1/2012/49, сделанный по договору с ЗАО "Тандер", выполнен в отношении 987 автомобилей по полно предоставленным данным с учетом состояния автомобилей, их фактического пробега и условий заключения договоров аренды и их количества.

Суд учитывает то обстоятельство, что в обоих случаях оценка рыночной стоимости арендной платы грузовых автотранспортных средств проводилась профессиональными оценщиками одной экспертной организации - специалистами Торгово-промышленной палаты Краснодарского края Луценко А.В. и Гридневым Ю.Н., являющимися членами Некоммерческого партнерства "Сообщество специалистов-оценщиков "СМАО". Следовательно, различия цен, установленных отчетами, возникли в результате различного объема предоставленных сведений, что обосновано в отчете от 15.03.2012 N 01/1/2012/49.

При рассмотрении налоговой инспекцией отчета от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571 и принятии решения о корректировке цены договоров аренды не соблюден п. 9 ст. 40 НК РФ об учете при сопоставлении рыночных цен количества (объема) поставляемых товаров (количество автомобилей сданных в аренду). Суд правомерно рассмотрел отчет от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571 как недостаточное доказательство отклонения цен аренды транспортных средств более чем на 20 % и не соответствующее положениям ст. 40 НК РФ.

Необоснован довод налоговой инспекции о том, что фактически ООО "Сельта" полученным от ЗАО "Тандер" в аренду автотранспортом на 80% оказывает услуги по перевозке заявителю, поскольку налоговой инспекцией не предоставлено доказательств влияния данного фактора на уровень цены аренды имущества. Напротив, согласно отчета ТПП Краснодарского края от 15.03.2012 N 01/1/2012/49 уровень цен аренды по договорам между ЗАО "Тандер" и ООО "Сельта" является рыночным, а понижающий коэффициент 18,5 применен из-за большого количества арендуемого транспорта - 987 шт.

Довод налоговой инспекции, о нераспространении отчета от 15.03.2012 N 01/1/2012/49 на транспортные средства, оцененные в рамках отчета от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571, противоречит ст. 40 НК РФ и ст. 65, 200 АПК РФ, поскольку инспекцией не приведено доказательств отличия условий договоров аренды по 36 единицам транспортных средств от условий договоров аренды 987 транспортных средств. Суд первой инстанции обоснованно рассмотрел указанные взаимоотношения как единый блок и применил к ним единый подход.

Кроме того, налоговой инспекций в порядке ст. 65, 200 АПК РФ не предоставлено иных доказательств, кроме отчета от 07.12.2011 г. N 01/1/2011/571, о не соответствии цен по договорам аренды рыночным.

Таким образом, налоговая инспекция не определила рыночную цену по правилам статьи 40 НК РФ, в связи с чем необоснованно доначислила НДС и налог на прибыль.

Доначисления налога прибыль организаций в сумме 313 189 руб. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г. противоречит ст. 40, 146, 247 НК РФ (аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС СКО от 29 октября 2010 г. по делу N А53-3232/2010).

По эпизоду с ООО "Спектр".

Как следует из материалов дела, по результатам проверки, налоговая инспекция установила завышение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Спектр" на сумму 1 104 118 рублей в 2008 году, доначислен налог на прибыль 264 988 руб. и не принят к вычету НДС в сумме 198 741 рублей.

В качестве оснований доначисления сумм налогов инспекция указывает нарушение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль п. 1 ст. 252, п. 6 ст. 254 НК РФ, при исчислении НДС - п. 2 ст. 171 и ст. 172 НК РФ. На основании проведенных и указанных в акте проверки и в оспариваемом решении (стр. 42-44 акта, стр. 19-22 решения) мероприятий инспекцией, согласно положений Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., сделаны выводы о получении ЗАО "Тандер" необоснованной налоговой выгоды повлекшей неуплату налогов.

В качестве оснований доначисления налога на прибыль и НДС налоговый орган указал на непроявление должной осмотрительности при заключении договоров со стороны ЗАО "Тандер" с ООО "Спектр", в качестве доказательств данного довода инспекция ссылается на следующие обстоятельства: ООО "Спектр" является по данным федерального удаленного доступа "фирмой-однодневкой", ООО "Спектр" документы по требованию налогового органа в ходе встречной проверки не представило, руководитель ООО "Спектр" Миронычев Д.В. является руководителем еще четырех предприятий, у ООО "Спектр" отсутствует имущество, отсутствуют ККТ, численность ООО "Спектр" - 1 чел., непроведение допроса свидетеля Миронычева Д.В. по причине снятия физического лица с учета (смерть гражданина), неявка на допрос по направленной повестке Романчук Н.И., осуществление платежей ООО "Спектр" за запчасти, пиломатериалы, поставщики ООО "Спектр" имеют признаки "фирм однодневок", денежные средства, полученные от ЗАО "Тандер", направлялись на счета контрагентов ООО "ПромМастер", ООО "Промторгстрой" или снимались по чеку.

Из материалов дела следует, что в 2008 г. ЗАО "Тандер" заключило с ООО "Спектр" договоры N ЯрФ-01 от 17.04.2008, N ЯрФ-02 от 17.04.2008, N ЯрФ-03 от 17.04.2008, N ЯрФ-01 от 15.05.2008, N ЯрФ-08 от 15.07.2008, N ЯрФ-09 от 15.07.2008, N ЯрФ-07 от 13.08.2008, N ЯрФ-08 от 13.08.2008, N ЯрФ-05 от 15.09.2008 г. на оказание услуг по ремонту кровли и устройству песчано-бетонной стяжки магазинов "Магнит", принадлежащих ЗАО "Тандер" на праве собственности, что подтверждено свидетельством о государственной регистрации права серия 76АА N 419209, серия 76АА N 227624 и на праве аренды, что подтверждается договорами аренды NN Яр Ф-1/252/06 от 01.12.06; 38 от 08.10.04; ЯрФ- от 01.01.07; б/н от 01.03.06, на общую сумму 1 104 118 рублей, что установлено актом и решением проверяющих.

Согласно сметам и актам выполненных работ КС-2, подписанных ООО "Спектр" и ЗАО "Тандер" работы выполнены в полном объеме (том дела: приложение N N 4, 5).

Из пояснений представителей заинтересованного лица налоговая инспекция не оспаривает товарность операций, налоговый орган оспаривается факт оказания данных услуг именно ООО "Спектр" (аудио-протокол судебного заседания от 07.11.2012 г.).

Названные работы оплачены в полном объеме платежными поручениями на расчетный счет ООО "Спектр".

Перед заключением договора ЗАО "Тандер" затребовало и получило у ООО "Спектр" документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в частности: копию решения N 1 учредителя ООО "Спектр" от 08.11.2006 г., копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО "Спектр" серия 76 N 002374170 ИФНС по Ленинскому району г. Ярославля, копию свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ ООО "Спектр" серия 76 N 000982343, копию устава ООО "Спектр", выписку из ЕГРЮЛ ООО "Спектр" от 08.11.2006 г.

Налоговая инспекция в ходе проверки в отношении ООО "Спектр" ИНН/КПП 7606061029760401001 провела следующие мероприятия налогового контроля:

1. Направлен запрос в МИ ФНС России N 5 по Ярославской области N 09-23/7015 от 27.12.2010, получен ответ N 08-10/02/8943дсп от 03.02.2001: ООО "Спектр" поставлено на учет в инспекции 28.04.2009 г. Адрес, указанный в учредительных документах организации: 150048, г. Ярославль, пр. Московский, д. 147, кв.113. Руководителем и главным бухгалтером организации является Миронычев Дмитрий Владиславович. Учредителем является Романчук Н.И. Ранее организация находилась на учете в ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Ярославля. Документы по требованию от 04.11.2011 N 11485 ООО "Спектр" не представлены.

2. Направлено сопроводительное письмо в МИ ФНС России N 5 по Ярославской области N 10-22/03742 от 06.04.2011, получен ответ N 08-10/02/05421дсп от 06.05.2011. Согласно ответу, основным видам деятельности заявлена "прочая оптовая торговля". В 2008 применялся общий режим налогообложения. Руководитель - Миронычев Д.В. является также руководителем ООО "Технопром" ИНН 7604161589, ООО "Мастер" ИНН 7604162374, ООО "Комацо Ярославль Плюс" ИНН 7604093868, ООО "Техгруп" ИНН 7606037650. Сведений о наличии лицензии по лицензируемым видам деятельности, о наличии зарегистрированного движимого и недвижимого имущества, ККТ - нет. Численность в 2008 году составила 1 человек.

3. В МИФНС России N 5 по Ярославской области направлено поручение N 10-22/13116@ от 28.12.2010 г. о допросе свидетеля (руководителя ООО "Спектр" Миронычева Д.В.). Получен ответ N 08-10/02/000114@ от 11.01.2011 г. о невозможности проведения допроса свидетеля Миронычева Д.В. по причине снятия с учета физического лица в связи со смертью 02.07.2010.

4. В МИФНС России N 5 по Ярославской области направлено поручение N 10-22/02280@ от 04.03.2011 о допросе свидетеля (учредителя ООО "Спектр" Романчук Н.И.). Получен ответ N. 08-10/02/008653@ от 04.04.2011 о том, что по адресу регистрации Романчук Н.И. направлена повестка N 08-10/04/493 от 22.03.2011, Романчук Н.И. на допрос не явилась.

5. Направлены запросы N 10-22/13065 от 28.12.2010 и N 10-22/02382 от 11.03.20011 в Филиал ОАО "Транскредитбанк" о предоставлении выписок по операциям на счетах организации. Получены ответы N 10/613 от 01.02.2011 и N 10/2154 от 01.04.2011. Согласно полученным ответам ООО "Спектр" имеет расчетные счета: 40702810510020001072, 40702810410010001072, 40702810310000001072. С расчетных счетов осуществлялись платежи за пиломатериалы (ООО "Промторгст-рой", ООО "ПромМастер"), за запасные части (ООО "Комтранс"). Данные основные поставщики ООО "Спектр" имеют признаки "фирм однодневок" (массовый руководитель, учредитель более чем 10 организаций, непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности).

6. Направлен запрос N 09-23/6988 от 24.12.2010 в Филиал ОАО "Транскредитбанк" на предоставление доверенностей, на получение выписок банка, карточек с образцами подписей и оттиска печати. Согласно ответу N 08-10/02/8980дсп от 04.02.2011 налоговому органу представлены: доверенность на получение выписок и других документов, адресованных организации из "Транскредитбанка", а также представление в "Транскредитбанк" платежных поручений и иных документов на Шугаеву Е.В., Шамрина А.П.; карточки с образцами подписей и оттиска печати; копии паспортов уполномоченных лиц.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что они не могут являться основанием для доначисления НДС и налога на прибыль, исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть отнесены к затратам предприятия операции по ремонту основных средств, оплаченным выполненным работам при отсутствии первичных учетных документов, но отраженных в регистрах бухгалтерского учета.

НК РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в состав налоговых расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности заявителя является розничная торговля через сеть магазинов "Магнит". Судом установлено, что ЗАО "Тандер" привлекло по договорам ООО "Спектр" для осуществления ремонта магазинов, принадлежащих на праве собственности и праве аренды, которые используются заявителем для ведения хозяйственной деятельности, данный довод не оспаривается налоговым органом.

Расходы, понесенные ЗАО "Тандер" по договорам с ООО "Спектр" в размере 1 104 118 руб. в 2008 году, являются расходами, направленными на ремонт основных средств в соответствии со ст. 260 НК РФ и уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, налогоплательщиком предоставлено подтверждение рыночных цен работ (услуг), оказанных ООО "Спектр": письма ООО "Строительно-производственная фирма Ремстрой" республика Башкортостан N 2 от 19.11.2012 г., ООО ПромЭлектро" Ивановская область N б/н от 16.1.2012 г., ООО "Сму -155" г. Ульяновск N 115 от 01.12.2011 г., ООО "Плаза" г. Ульяновск N 33 от 16.11.2012 г., что соответствует правоприменительной практике, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган в свою очередь не предоставил опровержения несоответствия рыночных цен, используемых заявителем при заключении спорных договоров с ООО "Спектр".

Вышеперечисленные документы и обстоятельства подтверждают, что ЗАО "Тандер" выполнило условия ст. 171, 172, 169 НК РФ для применения вычета по НДС и имеет право на вычет по НДС.

В порядке ст. 252, 254 НК РФ и ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" общество доказало несение расходов в размере 1 104 118 руб. по взаимоотношениям с ООО "Спектр", а так же их экономическую обоснованность.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента для осуществления ремонта основных средств. В обществе присутствуют должности работников, к обязанностям которых отнесено поиск и проверка контрагентов, что подтверждается наличием учредительных и регистрационных документов на момент заключения договора с ООО "Спектр". При поиске контрагентов, в частности ООО "Спектр", проверяются и анализируются документы, подтверждающие государственную регистрацию и постановку на налоговый учет, а также полномочия должностных лиц организаций. Подготовка к заключению договоров непосредственно директором Ярославского филиала ЗАО "Тандер" Бочаровым В.Д. не происходит по причине большого количество договоров, для заключения договоров в обществе создан специальный отдел.

Обстоятельства, установленные налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и послужившие основанием для доначисления налогов, не опровергают реальность хозяйственных операций между ЗАО "Тандер" и ООО "Спектр".

Довод инспекции о том, что ООО "Спектр" имеет признаки "фирмы-однодневки" и по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается, не является основанием для отказа налогоплательщику в возмещении НДС с учетом реальности совершения сделки и выполнении налогоплательщиком условий, установленных законом для применения вычета по НДС.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Иным образом, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган должен основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля, либо исследованы и установлены в рамках уголовного судопроизводства и найти свое подтверждение в приговоре суда, вступившем в законную силу.

Инспекцией не представлено доказательств отсутствия ООО "Спектр" по указанному в учредительных документах адресу на момент осуществления хозяйственных операций для ЗАО "Тандер". Затраты по подрядчику ООО "Спектр" являются документально подтвержденными, так как оформлены надлежащими первичными документами. Указание в счетах-фактурах контрагента юридического адреса при несовпадении его с фактическим местом нахождения организации не может повлечь для контрагента негативных последствий, так как адрес, указанный в спорных счетах-фактурах, согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент совершения хозяйственных операций и выставления счетов-фактур являлся юридическим адресом контрагента. Ненахождение контрагента в момент проверки после завершения оспариваемых правоотношений не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку спорные отношения завершены.

Доводы ответчика о недостоверности информации, отраженной в первичных документах, в виду не осуществления названной организацией реальной хозяйственной деятельности, и о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды, судом не принимаются по следующим основаниям.

Сами по себе такие обстоятельства, как минимальный размер уставного капитала, отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Директор ООО "Спектр" Романчук Н.И. в период заключения и действия спорных договоров (08.11.2006 г. по 21.04.2009 г.) и Миронычев Д.В. позже (22.04.2009 г. по 02.07.2010 г.) в ходе проверки налоговой инспекцией не найдены и не допрошены по вопросам взаимоотношений заявителя и ООО "Спектр". Не явка в налоговый орган по повестке директоров и учредителей ООО "Спектр" не является доказательством недобросовестности заявителя, кроме того, заявитель не имеет возможности осуществлять их контроль.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, в настоящий момент ООО "Спектр" существует как юридическое лицо, кроме того, ООО "Спектр" 28.04.2009 г. внесены изменения в учредительные документы ГРН 2097606025856, что так же свидетельствует о его правоспособности и деятельности предприятия.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Заявитель не мог осуществить контроль по сдаче контрагентом налоговой отчетности.

В Определениях Конституционного суда РФ N 467-0 от 16.11.2006, N 468-0-0 от 05.03.2009 разъяснено, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, к которым относится факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждается, что расчеты с ООО "Спектр" производились заявителем безналичным путем перечисления на расчетный счет, открытый в Филиале ОАО "Транскредитбанк".

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что для открытия счета организация должна представлять в обслуживающий банк в пакете документов, в том числе удостоверенную в нотариальном порядке карточку по форме 0401025 с образцами подписей руководителя организации и оттиска печати, в которой удостоверительная подпись нотариуса подтверждает проверку полномочий лиц, имеющих право подписания банковских документов.

Указанные документы получены в ходе выездной налоговой проверки и представлены в материалы дела.

Суд учитывает, что у ООО "Спектр" в 2008 открыты расчетные счета в Филиале ОАО "Транскредитбанк": 40702810510020001072, 40702810410010001072, 40702810310000001072, что подтверждается ответами ОАО "Транскредитбанк" N 10/613 от 01.02.2011 и N 10/2154 от 01.04.2011 г.

Из анализа расчетного счета ООО "Спектр" следует, что за счет поступивших, в том числе от ЗАО "Тандер", денежных средств организация-поставщик в свою очередь осуществило расчеты с третьими лицами. Вопрос о том, кем давались распоряжения о перечислении денежных средств с их счетов в банке, налоговой инспекцией не исследовался.

Доводы налогового органа о том, что после получения денежных средств они перечислялись на расчетные счета ООО "Промторгстрой", ООО "ПромМастер", обладающих признаками "фирм однодневок", и снимались по чеку, не свидетельствуют о недобросовестности заявителя, поскольку налоговым органом не предоставлено доказательств взаимосвязи и информированности о существовании компаний второго звена.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом не установлены факты участия ООО "Спектр" в "схеме", направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов, и на противоправное "обналичивание" денежных средств, равно как не установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО "Тандер" за оказанные работы (услуги), в последующем ему возвращены.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Спектр" на момент совершения спорных хозяйственных операций было зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем полностью соответствовало признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как они даны в ст. ст. 48, 49, 51 ГК РФ.

Включение хозяйственного общества в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота, в том числе и его исполнительного органа.

Федеральная налоговая служба несет ответственность за сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц, в том числе о месте их регистрации и о должностных лицах налогоплательщиков. Следовательно, для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно ООО "Спектр", являлись достоверными, в том числе в части вопроса о полномочиях должностных лиц указанной организации.

Налоговая инспекция в качестве довода недобросовестности заявителя указывает на то, что фактически в штате контрагента ООО "Спектр" числился один человек, однако налоговым органом не исследовался вопрос о заключении договоров ООО "Спектр" с субподрядными организациями, с привлечением которых на основании норм гражданского законодательства подрядчик имеет право заключить договор и выполнить объем работ, установленный договором с заказчиком. Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом не доказан факт невозможности исполнения работ в составе заявленной численности 1 чел.

По сведениям, полученным в ходе проверки, генеральным директором ООО "Спектр" являлся в проверяемый период Романчук Н.И.

В ходе проверки на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 09-28/88 от 02.12.2011 г. экспертом ООО "Союз Криминалистов" Шатовой Е.А. проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 2011/12-257Е - подпись от имени Романчук Н.И., расположенная в копиях договоров ЯрФ-08 от 15.07.2008 г., ЯрФ-02 от 17.04.2008 г., ЯрФ -03 от 17.04.2008 г., счетах-фактурах N 141 от 24.07.2007 г., N 60 от 29.04.2008 г., N 62 от 29.04.2008 г. выполнены не Романчук Натальей Ивановной, а другим лицом.

Оценив представленные налоговой инспекцией заключения эксперта, суд первой инстанции правильно указал, что их нельзя признать бесспорными доказательствами недостоверности данных, содержащихся в документах ООО "Спектр".

При проведении экспертизы должно быть обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов - образцов.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а так же, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ч. 3 ст. 86 Кодекса).

Из материалов дела следует, что эксперту Шатовой Е.А. не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей Романчук Н.И., следовательно, результаты экспертизы не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств по делу.

Кроме того, в ходе проведения проверки допрос Романчук Н.И. не проводился, таким образом, налоговая инспекция не установила, выдавалась ли доверенность на подписание от своего имени документов ООО "Спектр".

В отношении спорного контрагента ООО "Спектр" установлено, что на экспертизу инспекцией представлены не подлинные документы, в том числе паспорт Романчук Н.И., являющейся учредителем и директором ООО "Спектр" в спорный период, а их копии, в том числе копии образца для сравнения, что в силу статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ставит под сомнение экспертное заключение как доказательство.

Использование для сравнительного анализа при проведении экспертизы копий исследуемых документов и копий образцов подписей, не позволяет признать выводы экспертиз достоверными. Объектом исследования в данном случае являлся сам документ, а не сведения, содержащиеся в нем, поэтому в силу положений ч. 6 ст. 71 АПК РФ исследование документов исключительно по копиям при отсутствии подлинных документов недопустимо.

Обоснованным является довод налогоплательщика о формальном указании налоговым органом на то обстоятельство, что на представленных счет-фактурах отражены подписи неустановленных лиц, не являются безусловным основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, поскольку в данном случае отсутствуют доказательства, опровергающие реальность произведенных работ, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 N 18162/09 и от 09.03.2010 N15574/09.

При этом заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных статьей 64 АПК РФ доказательств, в силу статьи 86 АПК РФ исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что при назначении почерковедческой экспертизы нарушены положения ст. 95 НК РФ и ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Кроме того, исходя из объема своих полномочий и обстоятельств заключения сделок, налогоплательщик не обладает возможностями установить подлинность и принадлежность подписей на представленных контрагентом документах, а также не в состоянии проводить почерковедческую экспертизу в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлениях от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15668/09, от 08.06.2010 N 17684/10, при реальности произведенного исполнения то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в ЕГРЮЛ), само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Также судом первой инстанции правомерно учтено, что оплата выполненных работ осуществлена безналичным способом путем перечисления на расчетные счета контрагента в банке.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Таким образом, доказательств для вывода о том, что ЗАО "Тандер" для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, не имеется.

В связи с этим и в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 отсутствуют препятствия для получения обществом права на вычет по НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г. и права на учет в составе расходов по налогу на прибыль организаций суммы 1 104 118 руб. по взаимоотношениям с ООО "Спектр", требования общества в данной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции и доводы апелляционной жалобы инспекции не опровергают сделанных судом выводов.

По эпизоду с ООО "Грифон".

По результатам выездной проверки налоговой инспекцией установлено завышение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Грифон" на сумму 3 602 243 руб., в связи с чем ЗАО "Тандер" доначислен за 2009 год налог на прибыль в сумме 720 449 руб. и не приняты вычеты по НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и 2 887 635 рублей в 2009 г.

В качестве оснований доначисления сумм налогов инспекция указывает на нарушение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль п. 1 ст. 252, п. 6 ст. 254 НК РФ, при исчислении НДС - п. 2 ст. 171 и ст. 172 НК РФ.

На основании проведенных и указанных в акте проверки и в оспариваемом решении (стр. 47-51 акта и стр. 15-19 решения) мероприятий налоговая инспекция, с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., сделала выводы о получении ЗАО "Тандер" необоснованной налоговой выгоды повлекшей неуплату налогов.

В качестве оснований доначисления налога на прибыль предприятий и НДС налоговый орган указывает на не проявление должной осмотрительности при заключении договоров со стороны ЗАО "Тандер" с ООО "Грифон". В качестве доказательств данного довода инспекция ссылается на следующие обстоятельства: ООО "Грифон" зарегистрировано по адресу: г. Самара, ул. Алексея Толстого, 8, по данному адресу зарегистрировано еще 27 организаций, ООО "Грифон" документы по требованию налогового органа в ходе встречной проверки не представлены, учредитель и директор Прошин А.И является руководителем еще 4-х организаций, согласно бухгалтерской отчетности за 2009 год у ООО "Грифон" основные средства отсутствуют, среднесписочная численность организации за 2009 год составила 1 чел., организация исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах, документы в ходе встречной проверки не представлены, должностные лица, вызванные на допрос в качестве свидетелей, не явились, из анализа выписки по расчетному счету ООО "Грифон" установлено, что денежные средства, полученные от ЗАО "Тандер", в течение 1-2 дней перечислялись четырем юр. лицам: ООО "Борей", ООО "Верона", ООО "МикАвто", ООО "Мангуст", что свидетельствует об "обналичивании" и проведении круговых безналичных расчетов. С расчетного счета не произво-илось перечисление заработной платы, арендные платежи, оплата коммунальных услуг.

Из материалов дела следует, что в 2008-2009 гг. ЗАО "Тандер" заключило с ООО "Грифон":

- договоры N 33-07 СмрФ-2/474/07 от 18.10.2007, N 01-08 СмрФ-2/36/08 от 22.01.2008, N ЦНТ/2/0166/08 от 18.02.2008 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы по ремонту помещений и монтажу электрооборудования на объектах, указанных в данных договорах;

- договоры подряда N 05-08 СмрФ-2/177/08 от 05.05.2008, N 05-08 СмрФ-2/172/08 от 07.05.2008, N ЦНТ-2/0249/08 от 27.05.2008, N ЦИТ-2/0344/08 от 18.06.2008, N ЦНТ-2/0417/08 от 07.07.2008, N ЦНТ-2/0468/08 от 21.07.2008, N ЦНТ-2/0466/08 от 21.08.2008, ЦНТ-2/0687/08 от 02.09.2008, N 18/08 СмрФ-2/455/08 от 08.12.2008, N 27-08 СмрФ-2/40/09 от 01.12.2008 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы по капитальному ремонту на объектах, указанных в данных договорах;

- договор подряда N 10 СмрФ-2/456/08 от 03.11.2008 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы по прокладке сетей теплоснабжения на объекте, указанном в данном договоре;

- договоры N СмрФ-2/261/09 от 27.04.2009, N СмрФ-2/268/09 от 06.05.2009, N СмрФ-2/274/09 от 08.05.2009, N СмрФ-2/3 19/09 от 20.05.2009, N СмрФ-2/337/09 от 28.05.2009, N СмрФ-2/359/09 от 15.06.2009, N СмрФ-2/340/09 от 04.06.2009, N СмрФ-2/381/09 от 14.07.2009, N СмрФ-2/406/09 от 29.07.2009, N СмрФ-2/428/09 от 21.08.2009, N СмрФ-2/431/09 от 26.08.2009 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы на объектах, указанных в данных договорах, по ремонту помещений и монтажу электрооборудования;

- договоры подряда N ЦНТ-2/1204/09 от 12.01.2009, N СмрФ-2/10/09 от 12.01.2009, N ЦНТ-2/0017/09 от 19.01.2009, N СмрФ-2/25/09 от 19.01.2009, N ЦНТ-2/0025/09 от 21.01.2009, N 10/09 СмрФ-2/233/09 от 15.04.2009, N 11/09 СмрФ-2/234/09 от 15.04.2009, N СМР-27/09 от 25.08.2009, N СМР-25/09 от 25.08.2009, N СМР-26/09 от 25.08.2009, N СМР-28/09 от 01.09.2009, N СМР-30/09 от 15.09.2009, N СМР-29/09 от 15.09.2009 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы по капитальному ремонту на объектах, указанных в данных договорах;

- договоры подряда N 9/09 СмрФ-2/238/09 от 14.04.2009, N 13-09 СмрФ-2/420/09 от 05.08.2009. В соответствии с договорами, ООО "Грифон" обязуется выполнить работы по приемо-сдаточным испытаниям (проведение испытаний сопротивления изоляции электропроводки и заземляющих устройств) на объектах, указанных в данных договорах;

- договор подряда N СмрФ-2/336/09 от 28.05.2009 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы на объекте, указанном в данном договоре, по благоустройству прилегающей территории;

- договоры подряда N СМР-33/09 от 06.10.2009, N СМР-31/09 от 05.10.2009, N СМР-32/09 от 05.10.2009 - ООО "Грифон" обязуется выполнить работы на объектах, указанных в данном договоре, по текущему ремонту помещений;

Указанные работы и услуги осуществлялись в отношении магазинов "Магнит", принадлежащих ЗАО "Тандер" на праве собственности, что подтверждено свидетельствами о государственной регистрации права серия 63-ав N 771228, серия 63-ав N 935324, серия 63-ав N 771053, серия 63-ав N 771227, серия 63-ав N 974177, серия 63-ад N 049616, серия 63-ад N 049614, серия 63-ад N 049615, серия 63-ад N 049613, и на праве аренды, что подтверждается договорами аренды NN СмрФ-1 /282/08 от 01.08.08; СмрФ-1/460/08 от 16.12.08; СмрФ-1 /257/09 от 28.04.09; от СмрФ-1 /349/09 от 19.07.09; СмрФ-1/92/08 от 21.03.08; 2 от 03.03.08; СмрФ-1/38/09 от 26.01.09; СмрФ-1/429/09 от 25.08.09; СмрФ-1/08/09 от 12.01.09; СмрФ-1/224/08 от 04.07.08; СмрФ-1/283/07 от 18.07.07; СмрФ-1 /272/09 от 12.05.09; СмрФ-1/324/09 от 01.06.09; 10/06 от 06.02.06; СмрФ-1/240/09 от 01.05.09; СмрФ-1/350/09 от 01.08.08; СмрФ-1/819/06 от 20.09.06; СмрФ-1 /278/08 от 01.08.08; СмрФ-1/240/08 от 07.07.08; СмрФ-1/31/09 от 21.01.09; СмрФ-1/402/09 от 29.07.09.

Факт выполнения работ подтвержден договорами и актами выполненных работ КС-2, что установлено актом и решением проверяющих.

Согласно сметам и актам выполненных работ КС-2 работы выполнены в полном объеме (том дела: приложения N N 6-9).

Представители заинтересованного лица в судебном заседании пояснили, что товарность операций налоговой инспекцией не оспаривается, налоговый орган подвергает сомнению факт оказание данных услуг именно ООО "Грифон" (аудио протокол судебного заседания от 07.11.2012 г.).

Указанные работы оплачены в полном объеме платежными поручениями на расчетный счет ООО "Грифон".

Перед заключением договора ЗАО "Тандер" затребовало и получило от ООО "Грифон" копию решения N 1 единственного участника ООО "Грифон" от 05.04.2006 г., копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица серия 63 N 004506623, выданного ИФНС по Кировскому району г. Самары, копию свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серия 63 N 004505254, копию устава, копию выписки из ЕГРЮЛ от 25.05.2009 г., копию приказа N 1 от 10.04.2006 г. о назначении директором ООО "Грифон" Василевского Г.М., копию паспорта Василевского Г.М., копию нотариальной доверенности 63АБ 403524 от 05.04.2011 г. на Гришкову Е.В. для регистрации. Обществом также получены: копия лицензии серия Д 753484 от 03.07.2006 г., рег. N ГС-4-63-02-27-0-6312065847-008914-1, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011 на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: общестроительные работы, подготовительные работы, земляные, каменные кровельные, отделочные работы и прочие виды, копию лицензии серия Д 843248 от 16.04.2007 г. рег. N ГС-1-63-02-27-0-6312065847-010172-1, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011 года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: на санитарно-технические работы, работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования, специальные работы.

Налоговая инспекция в ходе проверки провела следующие мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Грифон" ИНН 6312065847 КПП:

1. Направлен запрос в МИФНС России N 18 по Самарской области N 09-14/06571 от 14.06.2011 - получен ответ N 01-37/03669дсп от 14.07.2011 г., в котором указано: данная организация состоит на учете в МИФНС N 18 по Самарской области с 10.04.2006 г., зарегистрирована по адресу: Самарская область, г. Самара, ул. Алексея Толстого,8. По данному адресу также зарегистрировано еще 27 организации. Учредителем являлся Василевский Г.М. (размер доли 100 %), с 2010 г. - Прошин А.И. Генеральный директор: Василевский Г.М. - с 10.04.2006 г. по 05.03.2010 г.; Прошин А.И. - с 09.03.2010 г. по настоящее время. В то же время Прошин А.И. является руководителем еще более 4 организаций. Согласно бухгалтерской отчетности за 2009 на балансе организации основных средств нет. Организация в 2009 г. исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах (не более 4 930 руб. по НДС, не более 16 000 руб. по налогу на прибыль). За 4 квартал 2009 представлена "нулевая" налоговая отчетность по НДС. Среднесписочная численность организации за 2009 г. - 1 человек. Имущество, транспортные средства отсутствуют. Основной вид деятельности организации: 45.1 - подготовка строительного участка.

2. В соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов в МИФНС России N 18 по Самарской области N 09-23/10291 от 09.06.2011 г. - получен ответ N 11960 от 11.07.2011 г.: документы не представлены. Организация пояснила, что при смене собственника ООО "Грифон" в 2010 г. архив утерян, в связи с чем представить документы нет возможности.

3. В соответствии со ст. 92 НК РФ направлен запрос N 09-14/10919 от 20.09.2011 на проведение осмотра объекта, принадлежащего ООО "Грифон" и прилегающей к нему территории по адресу: г. Самара, ул. Алексея Толстого, 8. Получен ответ N 15-11/1б107@ от 04.10.2011, о том, что осмотром установлено: исполнительные органы организации ООО "Грифон", в том числе руководитель организации, по данному адресу отсутствуют; вывески, свидетельствующие о деятельности ООО "Грифон", по данному адресу отсутствуют.

4. В соответствии со ст. 90 НК РФ в ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Самары N 5 направлено поручение N 09-23/12775@ от 03.11.2011 о допросе свидетеля (директора Самарского филиала ЗАО "Тандер" Лисовского А.А.). Получен ответ N 19-12/2097б@ от 05.12.2011 о том, что до настоящего времени Лисовский А.А. по повестке N 19-09/022 от 17.11.2011 в инспекцию не явился.

5. В МИФНС России N 5 по Ставропольскому краю направлено поручение N 09-23/1277б@ от 03.11.2011 о допросе свидетеля (директора Самарского филиала ЗАО "Тандер" Свистухина Г.И.). Получен ответ N 13-39/018123@ от 21.11.2011. В протоколе допроса свидетеля N 265 от 19.11.2011 Свистухин Г.И. (директор Самарского филиала ЗАО "Тандер" в проверяемый период) пояснил, что он с руководителем ООО "Грифон" лично не знаком, ему не известны адреса и контактные телефоны руководителей данной организации; договоры заключались в офисе Ставропольского филиала ЗАО "Тандер" в г. Самара, пр. Кирова. В то же время Свистухин Г.И. подтвердил, что он лично подписывал договоры с ООО "Грифон" в 2008-2009 г.г., о привлечении ООО "Грифон" для исполнения работ субподрядчиков, ему неизвестно.

6. В ИФНС России по Кировскому району направлено поручение N 09-14/10917@ от 20.09.2011 о допросе свидетеля Мехралиевой А.Д. (лицо по доверенности от ООО "Грифон" на получение выписок банка по р/с 40702810500000002301). Получен ответ N 15-11/18572 от 06.10.2011, о том, что по повестке Мехралиева А.Д. не явилась.

7. В ИФНС России по Промышленному р-ну г. Самары направлено поручение N 09-14/10895@ от 20.09.2011 о проведении допроса Прошина А.И. (директор ООО "Грифон"). Получен ответ N 17-17/28849@ от 14.10.2011, о том, что Прошин А.И. на допрос в качестве свидетеля не явился.

8. В ИФНС России по Кировскому району г. Самары направлено поручение о допросе свидетеля N 09-14/09362@ от 08.08.2011 в отношении Василевского Г.М. (руководителя ООО "Грифон"). В соответствии с ответом N 15-11/15140 от 18.08.2011 Василевский Г.М. на допрос не явился.

9. Направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары N 09-23/10507 от 21.06.2011. Согласно ответу N 15-27/04880дсп от 07.07.2011 представлены: доверенности на получение выписок по р/с 40702810500000002301 на Романову СВ., Данилову М.Н., Мехралиеву А.Д.; карточка с образцами подписей и оттиска печати; копия паспорта Василевского Г.М.

10. Направлен запрос в ОАО "Волга-Камский Банк" N 09-14/07020 от 23.06.2011. Согласно ответу N18825 от 15.07.2011 ООО "Грифон" имеет р/с 40702810700110000205.

11. Направлен запрос в ОАО АКБ "Приоритет" N 09-14/0702 от 23.06.2011 - получен ответ N 01-11/5865 от 15.07.2011, что организация имеет расчетный счет N 40702810500000002301 в ОАО АКБ "Приоритет". С расчетного счета осуществлялись платежи за металл, за строительные материалы, за транспортные услуги. Основными контрагентами, у которых ООО "Грифон" приобретало данные товары и услуги, являются: ООО "Мангуст", ООО "Борей", ООО "Верона", ООО "МикАвто".

ООО "Мангуст" согласно ответу ИФНС России по Кировскому району г. Самары N 15-12/3254дсп от 12.08.11 относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность. Последняя отчетность представлена за 3 месяца 2008 г. Среднесписочная численность организации в 2008 г. составляла 1 человек. Имущество и транспортные средства отсутствуют.

ООО "Борей" согласно ответу ИФНС России по Промышленному району г. Самары N 17-17/23277 от 18.08.2011 г. ликвидировано по решению суда при нарушении законодательства при создании организации или несоответствия учредительных документов организации действующему законодательству.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что они могут являться основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Из материалов дела установлено, что ЗАО "Тандер" привлекло по договорам ООО "Грифон" для осуществления ремонта, прокладке сетей и благоустройства территории магазинов, принадлежащих на праве собственности и праве аренды, которые используются заявителем для ведения хозяйственной деятельности, данный довод не оспаривается налоговым органом.

Расходы, понесенные ЗАО "Тандер" по договорам с ООО "Грифон" в размере 3 602 243 рубля в 2009 г., являются расходами, направленными на ремонт основных средств в соответствии со ст. 260 НК РФ и понижают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, налогоплательщиком предоставлено подтверждение рыночных цен работ (услуг), оказанных ООО "Грифон": письма ООО "СМУ-155" г. Ульяновск, N 115 от 01.12.2011 г., ООО "Строительно-производственная фирма Ремстрой" республика Башкортостан N 1 от 19.11.2012 г., ООО "ПромЭлектро" N б/н от 16.11.2012 г., ООО "Плаза" N 34 от 16.11.2012 г.

Налоговый орган в свою очередь не предоставил опровержения несоответствия рыночных цен, используемых заявителем при заключении спорных договоров с ООО "Грифон".

Вышеперечисленные документы и обстоятельства подтверждают, что ЗАО "Тандер" выполнило условия ст. 171, 172, 169 НК РФ для применения вычета по НДС и имеет право на вычет по НДС.

В порядке ст. 252, 254 НК РФ и ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" общество доказало несение расходов в размере 3 602 243 руб. по взаимоотношениям с ООО "Грифон", а так же их экономическую обоснованность.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента для осуществления ремонта основных средств. В обществе присутствуют должности, к обязанностям которых отнесены поиск и проверка контрагентов, что подтверждается наличием учредительных и регистрационных документов на момент заключения договора с ООО "Грифон". Следовательно, при поиске контрагентов ООО "Грифон, проверяются и анализируются документы, подтверждающие государственную регистрацию и постановку на налоговый учет, а также полномочия должностных лиц организаций. Подготовка к заключению договоров непосредственно не входит в обязанности директора филиала в г. Самара Лисовского А.А., действующего на основании доверенности N ° 0-4/51 от 27.11.2007, и директора филиала в г. Самара Свистухина Г.И. (согласно протоколу допроса N 265 от 19.11.2011 г. являлся директором филиала в г. Самара с августа 2008 по март 2010 г.), действующего на основании доверенности N 0-4/57 от 08.08.2008 г., в течение года заключается большое количество договоров, для чего создан специальный отдел общества.

Обстоятельства, установленные налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и послужившие основанием для доначисления налогов, не опровергают реальность хозяйственных операций между ЗАО "Тандер" и ООО "Грифон".

Довод инспекции о том, что ООО "Грифон" имеет признаки "фирмы-однодневки" и по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается, не может являться основанием для отказа налогоплательщику в возмещении НДС при реальности совершения сделки и выполнении налогоплательщиком условий, установленных законом для применения вычета по НДС.

Суд первой инстанции обоснованно учтено, что на поручение об истребовании документов в МИФНС России N 18 по Самарской области N 09-23/10291 от 09.06.2011 г. - получен ответ N 11960 от 11.07.2011 г. от ООО "Грифон", где организация пояснила, что при смене собственника ООО "Грифон" в 2010 г. архив был утерян, в связи с чем представить документы нет возможности. Директор ООО "Грифон" Василевский Г.М. в период заключения и действия спорных договоров в ходе проверки налоговой инспекцией по вопросам взаимоотношений заявителя и ООО "Грифон" не найден и не допрошен. Неявка в налоговый орган по повестке директора ООО "Грифон" не является доказательством недобросовестности заявителя, кроме того, последний не имеет возможности осуществлять их контроль.

Исполнение договорных обязательств хозяйствующими субъектами вне места их государственной регистрации не свидетельствует об отсутствии реальности данных операций и доводы апелляционной жалобы в указанной части подробно опровергнуты по аналогичным выводам, относящимся к взаимоотношениям ЗАО "Тандер" с ООО "Спектр"

Согласно сведений из ЕГРЮЛ, в настоящий момент ООО "Грифон" существует как юридическое лицо, кроме того, ООО "Грифон" 03.02.2010 г., 19.07.2012 г. внесены изменения в учредительные документы ГРН 2106317012338 и 2126317043719 соответственно, что также свидетельствует о его правоспособности и осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности. Заявитель не мог осуществить контроль по сдаче контрагентом налоговой отчетности.

Материалами дела подтверждается, что расчеты с ООО "Грифон" производились заявителем безналичным путем перечисления на расчетные счета N 40702810500000002301 в ОАО АКБ "Приоритет", что подтверждается ответом ОАО АКБ "Приоритет" N 01-11/5865 от 15.07.2011 г. и расчетный счет N 40702810700110000205 в ОАО "ВолгаКамский Банк", что подтверждено ответом последнего N18825 от 15.07.2011 на запрос N 09-14/07020 от 23.06.2011.

Судом первой инстанции принято во внимание, что для открытия счета организация должна представлять в обслуживающий банк в пакете документов, в том числе, удостоверенную в нотариальном порядке карточку по форме 0401025 с образцами подписей руководителя организации и оттиска печати, в которой удостоверительная подпись нотариуса подтверждает проверку полномочий лиц, имеющих право подписания банковских документов.

Указанные документы получены в ходе выездной налоговой проверки и представлены в материалы дела.

Из анализа расчетного счета ООО "Грифон" следует, что за счет поступивших, в том числе от ЗАО "Тандер", денежных средств организация-поставщик в свою очередь осуществило расчеты с третьими лицами.

Между тем вопрос о том, кем давались распоряжения о перечислении денежных средств с их счетов в банке, инспекцией не исследовался.

Доводы налогового органа о том, что: 1) денежные средства, поступившие от ЗАО "Тандер", в течение 1-2 дней в полном объеме перечислялись на счета ООО "Борей", ООО "Верона", ООО "МикАвто", ООО "Мангуст", 2) счета ООО "Грифон", ООО "Борей", ООО "Верона", ООО "МикАвто", ООО "Мангуст" открыты в одном банке, 3) происходит перечисление денежных средств, предназначенное для обналичивания и проведения круговых безналичных расчетов, когда имитируются расчеты и денежные средства в конечном итоге возвращаются обратно, не доказывают факт недобросовестности заявителя, поскольку налоговым органом не предоставлено доказательств взаимосвязи и информированности о существовании компаний второго уровня и получения денежных средств обратно заявителем.

В случае обналичивания денежных средств по счетам в банках в любом случае необходимо учитывать то, что снятие в банке наличных денежных средств само по себе не является противоправным действием, поскольку необходимо учитывать то, на какие цели снимались соответствующие денежные средства, осуществлялась ли реальная финансово-хозяйственная деятельность организацией, необходимо учитывать характер проводимых по счетам финансово-хозяйственных операций, долю снятых наличных денежных средств к общему объему поступивших на расчетный счет организации денежных средств. При этом налоговый орган не представил доказательств, что им опрашивались какие-либо физические лица, задействованные в снятии наличных денежных средств, налоговый орган не устанавливал вносились ли в дальнейшем денежные средства в кассу предприятия, осуществлялись ли расчеты наличными денежными средствами с третьими лицами.

Налоговым органом не установлены факты участия ООО "Грифон" в "схеме", направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов, и на противоправное "обналичивание" денежных средств, равно как не установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО "Тандер" за оказанные работы (услуги), в последующем ему возвращены.

Из материалов дела следует, что с расчетного счета ООО "Грифон" уплачивало НДС, налог на прибыль, оплачивала приобретение товаров, транспортных услуг, получало денежные средства от реализации стройматериалов, работ и услуг. Таким образом, предприятие контрагент осуществляло коммерческую деятельность, уплачивало налоги и сдавало налоговую отчетность, в частности: в 2008-2009 исчисляло и уплачивало налоги в минимальных размерах (не более 4 930 руб. г. НДС, не более 16 000 руб. по налогу на прибыль). За 4 квартал 2009 представлена "нулевая" налоговая отчетность по НДС. ООО "Грифон" представлена декларация по НДС за 2008 год. В представленных декларациях реализация услуг отражена в сумме 13 288 790 руб. НДС, исчисленный к уплате в бюджет, заявлен в сумме 2 814 руб. за 1 кв.; 3 188 руб. за 2 кв.; 4 024 руб. за 3 кв. и 4 930 руб. за 4 кв. В декларации по налогу на прибыль за 2008 год ООО "Грифон" отразило доходы в сумме 13 288 783 руб., сумма налога составила 16 021 руб. (стр. 16 решения).

Ссылка на уплату налогов в "минимальных" размерах не подтверждает получение ЗАО "Тандер" необоснованной налоговой выгоды.

Указанное обстоятельство не подтверждает неосновательное декларирование обществом спорной суммы налоговых вычетов, поскольку общество не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязанностей по исчислению и уплате налогов в бюджет. Вывод налоговой инспекции о том, что ООО "Грифон" уплачивало налоги в меньшем объеме, сделан только на основании налоговых деклараций, то есть без анализа первичных бухгалтерских документов, содержащих фактические сведения финансово-хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, налоговый орган не представил доказательств того, что исчисление и уплата ООО "Грифон" в бюджет НДС и налога на прибыль в установленных размерах свидетельствует об их неправильном исчислении.

Положительно оценено судом первой инстанции предоставление ООО "Грифон" заявителю в момент заключение договора копии лицензии серия Д 753484 от 03.07.2006 г., рег. N ГС-4-63-02-27-0-6312065847-008914-1, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011 года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: общестроительные работы, подготовительные работы, земляные, каменные кровельные, отделочные работы и прочие виды, и копии лицензии серия Д 843248 от 16.04.2007 г. рег. N ГС-1-63-02-27-0-6312065847-010172-1, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011 года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: на санитарно-технические работы, работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования, специальные работы - так же подтверждает, что заявитель действовал с должной заботливостью и осмотрительность.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Грифон" на момент совершения спорных хозяйственных операций зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем, полностью соответствовало признакам и понятию юридического лица и его правоспособности.

Включение хозяйственного общества в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота, в том числе и его исполнительного органа. Для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно ООО "Грифон", являлись достоверными, в том числе в части вопроса о полномочиях должностных лиц указанной организации.

Налоговая инспекция в качестве довода недобросовестности заявителя указывает на, то, что фактически в штате контрагента ООО "Грифон" числился один человек, суд к данному доводу относится критически, поскольку налоговым органом не исследовался вопрос о заключении договоров ООО "Грифон" с субподрядными организациями, с привлечением которых на основании норм гражданского законодательства подрядчик имеет право заключить договор и выполнить объем работ, установленный договором с заказчиком. В связи с чем налоговым органом не доказан факт невозможности исполнения работ в составе заявленной численности 1 чел.

По сведениям, полученным в ходе проверки, генеральным директором ООО "Грифон" являлся в проверяемый период Василевский Г.М.

В ходе проверки на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 09-28/88 от 02.12.2011 г. экспертом ООО "Союз Криминалистов" Шатовой Е.А. проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 2011/12-257 Е подпись от имени Василевского Г.М., расположенная в копиях договорах подряда N 27-08 СмрФ - 2/40/09 от 01.12.2008 г., N ЦНТ-2/1204/09 от 12.01.2009 г., счетах-фактурах N 00000044 от 18.12.2008 г., N 00000007 от 18.02.2009 г., N 00000010 от 23.03.2009 г., выполнена не Василевским Г.М., а другим лицом.

Указанное заключение эксперта правомерно не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу по аналогичным основаниям, изложенным при оценке взаимоотношений общества с контрагентом - ООО "Спектр". Установлено, что эксперту Шатовой Е.А. не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей Василевского Г.М., на экспертизу инспекцией представлены не подлинные документы, следовательно, результаты экспертизы не являются достоверными доказательствами по делу.

Судом первой инстанции установлено нарушение порядка проведения экспертизы, установленного ст. 95 НК РФ по основаниям, изложенным при оценке взаимоотношений общества с контрагентом - ООО "Спектр".

То обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции правомерно учтено, что оплата выполненных работ осуществлена безналичным способом путем перечисления на расчетные счета контрагента в банке.

Таким образом, отсутствуют доказательства того, что ЗАО "Тандер" для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, не имеется.

В связи с этим и в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 отсутствуют препятствия для получения обществом права на вычет по НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и 2 887 635 руб. в 2009 году, и права на учет в составе расходов по налогу на прибыль суммы 3 602 243 руб. по взаимоотношениям с ООО "Грифон" за 2009 г., требования общества в данной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, доначисление налога прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и НДС в сумме 2 887 635 руб. в 2009 году противоречит ст.ст. 146, 153, 169, 171, 172, 247, 260, 274 НК РФ и доводы апелляционной жалобы инспекции, не опровергают сделанных судом первой инстанции выводов в указанной части.

Эпизод по амортизации.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной проверки, налоговая инспекция установила нарушение заявителем положений п. 3 ст. 258 НК РФ и постановления Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" в виде неправомерного отнесения на затраты суммы амортизационных отчислений по Гипермаркету Трудобеликовский в сумме 181 860 рублей за счет включения здания в 8-ю амортизационную группу вместо 10-й, что повлекло доначисление налога на прибыль предприятий в сумме 36 372 рубля.

Из материалов дела следует, что Гипермаркет Трудобеликовский является недвижимым имуществом общей площадью 6 497 кв.м., расположенным по адресу: Краснодарский край, х. Трудобеликовский, ул. Ленина, 17. Здание гипермаркета принадлежит ЗАО "Тандер" на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 23-аж N 201060 от 11.12.2009 г. и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU23514307 от 25.09.2009 г., используется по прямому назначению в качестве торговой площади, что не оспаривается сторонами.

Налоговый орган полагает, что в нарушение п. 3 ст. 258 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы", ЗАО "Тандер" неправомерно отнесена на затраты сумма начисленных амортизационных отчислений в размере 181 860 руб. по Торговому комплексу - Гипермаркет в х. Трудобеликовский. Сумма начисленной амортизация за декабрь 2009 по Торговому комплексу - Гипермаркет в х. Трудобеликовский составила 565 832 руб., необходимо было начислить амортизацию в сумме 383 972 руб.

Данное ОС принято к учету в ноябре 2009 и отнесено заявителем к 8 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25 лет, как здание бескаркасное со стенами облегченной каменной кладки, железобетонными, кирпичными и деревянными колоннами и столбами.

Однако согласно представленному к проверке Техническому паспорту Торгового комплекса - Гипермаркета N 17 в х. Трудобеликовский, а также представленной к возражениям копии выписки из положительного заключения государственной экспертизы N 23-1-2-0612-09 от 04.09.200, утвержденного руководителем ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза", конструктивные элементы основного здания и основных пристроек состоят из: фундаменты - сборные бетонные блоки, сваи; рамный одноэтажный каркас из металлических конструкций, колонны - металлические, наружные стены - сандвич напели, которые держатся на железобетонных или металлических каркасах; перекрытия - сборные железобетонные плиты, металлоконструкции; кровля - профнастил с утеплением.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 "О Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" к 10 группе относятся: здания, кроме вошедших в другие группы (с железобетонными и металлическими каркасами, со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей, с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями).

Заявитель не согласился с доводами, изложенными в оспариваемом решении и считает, что налоговым органом методологически неверно применено Постановление Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы", поскольку при применении классификации необходимо придерживаться принципа соблюдения всех условий отнесения к более высокой амортизационной группе, а при отсутствия одного из установленных показателей относить к более низкой.

В подтверждение своих доводов общество предоставило в материалы дела заключение строительно-технической экспертизы от 15.08.2012 о том, что спорное здание относится к 8-й группе. Так же предоставлены сертификат соответствия N РОСС RU.СГ43.Н01754, ГОСТ 21562-76, Технические условия ТУ 5284-013-01395087-2001, Акт о приемке выполненных работ N 12 от 31.07.2009 г. - согласно данных документов используемые при строительстве (стен) сэндвич-панели имеют гарантийный срок 20 лет, срок службы не менее 20 лет.

Изучив предоставленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о том, что ЗАО "Тандер" ошибочно отнесло ОС Гипермаркет Трудобеликовский к 8-й амортизационной группе по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования.

Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика.

Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями данной статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы":

- к 8 группе относится имущество со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25 лет включительно, а именно, здания (кроме жилых) бескаркасные со стенами облегченной каменной кладки, железобетонными, кирпичными и деревянными колоннами и столбами, с железобетонными, деревянными и другими перекрытиями; здания деревянные с брусчатыми или бревенчатыми рублеными стенами; сооружения обвалованные.

- к 10 группе относится имущество со сроком полезного использования свыше 30 лет, а именно: здания, кроме вошедших в другие группы (с железобетонными и металлическими каркасами, со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей, с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями).

В соответствии с данной Классификацией основных средств, здания, отнесенные к 10 амортизационной группе, срок полезного использования которых свыше 30 лет, верхний предел продолжительности срока для основных средств этой группы классификатором не установлен.

Таким образом, в соответствии с Классификацией основных средств, срок полезного использования здания можно установить любой, но не менее 361 месяца (30 лет плюс 1 месяц). Никаких других требований или ограничений по установлению срока полезного использования имущества, кроме соответствия Классификации, НК РФ не содержит.

К 8 группе (имущество со сроком полезного использования от 20 до 25 лет) относятся объекты основных средств по коду ОКОФ 11 0000000 - здания бескаркасные, кроме жилых.

Из изложенного следует, что к 10-й группе могут быть отнесены только здания по коду ОКОФ 11 0000000 с максимальным сроком использования и с соблюдением всех условий, закрепленных в Постановлении Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1, т.е. здания, не вошедшие в другие группы: с железобетонными и металлическими каркасами; со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей; с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями.

Согласно данным технического паспорта здание, принадлежащее обществу, состоит из: фундамента - сборные бетонные блоки, сваи, колонны; наружных стен - облегченные сэндвич-панели; междуэтажные - сборные железобетонные плиты, перегородок - облегченные сэндвич-панели, кирпич, гипсокартон; полов - бетонные.

Данные обстоятельства установлены судом на основании технической документации, в частности, технического паспорта, копии выписки из положительного заключения государственной экспертизы N 23-1-2-0612-09 от 04.09.200, утвержденного руководителем ГАУ КК "Красподаркрайгосэкспертиза", заключения строительно-технической экспертизы от 15.08.2012 г.

В соответствии с техническими условиями N ТУ 5284-013-01395087-2001 на установленные согласно акта о приемке выполненных работ N 12 от 31.07.2009 г. и технического паспорта сэндвич-панели установлен гарантийный срок 20 лет, а срок службы не менее 20 лет.

Таким образом, по основным конструктивным элементам, в том числе: рамный каркас из металлических конструкций; стены из крупных блоков и панелей (сандвич панели); металлическое покрытие (профнастил) - здание ГМ в х. Трудобеликовский относится к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.

С учетом изложенного, доначисления налога на прибыль организаций в сумме 36 372 рубля за 2009 г. являются правомерными и в этой части заявителю обоснованно отказано судом первой инстанции в удовлетворении требований, доводы апелляционной жалобы общества в указанной части не опровергают выводов суда.

Эпизод по потерям и недостачам.

По результатам выездной проверки налоговая инспекция установила неправомерное применение вычетов по НДС при списании товаров при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, потерь в производстве в 2008-2009 гг. в общей сумме 288 466 171 руб., в том числе по товарам, списанным в результате недостач (при отсутствии виновных лиц) 284 387 659 руб., по потерям в производстве - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам собственного производства - 387 385 руб.

В качестве оснований доначисления налоговый орган указывает, что согласно данным бухгалтерского учета налогоплательщика, при выявлении потерь товаров в результате недостач производилось списание товаров на расходы, не принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль.

По мнению налогового органа на основании норм ст. 39 и ст. 146 НК РФ выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей (например - недостача товаров), объектом налогообложения НДС не является, в случае недостачи товаров при отсутствии виновных лиц, которые обязаны возместить понесенные организацией убытки, принятые ранее к вычету суммы НДС не подлежат вычету, поскольку данные товары не могут использоваться для операций, облагаемых НДС.

Факт недостачи товаров, выявленных инвентаризацией, подтверждается инвентаризационными описями, сличительными ведомостями, приказами об утверждении результатов инвентаризации за 2008 и 2009 года, которые проводились ежемесячно.

При сдаче налоговой декларации поквартально ЗАО "Тандер" заявляет вычет по НДС в том числе и по товарам, которых фактически нет, что подтверждается документально оформленными результатами инвентаризации. Так как недостача товара выявляется налогоплательщиком ежемесячно, то у ЗАО "Тандер" есть возможность при сдаче налоговой декларации (налоговый период - квартал) определить сумму недостачи товара и, соответственно, суммы НДС по таким товарам.

Поскольку по выявленным недостачам товаров виновные лица не установлены, поэтому принятые ранее к вычету суммы НДС не подлежат вычету, поскольку данные товары не могут использоваться для операций, облагаемых НДС, то есть налогоплательщиком не могут быть применены положения ст.ст. 171, 172 НК РФ в целях реализации права на применение налогового вычета.

Объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (в том числе безвозмездная передача права собственности).

В п. 1 ст. 146 НК РФ приводится исчерпывающий перечень других операций (передача для собственных нужд, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ), которые признаются объектом налогообложения. Недостачи и другие подобные операции не упоминаются в данном перечне. Также эти операции не могут быть признаны реализацией в соответствии со ст. 39 НК РФ. Под реализацией понимается переход права собственности на имущество.

Общество считает, что выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, в том числе с хищением, недостачей, на основании ст. 39 и 146 НК РФ объектом обложения НДС не является.

Согласно п. 2 ст. 171 гл. 21 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, подлежат вычетам в случае использования этих товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

По данному эпизоду инспекция отказала в вычете НДС по товарам, не участвующим в операциях, признаваемых объектами налогообложении по НДС за 2008 г. в сумме 37 396 171 руб., за 2009 в сумме 246 991 488 руб. - при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, по потерям в производстве ГМ - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам - 387 385 руб.

В качестве оснований своей позиции заявитель указывает на то обстоятельство, что положения ст. 170 НК РФ не возлагают на налогоплательщика обязанность по восстановлению ранее поставленного к возмещению НДС при списании товара, являющегося недостачей.

Суд установил, что ЗАО "Тандер" владеет на праве собственности и на праве аренды розничными магазинами "Магнит" по продаже продуктов питания и бытовой химии и Гипермаркетами "Магнит".

Заявитель ежемесячно проводил инвентаризации, по результатам которых установлены недостачи товаров, что подтверждается инвентаризационными ведомостями. Налогоплательщиком при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц) производилось списание товаров на расходы, не принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль (Дт.сч.94.41 / Кт.сч.41, где сч. 94 - "Недостачи и потери от порчи ценностей"). В бухгалтерском учете выручка от реализации товара признается при его передаче покупателю (п. 12 ПБУ 9/99) и отражается на счете 90 "Продажи", субсчет 90-1 "Выручка". При получении оплаты за товар в наличной форме организация розничной торговли производит запись по дебету счета 50 "Касса" и кредиту счета 90, субсчет 90-1. Одновременно с признанием выручки учетная стоимость проданного товара списывается со счета 41 "Товары" в дебет счета 90, субсчет 90-2 "Себестоимость продаж".

Согласно документам плательщика и оспариваемого решения и акта налоговой инспекции, обществом за 2008 - 2009 гг. восстановлено 288 466 171 рублей НДС, а затем сторнировано восстановление, в том числе:

1 кв. 2008 - 2100657 руб.;

2 кв. 2008 - 885 544 руб.;

3 кв. 2008 - 8033959 руб.;

4 кв. 2008 - 23 376 011 руб.;

Итого 2008: 37396171 руб.

1 кв. 2009 - 45148179 руб.;

2 кв. 2009 - 54107041 руб.;

3 кв. 2009 - 63 814 795 руб.;

4 кв. 2009 -83 921 473 руб.;

Итого 2009: 284 387 659 руб. что не оспаривается налоговым органом и обществом.

В гипермаркетах "Магнит" налажено собственное производство продукции - готовых блюд для продажи в торговых залах Гипермаркетов. Заявитель осуществлял списание готовой продукции в случае ее порчи. НДС по ней составил:

Период потери списание испорченной готовой продукции

1 кв. 2008 0 руб.; 0 руб.

2 кв. 2008 0 руб.; 157858 руб.;

3 кв. 2008 100704 руб.; 229 527 руб.;

4 кв. 2008 413502 руб.;

Итого 2008: 514 206 руб. 387 385 руб.;

1 кв. 2009 539 523 руб.;

2 кв. 2009 571 348 руб.;

3 кв. 2009 1425 032 руб.;

4 кв. 2009 641 018 руб.;

Итого 2009: 3 176 921 руб.

Итого: 3 691 127 руб. 387 385 руб.;

что не оспаривается налоговым органом и заявителем.

Заявитель имеет право осуществлять производство на территории гипермаркетов на основании санитарно-эпидемиологического заключения N 68.01.03.000.М.000040.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения N 2094 от 19.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения N 68.01.03.000.М.000043.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения N 2097 от 19.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения N 68.01.03.000.М.000042.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения N 2321 от 25.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения N 7472/03-3 от 13.11.2008 г., экспертного заключения N 2097 от 19.11.2008 г.

Из материалов дела установлено, что налогоплательщик фактически получил от поставщиков, оприходовал и оплатил спорный товар на общую сумму 299 667 238, 44 руб. за 2008 г. и на сумму 1 662 154 715, 91 руб. за 2009 г.

Впоследствии ЗАО "Тандер" проводило инвентаризации, и при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), потерь в производстве Гипермаркетов, списания готовой продукции производилось за 2008 г. на сумму 299 667 238, 44 рублей, за 2009 г. на сумму 1 662 154 715, 91 рублей.

Указанные операции отражены в бухгалтерском учете и декларациях следующим образом.

В первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. от 21.04.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 0 рублей. В строке 020 раздела 3 было отражено восстановление по результатам инвентаризации НДС в сумме 2704787 рублей.

Согласно данным уточненной декларации N 4 от 12.04.11 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, заявлен 604 153 руб.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 2 100 634 рубля по недостачам. Согласно акта проверки доначислен НДС в сумме 2 100 657 рублей (стр. 57 акта, стр. 23 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. от 21.07.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 10 044 674 рубля. НДС по оприходованным товарам, использованным в производстве ГМ и впоследствии списанным по испорченным блюдам, в сумме 157 858 рублей отражен по строке 220.

Согласно данным уточненной декларации N 4 от 19.04.11 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, заявлен 182 077 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 3 885 544 рубля по недостачам 2 квартала 2008 года (за исключением недостач 2007 года в сумме 555 388 руб.), остальная сумма НДС в размере 5 421 665 рублей сторнирована по скидкам и не является предметом спора.

В строке 190 раздела 3 отражено сторнирование восстановленного НДС в части недостач 2 квартала 2008 г. соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 3 885 544 рубля (стр. 58 акта, стр. 24 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г. от 20.10.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 14 058 360 рублей. НДС по оприходованным товарам, использованным в производстве ГМ и впоследствии списанным по испорченным блюдам, в сумме 229 527 рублей отражен по строке 220.

Согласно уточненной декларации N 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 1 102 109 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 8 033 959 руб. по недостачам 3-го квартала 2008 г., 100 704 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере 4 821 588 рубля сторнирована по скидкам и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 8 134 663 рубля (стр. 61 акта, стр. 25 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2008 г. от 20.01.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 30 424 010 рублей.

Согласно уточненной декларации N 4 от 15.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 359 676 руб.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 23 135 282 рублей по недостачам 4-го квартала 2008 года, 413 502 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере 6 515 550 рубль сторнирована по скидкам и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 23 548 784 рубля. Согласно инвентаризационным описям сумма восстановленного НДС, относящегося к недостачам, составила 23 376 011 рублей (стр. 63 акта, стр. 26 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. от 20.04.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 46 074 716 рублей.

Согласно уточненной декларации N 4 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 387 015 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 45 148 179 рублей по недостачам 1 квартала 2009 года, 539 523 руб. - по потерям в производстве. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 45 687 702 рубля (стр. 87 акта, стр. 27 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 2-й квартал 2009 г. от 20.07.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 55 322 941 рублей.

Согласно уточненной декларации N 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 7 047 816 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 54 107 041 руб. по недостачам 2 квартала 2009 года, 571 348 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 6 403 264) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 54 678 389 рубля (стр. 88-89 акта, стр. 28 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 г. от 20.10.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 65 394 920 рублей.

Согласно уточненной декларации N 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 9 041 253 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 63 814 795 рублей по недостачам 3 квартала 2009 года, 1 425 032 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 8 886 160) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора.

В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 65 239 827 рубля (стр. 90-91 акта, стр. 28 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г. от 20.01.2010 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 85 491 567 рублей.

Согласно уточненной декларации N 4 от 14.04.2011 г. (строка 090) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 16 712 212 рублей.

ЗАО "Тандер" сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 83 921 473 руб. по недостачам 4 квартала 2009 года, 641 018 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 15 783 136) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора. В строке 090 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 84 562 491 рубля (стр. 93 акта, стр. 30 решения).

Таким образом, ЗАО "Тандер" в первичных налоговых декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. - 2009 г. сначала восстановило ранее поставленный к вычету НДС в сумме 288 466 171 руб. по недостачам и потерям товаров, а затем в уточненных налоговых декларация по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. - 2009 г. сторнировало (отменило восстановление) по НДС в сумме 288 466 171 руб. по спорному товару.

Установленные обстоятельства подтверждаются налоговыми декларациями (первичными и уточненными) по НДС за 1-4 кварталы 2008 - 2009 г., бухгалтерской справкой от 26.08.2010 г., послужившей основанием внесения изменений в налоговый и бухгалтерский учет ЗАО "Тандер", пояснительной запиской N 1253 от 24.10.2012 г., доп. листами к книгам продаж за 1-4 кварталы 2008-2009 г., протоколом допроса свидетеля Пасниченко Л.А. от 11.11.2011 г. и не оспариваются сторонами по делу.

Доначисленная сумма НДС в размере 288 466 171 рублей является суммой налога, уплаченного обществом при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и обоснованно принятого к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ. Фактическое приобретение товаров налогоплательщиком, их реальная оплата и принятие к учету подтверждены первичными документами и иными доказательствами, что налоговой инспекцией не оспаривается.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции основными факторами, определяющими право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в рассматриваемом периоде, являются приобретение товаров, принятие их к учету, фактическая оплата, а также предназначение. Реализация приобретенного товара не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

С 01.01.2006 вычеты сумм налога по операциям на внутреннем рынке производятся независимо от фактической уплаты сумм НДС поставщикам товаров (работ, услуг).

Из приведенных норм НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено предъявлением ему суммы НДС при приобретении товаров, принятием этих товаров на учет и наличием соответствующих первичных документов.

В решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.10.2006 N 10652/06 абзац 13 раздела "В целях применения ст. 171 НК РФ" Приложения к письму Федеральной налоговой службы от 19.10.2005 N ММ-6-03/886 признан недействующим, как не соответствующий НК РФ. В данном решении указано, что согласно статье 23 НК РФ на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога должна быть предусмотрена законом, решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 2011 г. N 3943/11 данная позиция была подтверждена.

В п. 3 ст. 170 НК РФ приведены обстоятельства, при которых у налогоплательщика возникает обязанность по восстановлению при расчетах с бюджетом сумм налога, ранее заявленных к вычету.

Из содержания указанной статьи следует, что обязанность восстановить принятые к вычету суммы НДС возникает у налогоплательщика в случае использования приобретенных основных средств для операций по производству товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению НДС.

Суд первой инстанции правильно указал, что выбытие товарно-материальных ценностей (готовой продукции) в результате недостачи, порчи не меняет изначальной цели их приобретения и не может быть основанием для вывода о нарушении обществом правил применения налогового вычета.

Установленный п. 3 ст. 170 НК РФ перечень оснований для восстановления НДС является исчерпывающим. В нем отсутствует такое основание для восстановления, как списание и уничтожение товарно-материальных ценностей в результате недостачи (потери), порчи.

Таким образом, нормы статей 170, 171 и 172 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщика восстановить суммы НДС при выявлении недостачи, порче и иной утраты товара.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, не противоречивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции.

В рассматриваемом случае достоверность документов и хозяйственных операций налоговым органом не оспаривается. Необходимые условия для осуществления налогового вычета обществом соблюдены. Товар на сумму 1961821954, 35 рублей получен, оприходован, оплачен, поставщиком предъявлены счета-фактуры с выделенным НДС, данные обстоятельства подтверждаются материалами проверки и не оспариваются сторонами.

Таким образом, у ЗАО "Тандер" отсутствовали правовые обязанности по восстановлению правомерно поставленного к вычету НДС по спорным товарам.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с выводом налоговой инспекции о том, что осуществление налогового вычета, происходит в момент заявления налоговой декларации, а также с доводом о том, что фактически заявитель производил вычеты по НДС в период, когда уже выявлены недостачи и спорный товар отсутствовал.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету, является счет-фактура. Вычету подлежит только предъявленный НДС (п. 1 ст. 172 НК РФ). В свою очередь согласно пункту 4 статьи 168 НК РФ предъявление НДС выражается в выделении его отдельной строкой в расчетных документах (в данном случае в счете-фактуре). Таким образом, НДС является предъявленным с момента выставления счета-фактуры с выделенной суммой налога.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Согласно п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с п. 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 (действующем до издания постановления Правительства РФ от 26.12.2011 г. N 1137, в проверяемый период), книга покупок предназначена для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. При этом в соответствии с п. 8 Правил счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ (с учетом положений ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах", далее - Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ). Данная позиция так же отражена в письме Минфина от 28 февраля 2006 г. N 03-04-09/04.

При соблюдении всех условий, закрепленных в п. 1 ст. 169, п. 1, 2 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик отражает в налоговом учете вычет по НДС, регистрируя счет-фактуру в книге покупок, с этого момента вычет по НДС считается совершенным.

В данном случае нарушение ведения налогового учета и книги покупок налоговым органом не выявлено. В книге покупок за 2008 -2009 годы счет-фактуры отражались своевременно, что налоговой инспекцией не оспорено и документально не опровергнуто.

Иное толкование данных положений означало бы введение дополнительного условия для предъявления вычета по НДС, такого, как наличие либо реализация товара, чего действующим законодательством не предусмотрено.

Фактическое предъявление налоговой декларации не имеет правового значения для существования (наличия) права на вычет по НДС, отражение вычета по НДС в налоговой декларации в соответствии со ст. 171 НК РФ уменьшает сумму налога, подлежащую уплате. При этом неотражение либо неверное отражение сведений, в том числе о налоговом вычете, не оказывает влияние на возникновение либо прекращения прав и обязанностей в отношении объема уплаты налога и существующего права на вычет, что так же следует из положений п. 1 ст. 54 и п.1 ст. 81 НК РФ, согласно которым, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Суд первой инстанции обоснованно указал о том, что довод налогового органа об отказе от вычета и повторном предъявлении НДС к вычету в сумме 288 466 171 руб. по спорному товару не основан на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Совершение действий направленных на приобретение либо отказ от прав является сделкой.

Отказом от вычета по налогу и сбору является волеизъявление налогоплательщика, выраженное в заявлении, предоставленном в налоговый орган, согласно которого последний, безусловно, отказывается от применения налогового вычета и его воля направлена на потерю такого права.

В данном случае заинтересованное лицо не предоставило доказательств существования такого отказа. Согласно положениям п. 3 ст. 170 НК РФ восстановлением сумм НДС является операция, направленная на исключение правомерно предъявленного ранее вычета по НДС.

Согласно письма Минфина от 16.11.2006 г. N 03-04-09/22 в соответствии с п. 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000, при восстановлении в порядке, установленном п. 3 ст. 170 НК РФ, сумм налога НДС, принятых к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, счет-фактуры, на основании которых суммы налога ранее приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму НДС, подлежащую восстановлению. Вносить изменения в книгу покупок в данном случае не требуется.

Восстановлением является отдельная операция, при которой в налоговом учете заявителя отражается ранее предъявленный налоговый вычет, который в будущем компенсируется операцией по его восстановлению, что приводит величину вычета к нулю. Это так же подтверждается первичными и уточненными налоговыми декларациями заявителя за 2008-2009 гг., в которых восстановление сумм НДС проводилось по отдельной 190 строке.

Из комплексного анализа указанных норм следует, что для восстановления вычета по НДС первоначально он должен быть заявлен правомерно. Правомерность предъявления налогового вычета в сумме 288 466 171 руб. по товару, недостача которого выявлена в результате инвентаризации, потерям при производстве и списанным готовым блюдам подтверждается материалами дела. Обязанности по восстановлению сумм спорного НДС у заявителя в соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ нет.

Действия налогоплательщика по восстановлению поставленного к вычету НДС не являются отказом от налогового вычета, а последующее сторнирование (возврат вычета) фактически исправляет ошибку заявителя, допущенную ранее, и не может свидетельствовать о предъявлении вычета вновь, поскольку у заявителя отсутствовала обязанность согласно п. 3 ст. 170 НК РФ восстанавливать ранее поставленный к вычету НДС. При этом из действий налогоплательщика и предоставленных доказательств, налоговых деклараций (первичных и уточненных) по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. - 2009 г., бухгалтерской справки от 26.08.2010 г., послужившей основанием внесения изменений в налоговый и бухгалтерский учет ЗАО "Тандер", пояснительной записки N 1253 от 24.10.2012 г., доп. листами к книгам продаж за 1-4 кварталы 2008-2009 г., протокола допроса свидетеля Пасниченко Л.А. от 11.11.2011 г., следует, что ЗАО "Тандер" не выражало волю на отказ от вычета по НДС, а лишь корректировало налоговый учет предприятия.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах РФ не содержит положения, обязывающие налогоплательщиков восстановить и уплатить в бюджет суммы НДС, принятые к налоговому вычету при приобретении товаров (работ, услуг), в случае их недостачи.

Выбытие товарно-материальных ценностей в результате недостачи, потери, порчи, пожара не меняет изначальной цели их приобретения, следовательно, у инспекции отсутствовали правовые основания для требования как о восстановлении принятых ранее к вычету сумм НДС при утрате материальных ценностей, так и отказа в применении налогового вычета.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что налоговый орган необоснованно, в нарушение положений ст. 166, 169, 170 НК РФ осуществил доначисление НДС в сумме 38 297 762 руб. за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 руб. за 2009 г., всего в сумме 288 466 171 руб. из них 284 387 659 руб. по недостачам и потерям, выявленным инвентаризациями, 3 691 127 рублей по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 руб. по испорченным блюдам собственного производства.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, отраженной в постановлении ФАС СКО от 21.02.2011 по делу N А63-13595/2009, постановлении ФАС СКО от 18.11.2011 по делу N А32-30604/2010 и постановлении ФАС СЗО от 15.10.2012 г. по делу N А56-165/2012.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю N 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО "Тандер" к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-543 от 01.06.2012 г., в части:

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО "Сельта";

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО "Спектр";

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 144 089, 80 руб. по налогу на прибыль за 2009 год и штрафа в размере 577 527 руб. по НДС за 2009 год по эпизоду с ООО "Грифон";

доначисления НДС в сумме 38 297 762 рублей за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 рублей за 2009 г., всего НДС в сумме 288 466 171 рубль, из них 284 387 659 рублей НДС по товарам списанным при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), 3 691 127 рублей НДС по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 рублей НДС по испорченным блюдам собственного производства, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50 033 681, 80 руб. за неуплату НДС за 2009 год и соответствующих пени по НДС.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт в обжалуемой части. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции с жалобой ЗАО "Тандер" излишне уплачена госпошлина, обществу надлежит возвратить из федерального бюджета 1000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу N А32-20948/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Тандер" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева