Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 09АП-2847/13

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Москва

11 марта 2013 г.

Дело N А40-116573/12-92-1081

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 11.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Сабировой М.Ф., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2012 г. по делу N А40-116573/12-92-1081, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по иску Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284 )119160, г. Москва, ул. Знаменка,19

к ОАО "ГНПП "Регион" (ОГРН 1057747873875)115230, г. Москва, Каширское шоссе,13А

о взыскании неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 59.049.779 руб. 22 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Бабкина Е.Н. представитель по доверенности от 14.02.12г. N 2723А;

от ответчика: Плещеев И.Е. представитель по доверенности от 21.11.12г. N 7403/180,

Сергеев А.М. представитель по доверенности от 30.08.12г. N 5377/120, Петрушенко В.Г. выписка из протокола от 22.10.10г. N 7;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Министерство обороны Российской Федерации с иском к ОАО "Государственное научно-производственное предприятие "Регион" о взыскании неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 59.049.779 руб. 22 коп.

. Решением суда от 05.12.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Министерство обороны РФ, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит, что решение подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации и ОАО "ГНПП "Регион" заключен государственный контракт N 73027 от 06.04.2007 г. на выполнение опытно-конструкторской работы "Корректируемая авиабомба калибра 250 кг" (шифр "Дуплина").

Согласно ведомости исполнения (приложение N 1, N 2 к дополнительному соглашению N 6 к Контракту) ответчик должен был завершить выполнение работ:

- по этапу N 3 ОКР, стоимостью 40.000.000 руб. в срок до 30.08.2010 г.;

- по этапу N 4 ОКР, стоимостью 21.276.030 руб. в срок до 30.08.2010 г.;

- по этапу N 5 ОКР, стоимостью 10.000.000 в срок до 30.11.2010 г.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что ответчик до настоящего времени работы по этапам N N 3-5 ОКР не выполнены.

Ответственность за нарушение срока выполнения этапа ОКР согласована сторонами в п. 32 Контракта, согласно которому за нарушение ответчиком срока выполнения ОКР (этапа ОКР) он уплачивает заказчику неустойку в размере 50 % контрактной цены ОКР (этапа ОКР).

Расчет неустойки истцом сложен из следующих показателей:

стоимость (цена) этапа ОКР * 50%.

Таким образом, размер неустойки составляет: по этапу N 3 ОКР: 40.000.000* 50% = 20.000.000 руб.; по этапу N 4 ОКР: 21.276030 * 50% = 10 638 015 руб.; по этапу N 5 ОКР: 10.000.000 * 50 % = 5.000.000 руб.

Следовательно, общий размер неустойки по контракту составил 35.638.015 руб.

По этапу N 3 ОКР ответчику был выдан аванс в размере 29.933.030 руб., по этапу N 4 ОКР был выдан аванс в размере 11.343.000 руб.

Согласно п. 3.2. дополнительного соглашения N 7 к контракту ОАО "ГНПП "Регион" в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по день фактического исполнения исполнителем обязательства или возврата суммы аванса.

Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной сотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Расчет процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом истцом сложен из следующих показателей: сумма аванса * 1/100 * 8% * количество дней просрочки.

Сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в отношении аванса, выданного по этапу N 3, составляет: 29.933.030 * 1/100 * 8% * 709 (с 31.08.2010 г. по 08.08.2012 г. г.) = 16.978.014, 62 руб.

Сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в отношении аванса, выданного по этапу N 4, составляет: 11.343.000 * 1/100 * 8% * 709 (с 31.08.2010 г. по 08.08.2012 г.) = 6.433.749, 6 руб.

Таким образом, общая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом по этапу N 3 и этапу N 4 составила 23.411.764, 22 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, однако суд первой инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что этапом 3 ведомости исполнения предусмотрено изготовление опытных образцов и проведение предварительных испытаний.

Этапом 4 установлено предъявление изделий на государственные испытания, что возможно только после выполнения этапа 3.

Этап 5 - государственные испытания.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не доказана вина истца и что он считается просрочившим по исполнению обязательств по государственному контракту.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, не совершившего действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Ответчиком не представлены доказательства обращения к истцу в пределах установленного контрактом срока (этапа) выполнения работ с приостановлением, изменением сроков выполнения работ и заключения дополнительного соглашения, в связи с чем довод ответчика о том, что истец не представлял ему самолет для проведения летных испытаний необоснован исходя из следующего.

В соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных п. 6-6.6 и 8.1 ст. 9 указанного закона. Изменение срока окончания работ по государственному контракту не входит в указанный перечень случаев.

В соответствии с условиями контракта работа производится в соответствии с требованиями, установленными ГОСТ РВ 15.203-2001 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей".

В соответствии с п. 4.1.2 ГОСТ РВ 15.203-2001 головной исполнитель ОКР (ответчик) осуществляет в частности следующие функции: осуществление и испытания опытных образцов изделия военной техники; организует и проводит предварительные, а также другие, предусмотренные технической документацией, испытания опытных образцов изделий военной техники; участвует в государственных испытаниях.

Порядок проведения испытаний опытных образцов изделий регулируется ГОСТ РВ 15.210-2001 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей", в соответствии с п. 5.1.1 которого предварительные испытания опытных образцов изделий организует головной исполнитель ОКР по созданию изделия ( ответчик), несущий ответственность за их проведение.

Как следует из письма врио начальника 731 военного представительства от 01.07.2011 г. N 208/731, материалы по завершению этапов и опытные образцы изделий военному представительству не предъявлялись.

Из положений контракта и положений государственных стандартов именно ответчик, как головной исполнитель ОКР отвечает за выполнение этапов ОКР, в том числе за изготовление опытных образцов и проведение предварительных испытаний.

Причиной невыполнения данных этапов является: незавершение в срок предварительных испытаний и соответственно срыв сроков поставки составных частей ЛГСН 27 НМ-Г (разработчик и изготовитель ОАО "Азовский оптико-механический завод"), СБУ-47 (разработчик и изготовитель ОАО "Темп-Авиа"); незавершение предварительных испытаний изд. К047.

В соответствии с п. 7 контракта стороны пришли к соглашению, что Ответчик вправе привлекать по согласованию с заказчиком на контрактной основе к выполнению контракта соисполнителей.

Во исполнение указанного условия контракта был утвержден Перечень предприятий-соисполнителей СЧ ОКР "Дуплина" от 29.08.2008 г., согласно которому соисполнителями Ответчика являются, в том числе: ОАО "Темп-Авиа" в части разработки системы бортового управления СБУ- 047; ОАО "ПО "АОМЗ" в части разработки лазерной ГСН.

Из письма от 01.07.2011 г. N 208/731 следует, в частности, что причиной нарушения срока выполнения этапов ОКР является невыполнение своих обязательств указанными соисполнителями Ответчика.

Однако, согласно п. 7 контракта, невыполнение соисполнителем обязательств не освобождает Ответчика от выполнения условий контракта и, следовательно, от ответственности за просрочку выполнения работ.

Таким образом, из вышеизложенных условий контракта и положений государственных стандартов следует, что именно Ответчик, как головной исполнитель ОКР, отвечает за выполнение указанных этапов ОКР, в том числе, за изготовление опытных образцов и проведение предварительных испытаний.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доказательств своевременного выполнения и предъявления ответчикм к приемке работ по контракту, в том числе изготовления опытных образцов, по Этапу 3 ОКР в материалах дела отсутствуют.

Судом первой инстанции указано, что выполнение этапа 4 и 5 возможно только после выполнения этапа 3 ОКР (изготовление опытных образцов).

В соответствии с п. 5.5.6 ГОСТ РВ 15.203-2001 оценку качества изготовления опытного образца изделия и подтверждение его соответствия установленным требованиям перед предъявлением на предварительные испытания осуществляют в ходе изготовления и приемки опытного образца изделия ОТК и представитель государственного заказчика. Приемку проводят по проекту технических условий в объеме проверок, соответствующих категории приемосдаточных испытаний.

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции акта приемки опытных образцов изделий, изготовление которых предусмотрен в рамках Этапа N 3 ОКР, согласованный с военным представительством Минобороны России, а также какие-либо сведения об уведомлении заказчика о готовности опытных образцов к проведению предварительных испытаний в материалах дела отсутствует.

Между тем, согласно п. 1.5.5.6. Положения о порядке создания авиационной техники военного назначения и авиационной техники специального назначения (далее - Положение) (утв. протоколом от 08.12.2010 г. N 17с Военного промышленной комиссии при Правительстве Российской Федерации) основанием для закрытия этапа изготовления опытного образца (опытной партии) служит акт материально-технической приемки опытного образца и уведомление о готовности образца к испытаниям.

В соответствии с п. 1.5.9.2. указанного Положения основанием для проведения предварительных испытаний является решение головного разработчика (Ответчика).

Однако ответчиком не представлены сведения о проведении предварительных заводских (наземных и летных) испытаний, а также их результатах. Акт предварительных испытаний, согласованный военным

представительством Минобороны России, с рекомендацией о пригодности образца для предъявления на летно-конструкторские испытания, который является одним из необходимых условий для начала летно-конструкторских испытаний (п. 1.5.9.2.2. Положения), в материалах дела отсутствует.

В соответствии с п. 1.5.9.2.3.1. Положения основанием для проведения летно-конструкторских испытаний является решение головного разработчика (ответчика), согласованное с военным представительством Минобороны России.

При этом по окончании изготовления опытного образца, выполнения работ, реализация которых обязательна до проведения летно-конструкторских испытаний, и получения заключений НИИ промышленности, Головной разработчик предъявляет опытный образец вместе с необходимой документацией военному представительству Минобороны России для выдачи заключения о готовности опытного образца к летно-конструкторским испытаниям.

Заключение направляется головному разработчику, государственному заказчику, к предъявлению прилагается утвержденный акт по результатам заводских (наземных и летных) испытаний.

В соответствии с условиями условий контракта о порядке выполнения работ, п. 5.1.1. ГОСТ РВ 15.210-2001 ответственность за организацию и проведение предварительных испытаний лежит на Ответчика.

В соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001 и Положением Программа и методика предварительных испытаний опытных образцов разрабатывается головным исполнителем ОКР (Ответчиком).

Согласно Перечню предприятий-соисполнителей СЧ ОКР "Дуплина" от 29.08.2008 г. соисполнителем Ответчика в части согласования размещения изделия К047 на носителях и программ предварительных испытаний изделия является ОАО "ОКБ "Сухого".

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что именно ответчик по согласованию со своим соисполнителем должен был организовать прохождение опытными образцами изделия предварительных летных испытаний.

Отказ Минобороны России в корректировке ведомости исполнения ОКР в соответствии с графиками проведения ЛКИ АСП не может свидетельствовать о наличии вины Минобороны России, поскольку данные графики относятся к проведению только летных испытаний и изначально разрабатывались исходя из того, что испытуемые опытные образцы будут разработаны, пройдут цикл наземных предварительных испытаний и будут готовы приступить к летным испытаниям в согласованные сторонами сроки, однако доказательства своевременного исполнения Ответчиком в части изготовления опытных образцов изделий, в материалах дела отсутствуют, поэтому к моменту наступления сроков проведения летных испытаний согласно графикам проведения летных испытаний опытные образцы не могли быть предъявлены к проведению испытаний, поскольку не были Ответчиком изготовлены.

Ссылка ответчика на п. 11 Протокола разногласий к дополнительному соглашению N 7 к контракту не может являться основанием для освобождения Ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения ОКР, поскольку из п. 11 протокола неустойка не распространяется на случаи нарушения сроков выполнения этапов летно-конструкторских испытаний и государственных испытаний из-за:

- несвоевременного исполнения обязанностей подразделениями МинобороныРоссии; перерывов в проведении летных испытаний, возникших не по вине ответчика; несвоевременной передачи предприятиями промышленности результатов НИОКР, выполняемых по другим государственным контрактам; наступления обстоятельств непреодолимой силы, тогда как отсутствуют доказательства наступления вышеуказанных обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не были доказаны ни вина Минобороны России в неисполнении обязательств по контракту, ни факт предъявления Ответчиком образцов изделий для проведения испытаний, ни наступление обстоятельств непреодолимой силы.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что требование уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса противоречит принципам гражданского законодательства, не соответствует нормам материального права (ст. 823 ГК РФ) и соглашению сторон.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором.

В п. 3.2. дополнительного соглашения N 7 к контракту стороны определили, что проценты за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по день фактического исполнения обязательства или возврата суммы аванса.

Кроме того, в п. 14 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 разъяснено, что согласно ст.823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, в том числе суммами аванса, (предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами, а не неустойкой.

Вывод суда первой инстанции о том, что представленный Минобороны России размер неустойки является неверным, противоречит нормам материального права (ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ, ст. 421 ГК РФ) и соглашению сторон суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Порядок начисления неустойки в случае просрочки обязательства исполнителем государственного контракта определен в ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ).

Как предусмотрено ч. 11 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, указанная норма устанавливает лишь минимально допустимый размер неустойки.

Условие о порядке начисления и размере неустойки за нарушение срока выполнения этапа ОКР согласован сторонами к контракте.

В силу ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенных обстоятельств приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в полном объеме, а решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ,

Ответчиком в суде первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ не заявлялось.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2012 г. по делу N А40-116573/12-92-1081 отменить. Взыскать ОАО "ГНПП "Регион" (ОГРН 1057747873875)115230, г. Москва, Каширское шоссе,13А в пользу Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284 )119160, г. Москва, ул. Знаменка, неустойку в размере 35 638 015 ( тридцать пять млн. шестьсот тридцать восемь тыс. пятнадцать руб.) и проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 23 411 764 ( двадцать три млн. четыреста одиннадцать тыс. семьсот шестьдесят четыре руб.) руб. 22 коп.

Взыскать с ОАО "ГНПП "Регион" (ОГРН 1057747873875)115230, г. Москва, Каширское шоссе,13А в доход федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины по иску и 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

М.Ф. Сабирова Б.П. Гармаев