Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2013 г. N 12АП-9436/12

г. Саратов

27 февраля 2013 г.

Дело N А06-5556/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Луговского Н.В., Александровой Л.Б.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявление администрации муниципального образования "Город Харабали" (Астраханская область, г.Харабали)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество "Корпорация "Транснефтепродукт" (Ярославская область, Угличский район, г. Углич), общество с ограниченной ответственностью "Волга-ГЭС" (Республика Калмыкия, г. Элиста), общество с ограниченной ответственностью "Континент-АГРО" (Волгоградская область, ст-ца Алексеевская), общество с ограниченной ответственностью "Макс-Трейд" (г. Астрахань)

о признании незаконными и отмене решения по делу N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012, предписания N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012,

при участии в судебном заседании главы администрации муниципального образования "Город Харабали" Шамова А.В., представителя муниципального образования "Город Харабали" Якупова М.Р., действующего по доверенности от 16.01.2013 N 48, представителя закрытого акционерного общества "Корпорация "Транснефтепродукт" Помогова В.И., действующего по доверенности от 18.12.2012 N110,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования "Город Харабали" обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области) о признании незаконными и отмене решения и предписания по делу N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 07 сентября 2012 года заявление администрации муниципального образования "Город Харабали" удовлетворено. Решение УФАС России по Астраханской области N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 года по делу о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов - признаны незаконными и отменены.

УФАС России по Астраханской области и закрытое акционерное общество "Корпорация "Транснефтепродукт" (далее - ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт") не согласились с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и нарушение норм процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления администрации муниципального образования "Город Харабали", по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Кроме того, в апелляционных жалобах УФАС России по Астраханской области и ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" указали на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, принятие судебного акта без надлежащего извещения ООО "Континент-АГРО" о времени и месте судебного заседания, что по мнению подателей жалоб, является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проверяя доводы жалоб, судом апелляционной инстанции установлено, что представитель ООО "Континент-АГРО" в предварительном судебном заседании, в котором судом дело назначено к слушанию на 04.09.2012, не участвовал. Судебное заседание 04.09.2012 состоялось и решение по настоящему делу принято в отсутствие представителя ООО "Континент-АГРО".

Извещение судом первой инстанции лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания менее чем за пятнадцать дней до даты его проведения с учётом того, что в предварительное судебное заседание явку обеспечили не все лица, участвующие в деле, в силу положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является ненадлежащим.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2012 суд перешёл к рассмотрению дела N А06-5556/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В ходе судебного разбирательства по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, от администрации муниципального образования "Город Харабали" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса поступило письменное ходатайство об изменении заявленных требований, в котором заявитель просит признать незаконными и отменить:

1) решение УФАС России по Астраханской области N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов:

- в части пункта 1 мотивировочной части решения, содержащего выводы о незаконности действий аукционной комиссии по принятию решения об отказе заявителю заявки поданной под N 3033677 в допуске к участию в открытом аукционе,

- в части пункта 4 мотивировочной части решения, содержащего выводы о том, что аукционная заявка ООО "МаксТрейд" не соответствовала положениям аукционной документации и, следовательно, аукционная комиссия Заказчика незаконно приняла решение о допуске данного участника размещения заказа к участию в открытом аукционе (протокол от 16.07.2012) и признании его победителем (протокол от 19.07.2012),

- в части пунктов 1-4 резолютивной части решения,

2) предписание УФАС России по Астраханской области N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов в целом.

Уточнение заявленных требований приняты судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, общество с ограниченной ответственностью "Волга-ГЭС", общество с ограниченной ответственностью "Континент-АГРО", общество с ограниченной ответственностью "Макс-Трейд" явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О времени и месте судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 410031 55 79607 8, N410031 55 79613 9, N410031 55 79609 2, N410031 55 79614 6, N 410031 55 79611 5 о вручении почтовой корреспонденции адресатам.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 22.01.2013. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении неявившихся участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

В судебном заседании открытом 14 февраля 2013 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были объявлен перерыв до 21 февраля 2013 года до 12 час. 00 мин., объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе судей.

В судебном заседании представитель администрации муниципального образования "Город Харабали" поддержал правовую позицию, изложенную в заявлении с учётом уточнений, заявленных в порядке требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" возражал против удовлетворения требований, просил в заявлении администрации муниципального образования "Город Харабали" отказать.

Заслушав представителей администрации муниципального образования "Город Харабали", ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт", изучив и исследовав материалы настоящего дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, муниципальный заказчик - администрация муниципального образования "Город Харабали" 22.06.2011 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте http://www.zakupki.gov.ru, а также на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru разместило извещение о проведении открытого аукциона, документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка мазута топочного М-100 II -Ш вида ГОСТ 10585-00 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов, для нужд населения МО "Город Харабали", утвержденную распоряжением заказчика N 124-р от 22.06.2012.

Согласно аукционной документации, Заказчик путем проведения торгов намерен приобрести мазут топочный марки М-100 II вида или III вида, технические характеристики которого установлены в 3-ей части аукционной документации "Техническая часть".

На участие в указанном аукционе было подано 5 заявок под номерами 3033677, 3045078, 3046151, 3046674, 3044954, по результатам рассмотрения которых в соответствии с протоколом от 16.07.2012 комиссия Заказчика приняла решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе участникам, подавшим первые части своих аукционных заявок под номерами: 3033677, 3045078, 3046151, 3046674. Участник под номером 3044954 допущен к процедуре открытого аукциона.

Основанием для отказа явилось не указание в заявках N 3033677, 3045078, 3046151, 3046674 конкретных показателей товара - мазут топочный, определенные технические характеристики (показатели) товара сопровождались словами "не более", "не менее", "не выше".

20.07.2012 участником размещения заказа - ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" в УФАС России по Астраханской области подана жалоба на действия муниципального Заказчика.

Решением УФАС России по Астраханской области N 129-РЗ-04-12 по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 27.07.2012 аукционная комиссия муниципального заказчика признана нарушившей часть 4 и часть 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом пришел к выводам, что описание технических характеристик товара в первой засти аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" соответствовало требованиям, установленным ГОСТ 10585-99, а потому заявка указанного лица отклонена необоснованно; заявки под номерами 3046674 и 3046151 не содержали информации о конкретном виде мазута топочного, в связи с чем, отклонены обоснованно; заявка N 3044954 победителя не соответствовала положениям аукционной документации, поскольку содержала информацию по показателю "вязкость при 80 градусах Цельсия условная" как не определяющуюся, тогда как по ГОСТ он должен быть не менее 16,0 или 118,0.

Муниципальному заказчику - администрации муниципального образования "Город Харабали" выдано предписание N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Администрация муниципального образования "Город Харабали", полагая, что решение и предписание УФАС России по Астраханской области по делу N 129-РЗ-04-12 от 27.07.2012 являются незаконными, нарушают её права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных правовых актов недействительными.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), устанавливающим единый порядок размещения заказов в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федерального закона N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона установлен главой 3 Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу пункта 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей (часть 3 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ).

Подпунктом "б" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 4.5 документации об открытом аукционе в электронной форме "Поставка мазута топочного М-100 II -Ш вида ГОСТ 10585-00 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов, для нужд населения МО "Город Харабали" установлено, что первая часть заявки на участие в данном аукционе должна содержать:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Как уже было указано выше предметом вышеназванного муниципального контракта является мазут топочный марки М-100 II вида или III вида, технические характеристики которого установлены в 3-ей части аукционной документации "Техническая часть".

Согласно части 3-ей части аукционной документации "Техническая часть" мазут должен изготовляться по технологии, утвержденной ГОСТ 10585-99.

По физико-химическим показателям мазут должен соответствовать требованиям, указанным в таблице N 1.

Из таблицы N 1 следует, что мазут топочный должен соответствовать следующим показателям:

1. Вязкость при 50 °С, не более: условная, градусы ВУ (Метод испытания - по ГОСТ 6258; Значение - по ГОСТ 10585-99) или кинематическая, м2/с (сСт) (Метод испытания - по ГОСТ 33; Значение - по ГОСТ 10585-99);

2. Вязкость при 80 °С, не более: условная, градусы ВУ (Метод испытания - по ГОСТ 6258; Значение - по ГОСТ 10585-99) или кинематическая, м /с (сСт) Метод испытания - по ГОСТ 33; Значение - 118,0);

3. Вязкость при 100 °С, не более: условная, градусы ВУ (Метод испытания - по ГОСТ 6528; Значение - 6,8) или кинематическая, м2/с (сСт) (Метод испытания - по ГОСТ 33; Значение - 50,0);

4. Динамическая вязкость при 0 °С, Па-с (Метод испытания - по ГОСТ 1929; Значение по ГОСТ - 10585-99);

5. Зольность, %, не более (Метод испытания - по ГОСТ 1461; Значение - 0,05);

6. Массовая доля механических примесей, %, не более (Метод испытания - по ГОСТ 6370; Значение - 1,0);

7. Массовая доля воды, %, не более (Метод испытания - по ГОСТ 2477; Значение - 1,0);

8. Содержание водорастворимых кислот и щелочей (Метод испытания - по ГОСТ 6307; Значение по ГОСТ - 10585-99);

9. Массовая доля%, не более (Метод испытания - по пункту 7.3 ГОСТ 10585-99; Значение - 1,5);

10. Коксуемость. %, не более (Метод испытания - по ГОСТ 19932; Значение по ГОСТ- 10585-99);

11. Содержание сероводорода (Метод испытания - по пункту 7.2 ГОСТ 10585-99; Значение - 10585-99);

12. Температура вспышки, Сє, не ниже:

в закрытом тигле (Метод испытания - по ГОСТ 6356; Значение по ГОСТ - 10585-99);

в открытом тигле (Метод испытания - по ГОСТ 4333; Значение - 110);

13. Температура застывания, Сє, не выше (Метод испытания - по ГОСТ 20287; Значение по ГОСТ 10585-99);

14. Теплота сгорания (низшая) в пересчёте на сухое топливо (небраковочная), кДЖ/кг, не менее (Метод испытания - по ГОСТ 21261; Значение 40530);

15. Плотность при 20 Сє, кг/м3, не более (Метод испытания - по ГОСТ 3900; Значение по ГОСТ 10585-99).

По результатам рассмотрения поданных на участие в указанном аукционе 5 заявок под номерами 3033677, 3045078, 3046151, 3046674, 3044954 в соответствии с протоколом от 16.07.2012 комиссия Заказчика приняла решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе участникам, подавшим первые части своих аукционных заявок под номерами: 3033677, 3045078, 3046151, 3046674.

Изучением заявки N 3033677, поданной на участие в аукционе, следует, что ЗАО "Копорация "Транснефтепродукт" обязуется поставить Мазут М-100, III вида, малозольный 4 020 тонн будет изготовлен в соответствии с требованиями ГОСТ 10585-99 по технологии, утвержденной в установленном порядке. Гарантия качества Мазута М-100, III вида, малозольного 4 020 тонн при соблюдении условий хранения по ГОСТ 1510, пять лет со дня изготовления. К поставке предложен Мазут М-100, III вида, малозольный 4 020 тонн до второй декады января 2013 года. Место поставки: Астраханская область, Харабалинский район, г.Харабали, Промзона, 4 (мазутохранилище) со следующим техническими характеристиками:

Наименование показателя	Значение
Вязкость при 80°С, не более: условная, градусы ВУ или кинематическая, м2/с (сСт)	16 II8-10"* (118,0)
Вязкость при 100*С, не более: условная, градусы ВУ или кинематическая, м2/с (сСт)	6,8 50,0-10"6 (50,0)
Зольность, %, не более, для мазута: малозольного	0,05
Массовая доля механических примесей, %, не более	1
Массовая доля воды, %, не более	1
Содержание водорастворимых кислот и щелочей	Отсутствие
Массовая доля серы, %, не более, для мазута видов:	1,5
Температура вспышки, "С, не ниже: в открытом тигле	110
Температура застывания, °С, не выше	25
Теплота сгорания (низшая) в пересчете на сухое топливо (небраковочная), кДж/кг, не менее:	40 530

Из протокола рассмотрения первых частей заявок от 16.07.2012 следует, что причиной отказа в допуске к участию в аукционе явилось то, что указанные ЗАО "Корпорация Транснефтепродукт" в заявке показатели не являются конкретными, поскольку сопровождаются словами "не более", "не менее", "не выше".

Изучением содержания аукционной документации суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что поскольку заказчиком в аукционной документации употреблены обобщенные формулировки "не ниже, не более, не выше", в которых выражены конкретные пожелания и требования заказчика к исполнителю заказа, подразумевающие знание сторонами ГОСТ 10585-99, то указание участником в аукционной документации формулировок с показателями "не ниже, не более, не выше" соответствует требованиям аукционной документации.

Конкретные значения показателей качества топлива и их в том числе верхнее или нижнее предельные значения определяют ГОСТ и ТУ (технические условия). Показатели качества, для которых установлены верхние или нижнее предельные значения могут изменяться в зависимости от месторождение сырья. Некоторые показатели изменяются при транспортировке продуктов переработки нефти. Некоторые показатели меняются в течение установленного времени наработки оборудования установок получения нефтепродуктов. Именно из этого расчета ГОСТ или ТУ устанавливают интервалы значений наиболее склонных к изменению показателей качества нефтепродуктов. Конкретные показатели качества нефтепродуктов должны устанавливаться в день отгрузки продукции с указанием их в паспорте качества. Указанная информация отражена в представленной в материалы дела справке эксперта высшей квалификации "Нефтехимическая, химическая и нефтеперерабатывающая промышленность" Кладова А.В. (т.3, л. 123.)

Следовательно, указанные в заявке ЗАО "Корпорация Транснефтепродукт" технические характеристики товара с показателями "не ниже, не более, не выше", содержат конкретную информацию, соответствующую требованиям, указанным в аукционной документации, что не нарушает требования действующего законодательства и в полной мере соответствует положениям подпункта "б" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ.

Другим основанием к отказу в допуске к участию в аукционе послужило не указание в заявке ЗАО "Корпорация Транснефтепродукт" показателя "плотность при температуре 20 Сє".

Согласно части 3-ей аукционной документации "Техническая часть" мазут должен изготовляться по технологии, утвержденной "ГОСТ 10585-99. Межгосударственный стандарт. Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия".

Названным ГОСТ 10585-99 определено, что информация о плотности мазута "Не нормируется. Определение обязательно".

При этом, в силу требования пункта 3 Примечания к Таблице N 1 ГОСТ 10585, данный показатель определяется при осуществлении приемо-сдаточных операций, то есть при поставке товара.

Поставка топочного мазута, в силу требования аукционной документации, утвержденной Заказчиком, а также проекта муниципального контракта, должна осуществляться поэтапно, то есть отдельными партиями в количестве 15.

Раздел 6 "Правила приемки" ГОСТ 10585-99 установлено, что мазут принимается партиями, которая сопровождается документом о качестве, содержащем конкретные физико-химические показатели, то есть на каждую партию будет выдан отдельный документ о качестве.

Таким образом, показатель плотности топочного мазута должен содержаться в паспортах топочного мазута (15 шт.), который будет принимать Заказчик в ходе исполнения контракта.

При этом плотность одной партии топочного мазута может отличаться от плотности другой партии данного товара, в связи с чем, при подаче аукционной заявки (первой части) участник размещения заказа не имеет возможности указать конкретный показатель плотности топочного мазута во всех 15 партиях.

Более того, Заказчиком в аукционной документации открытого аукциона не было установлено требование о предоставлении участником размещения заказа в первой части своей аукционной заявки паспортов всех партий топочного мазута.

Указанные обстоятельства заказчиком не опровергнуты.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, показатель плотности топочного мазута не мог быть указан в первой части заявок ни одним из участников аукциона и это не требует ГОСТ 10585-99.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Заказчик в технической части своей аукционной документации определил требования к товару в соответствии с ГОСТ 10585-99, а также исходя из положений данного ГОСТ, согласно которым по физико-химическим показателям мазут должен соответствовать требованиям, указанным в Таблице N 1, суд апелляционной инстанции считает, что первая часть аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" соответствовала требованиям, установленным Заказчиком в аукционной документации, следовательно, аукционная комиссия Заказчика незаконно, в нарушение требования части 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, отказала данному участнику размещения заказа в допуске к участию в открытом аукционе.

Доводы представителя администрации муниципального образования "Город Харабали" о том, что аукционная комиссия Заказчика при рассмотрении первой части аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" правомерно приняла решение об отказе данному участнику размещения заказа в допуске к участию в открытом аукционе "Поставка мазута топочного М-100 II - III вида ГОСТ 10585-99 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов для нужд населения муниципального образования "Город Харабали", так как данная заявка не содержала информации о количестве сероводорода, содержащегося в топочном, мазуте, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из протокола рассмотрения первых частей заявок от 16.07.2012 не следует, что причиной отказа в допуске к участию в аукционе явилось отсутствие в заявке ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" информации о количестве сероводорода. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ГОСТ 10585-99, на который ссылается Заказчик в аукционной документации, установлено, что содержание сероводорода в топочном мазуте марки M 100 3 вида недопустимо. Следовательно, отсутствие в первой части аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" информации о содержании сероводорода в предлагаемом данным участником заказа к поставке топочном мазуте правомерно, поскольку свидетельствует о том, что данный товар не будет содержать указанного химического соединения.

Утверждение представителя администрации муниципального образования "Город Харабали" в судебном заседании о том, что требование об указании содержания сероводорода обязательно, так как в ГОСТ 10585-99 внесены изменения, которыми внесены поправки, нормирующие допустимость содержания указанного химического элемента, в связи с чем аукционная комиссия Заказчика правомерно применила измененный ГОСТ при рассмотрении первой части аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт", который и явился основанием для отказа указанному Обществу в допуске к участию в торгах, суд апелляционной инстанции считает противоречащим требованиям действующего законодательства и свидетельствующим о нарушении аукционной комиссией Заказчика требований Федерального закона N 94-ФЗ при рассмотрении первых частей аукционных заявок участников размещения заказа.

Действительно, в ГОСТ 10585-99 внесено изменение N 3, утвержденное и введенное в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16.09.2011 N303-ст, которым установлено, что содержание сероводорода (показатель N 11) допустимо в пределе не более:

- 0,003 % (до 31.12.2012);

- 0,002 (до 31.12.2014);

- 0,001.

При этом метод испытания, для определения физико-механического показателя топочного мазута по содержанию сероводорода, согласно указанным изменениям является ГОСТ Р5371 б или (20), (21).

Следует отметить, что в аукционной документации и ГОСТ 10585-99 до внесения изменения, определен иной метод испытания для определения содержания сероводорода, а именно - по пункту 7.2 ГОСТ 10585-99.

Учитывая то, что согласно аукционной документации и проекту муниципального контракта, поставка мазута будет производиться как в 2012 году, так и в 2013 году, следовательно, информация о допустимом уровне содержания сероводорода в топочном мазуте, не могла быть указана участниками размещения заказа в первой части своих аукционных заявок.

Более того, как усматривается из материалов дела, первая часть аукционной заявки победителя аукциона - ООО "Макс-Трейд" содержала информацию о методе испытания "по сероводороду", который был предусмотрен ГОСТ 10585-99 до внесения в него вышеуказанных изменений, а именно - по пункту 7.2 ГОСТ 10585-99.

Однако, несмотря на данное несоответствие аукционной заявки ООО "Макс-Трейд" измененному ГОСТ, данный хозяйствующий субъект был допущен к участию в торгах и признан победителем.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении первой части аукционной заявки победителя аукциона - ООО "МаксТрейд" аукционная комиссия Заказчика посчитала, что отсутствие в первой части аукционной заявки данного участника размещения заказа информации о технической характеристики "вязкость мазута топочного марки М-100 II вида при t 80° С" для Заказчика не существенна, так как в данном случае для Заказчика "важна" информация о вязкости мазута при 100 С°".

Таким образом, из вышеизложенного следует, что при рассмотрении первой части аукционной заявки ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" аукционная комиссия Заказчика руководствовалась изменениями, внесенными в ГОСТ 10585-99, а при рассмотрении первой части аукционной заявки ООО "МаксТрейд" - ГОСТ 10585-99, в который не были внесены изменения, то есть в рассмотрении указанных заявок аукционной комиссией администрации муниципального образования "Город Харабали" был проявлен необоснованный и незаконный избирательный подход. Следовательно, приняв решение о допуске ООО "МаксТрейд" к участию в открытом аукционе, первая часть аукционной заявки которого не соответствовала требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, аукционная комиссия Заказчика нарушила требования части 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Одновременно необходимо отметить, что согласно части 1 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия обязана проверить первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие требованиям, установленным в аукционной документации в отношении товара, на поставку которого размещается заказ.

Учитывая, что пунктом 4.5 аукционной документации Заказчик установил требование о предоставлении информации о товаре в соответствии с положениями настоящей документации, которая в свою очередь содержала ссылку на ГОСТ 10585-99 (без учета соответствующих изменений), следовательно, аукционная комиссия Заказчика неправомерно приняла решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт".

При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС по Астраханской области о признании аукционной комиссии заказчика администрации муниципального образования "Город Харабали" нарушившей части 4 и часть 5 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка мазута топочного М-100 II -Ш вида ГОСТ 10585-00 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов, для нужд населения МО "Город Харабали" является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

1) выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

2) выдать обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Антимонопольный орган, исходя из предоставленных ему законом полномочий, правильно выбрал метод контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов в виде вынесения соответствующего предписания.

Оспариваемым предписанием государственному заказчику - администрации муниципального образования "Город Харабали" предписано устранить нарушения Федерального закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка мазута топочного М-100 II -Ш вида ГОСТ 10585-00 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов, для нужд населения муниципального образования "Город Харабали".

В рассматриваемом случае судом апелляционной инстанции не установлено несоответствия оспариваемого предписания УФАС России по Астраханской области нормам Федерального закона N 94-ФЗ, иным законам и (или) иным правовым актам.

Доводы администрации муниципального образования "Город Харабали" о нарушении оспариваемым предписанием прав и законных интересов суд апелляционной инстанции отклоняет.

Установлено, что 14 сентября 2012 года между администрацией муниципального образования "Город Харабали" и победителем аукциона ООО "МаксТрейд" заключен муниципальный контракт N 27 на поставку мазута топочного М-100 II -Ш вида ГОСТ 10585-00 малозольного на отопительный сезон 2012-2013 годов, для нужд населения муниципального образования "Город Харабали". Данный контракт исполняется сторонами, что подтверждается представленными в суд апелляционной инстанции для обозрения документами (товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями и др.).

Следовательно, выданное предписание не нарушает прав заявителя.

Правовых оснований для признания недействительным оспариваемого предписания УФАС России по Астраханской области у суда апелляционной инстанции не имеется.

За рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 1301 от 26.09.2012.

Из толкования подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины для юридических лиц при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, в частности, по делу об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов составляет 1000 рублей.

Согласно абзацу 2 пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" из федерального бюджета.

В части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку судебный акт состоялся в пользу ЗАО "Корпорация "Транснефтепродукт" с администрации муниципального образования "Город Харабали" в пользу Общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченные по платёжному поручению N 1301 от 26.09.2012, в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 10 сентября 2012 года по делу N А06-5556/2012 отменить.

В удовлетворении заявленных администрацией муниципального образования "Город Харабали" требований отказать.

Взыскать с администрации муниципального образования "Город Харабали" в пользу закрытого акционерного общества "Корпорация "Транснефтепродукт" судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Возвратить из федерального бюджета закрытому акционерному обществу "Корпорация "Транснефтепродукт" излишне уплаченную по платёжному поручению N 1301 от 26.09.2012 государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Н.В. Луговской Л.Б. Александрова