Оформление договора об ипотеке (А.Е. Русецкий, "Право и экономика", N 1, январь 2008 г.)

Оформление договора об ипотеке

Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) содержит определение обязательства, которое вытекает из содержания договора ипотеки. В связи с этим целесообразно разграничить понятия "договор ипотеки" и "обязательства, вытекающие из договора ипотеки". Первое - юридический факт, а второе - правоотношение.

Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений*(1). Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений*(2).

Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.

Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Законодательное определение понятия "недвижимость" раскрыто в ст. 130 ГК РФ, согласно которой к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

В статье рассмотрены объекты недвижимого имущества.

Как известно, предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости.

В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других.

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии в договоре ипотеки таких сведений существенное условие договора о его предмете является несогласованным, а сам договор - незаключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:

наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане;

площадь объекта недвижимости;

адрес, по которому расположен объект недвижимости;

условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(3) (далее - Закон о регистрации), который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка*(4).

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. По нашему мнению, это противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Закона об ипотеке закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека как обременение уже существует. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство*(5). В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности"*(6). Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении*(7).

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Что касается остальных условий, то размер исполнения основного обязательства должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ. Таким образом, помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию. Следовательно, данное условие относится к категории обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Существо и срок исполнения основного обязательства могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве.

На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям. Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки. Так, стоит ли признавать их существенными? Из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить*(8). Объясняется это тем, что "договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида"*(9). Как нам кажется, это вполне разумная мысль, поскольку отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. N 6/8*(10). Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.

Некоторое недоумение вызывает п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке, согласно которому ипотекой может обеспечиваться обязательство, сумма которого подлежит определению в будущем. Это противоречит общим нормам заключения договора ипотеки, так как размер обеспечиваемого обязательства является одним из существенных условий данного договора. В связи с этим было бы целесообразно исключить подобную формулировку данной статьи относительно обязательства, которое может возникнуть между сторонами в будущем.

Ипотечное правоотношение характеризуется волевым отношением не только потому, что его возникновение зависит от воли государства, выраженной в правовых нормах, но и потому, что оно всегда устанавливается по воле самих участников правоотношений, которые "выступают в качестве носителей взаимных субъективных прав и обязанностей"*(11).

В договоре об ипотеке сторонами выступают залогодержатель и залогодатель. В качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданский кодекс РФ последовательно придерживается данного принципа. Однако в действующей редакции Закона об ипотеке ст. 47 устанавливает следующую формулировку: "Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:

по договору об ипотеке;

по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)".

Таким образом, согласно подобной формулировке становится возможным не совмещать в одном лице и залогодержателя по ипотечному обязательству, и кредитора по основному обязательству. Данная неточность позволяет говорить о том, что предыдущая редакция п. 1 ст. 47 выглядела более удачной. Мы полагаем, что изменения положений данной статьи, введенные Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке"*(12), вряд ли можно назвать целесообразными. Во избежание неверного толкования этой нормы необходимо п. 1 ст. 47 сохранить в следующем виде: "Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное".

Основное право залогодержателя содержится уже в определении ст. 1 Закона об ипотеке: получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству из стоимости заложенного имущества другой стороны преимущественно перед другими кредиторами. Как свидетельствует практика, нередко залогодержатели имеют неправильное представление относительно своих "особых" прав на заложенное имущество - получить удовлетворение своим требованиям из стоимости имущества. Залогодержатели для быстрейшего обращения взыскания имущества, являющегося предметом залога, часто в договорах обговаривали условие, что заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства переходит в собственность кредитора-залогодержателя.

Другой стороной, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку законодательство не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица*(13). На стороне залогодателя может выступать любое лицо, в том числе несовершеннолетнее, поскольку Закон об ипотеке предоставил возможность заключения договора об ипотеке через представителя, что не защищает интересы залогодателя. Аргументируется данный вывод тем, что "не исключается ситуация, когда определенные недобросовестные граждане могут использовать норму закона для завладения объектом недвижимости"*(14). И с этим нельзя не согласиться.

Основное требование, предъявляемое законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку либо владеть им на праве хозяйственного ведения. Данное требование является необходимым. Поскольку ипотека предполагает принципиальную возможность продажи предмета договора, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом и возможность продажи заложенного имущества.

Таким образом, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения*(15).

В договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Статья 131 ГК РФ вводит обязательную регистрацию для всех сделок с недвижимым имуществом. Это позволяет высказать предположение о том, что государственная регистрация может быть названа в качестве факультативного признака недвижимого имущества*(16).

Пункт 2 ст. 10 Закона об ипотеке гласит, что договор ипотеки считается заключенным и вступает в силу с момента государственной регистрации. Необходимость подобной регистрации диктуется специфическими чертами самой недвижимости - прочная связь с землей и их особая ценность*(17). Следует заметить, что до принятия регистрация сделок имела весьма ограниченное применение. Существовал порядок регистрации недвижимости в зависимости от вида имущества в различных государственных органах. Подобная практика нередко приводила к противоречивому нормотворчеству.

Теперь же п. 2 ст. 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривает регистрацию вещных прав на недвижимое имущество, сделок с ним и ограничения (обременения) прав на него в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. А под государственной регистрацией законодатель закрепил "юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество". Результатом такой регистрации является тот факт, что правообладатель не обязан доказывать свое право иными доказательствами, кроме самой регистрационной записи в реестре.

Несколько спорным является утверждение законодателя о том, что Федеральный закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" признал государственную регистрацию единственным доказательством существования зарегистрированного права, поскольку это положение противоречит ст. 12 ГК РФ, устанавливающей возможность судебного признания прав.

Порядок регистрации договора ипотеки регламентируют два закона: Закон об ипотеке и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В Законе об ипотеке законодатель закрепил гл. 4, регламентирующую основные положения государственной регистрации ипотеки. В Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" особенностям регистрации ипотеки посвящена лишь ст. 29.

Нельзя согласиться с мнением некоторых юристов, что, несмотря на приоритет Закона об ипотеке как специального закона, в отношении порядка регистрации ипотеки необходимо применять правила, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". По нашему мнению, нормы данных законов необходимо рассматривать только в совокупности.

А.Е. Русецкий,

заместитель начальника межмуниципального отдела по регистрации

ипотеки в силу закона и договоров долевого строительства Управления

Федеральной регистрационной службы по Московской области

"Право и экономика", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. Рязань, 1994. С. 8.

*(2) Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. С. 46.

*(3) СЗ РФ.1997. N 30. Ст. 3594.

*(4) Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. 2006. N 12. С. 21.

*(5) Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. автор. кол. М.И. Брагинский. М., 1995.

*(6) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 205.

*(7) Киселев А.А.. Предмет договора ипотеки // Нотариус. 2003. N 2.

*(8) Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 8.

*(9) Фадеев А.В. Указ. соч. С. 17.

*(10) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 17.

*(11) Гражданское право. Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. М., 1969. С. 75.

*(12) Российская газета. 2002. N 29. 14 февраля.

*(13) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 202.

*(14) Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 10.

*(15) Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. 2006. N 12. С. 22.

*(16) Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 8.

*(17) Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка. СПб., 2001. С. 172.