Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 02АП-19/13

г. Киров

18 марта 2013 г.

Дело N А28-6317/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя департамента муниципальной собственности администрации города Кирова Алейниковой О.В., действующей на основании доверенности от 21.11.2012;

директора общества с ограниченной ответственностью компания "Росси" Кропотова Н.А. (личность установлена по паспорту), действующего на основании решения учредителя от 04.10.2011, а также представителя Общества Яремко О.М., действующего на основании доверенности от 06.08.2012;

руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области Молчанова А.В.;

представителя администрации муниципального образования "Город Киров" Алейниковой О.В., действующей на основании доверенности от 10.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.11.2012 по делу N А28-6317/2012, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлениям Управления (Комитета) по делам муниципальной собственности города Кирова (ИНН: 4348010693, ОГРН: 1034316546978),

общества с ограниченной ответственностью компания "Росси" (ИНН: 4345114711, ОГРН: 1054316722294),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021530, ОГРН: 1034316517652),

третье лицо: администрация муниципального образования "Город Киров" (ИНН: 4348005534, ОГРН: 1024301340238)

о признании незаконным в части решения от 16.04.2012 N 48/03-12,

установил:

Управление (Комитет) по делам муниципальной собственности города Кирова (далее - УДМС) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 16.04.2012 N 48/03-12 в части признания в действиях заявителя нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 и статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Общество с ограниченной ответственностью компания "Росси" (далее - ООО компания "Росси", Общество) также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС от 16.04.2012 N 48/03-12 в части признания в действиях Общества нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Названные заявления приняты к производству арбитражного суда, по ним возбуждены производства по делам N А28-6317/2012 и N А28-6820/2012.

Определением суда от 20.08.2012 в порядке статьи 130 АПК РФ дела N А28-6317/2012 и N А28-6820/2012 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения по делу N А28-6317/2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация муниципального образования "Город Киров" (далее - третье лицо, Администрация).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.11.2012 требования заявителей удовлетворены, оспариваемое решение Управления от 16.04.2012 N 48/03-12 признано незаконным в части признания в действиях УДМС нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции и в части признания в действиях ООО компания "Росси" нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая, что он вынесен при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

Ответчик не согласен с выводом суда о том, что в силу пункта 21 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 137-ФЗ) и статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) нет оснований полагать, что соглашение от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка рег. N 43-43-16/483/2008-233 от 08.09.2008, заключенное между УДМС и Обществом, в части предоставления земельного участка для строительства группы многоквартирных жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения, подземными парковками боксового типа нарушает требования статьи 30.1 ЗК РФ, утверждая, что пункт 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ и статья 36 ЗК РФ в данном случае применению не подлежат по причине того, что права на земельный участок для конкретных целей и с конкретным разрешенным использованием были приобретены и оформлены в 2008 году. В спорном соглашении от 28.09.2011 и в распоряжении первого заместителя главы администрации города Кирова от 03.08.2011 N 84-пзр отсутствуют ссылки на указанные положения законодательства.

Управление обращает внимание на то, что особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства установлены статьей 30.1 ЗК РФ. Приобретение прав на земельный участок для указанной цели в ином порядке законом не предусмотрено. В обоснование своей позиции о том, что проведенное изменение вида разрешенного использования земельного участка и цели его предоставления, позволяющее осуществлять жилищное строительство на участке, предоставленном в обход установленной процедуры, является нарушением статьи 30.1 ЗК РФ, заявитель жалобы ссылается на многочисленную судебную практику по аналогичным делам.

Также антимонопольный орган не согласен с мнением суда об отсутствии в деле доказательств, подтверждающих влияние соглашения от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008 на конкуренцию. Ответчик указывает, что в оспариваемом решении УФАС нет ссылки на ограничение конкуренции в отношении прав на конкретный земельный участок, а указано на создание преимущественных и дискриминационных условий, обеспечивающих возможность жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие полномочия по предоставлению которых (заключению договоров) имеются у УДМС, в обход установленной процедуры и в нарушение частей 1, 2 статьи 30.1 ЗК РФ. Таким образом, по мнению ответчика, нарушение заключается в создании преимущественных условий доступа к возможности осуществления жилищного строительства без необходимости участия в торгах. Нарушение установленного земельным законодательством единого порядка предоставления доступа к осуществлению жилищного строительства на названных земельных участках создало для ООО компания "Росси" необоснованные преимущества на указанном товарном рынке, следовательно, в смысле статьи 4 Закона N 135-ФЗ может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на нем.

В пояснениях к апелляционной жалобе УФАС ссылается на письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 15.02.2010 N Д23-490 "По вопросу разъяснения земельного законодательства", из которого следует, что в случае предоставления земельных участков с предварительным согласованием места размещения объекта торги не проводятся, то есть участок предоставляется на максимально выгодных для застройщика условиях. При этом в письме речь идет о том, что в случае, если лицо, которому был предоставлен земельный участок для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, приобретало этот участок с целью дальнейшего его использования для жилищного строительства, то такая сделка является притворной и в соответствии со статьей 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признается ничтожной.

По мнению заявителя жалобы, обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что ООО компания "Росси" приобретало земельный участок по договору аренды не для целей строительства нежилого объекта - здания мотеля с торгово-офисными помещениями, а имело реальные намерения и цель строительства жилого объекта, оформление прав на которое в соответствии с действующим на тот момент законодательством без проведения торгов было невозможно.

Департамент муниципальной собственности и Общество представили письменные отзывы на апелляционную жалобу УФАС, в которых опровергают доводы ответчика, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривают оснований для его отмены.

В дело представлены документы, свидетельствующие об изменении наименования УДМС и о том, что правопреемником по всем правам и обязанностям управления (комитета) по делам муниципальной собственности города Кирова является департамент муниципальной собственности администрации города Кирова (далее - Департамент муниципальной собственности), 03.10.2012 в Единый государственный реестр юридических лиц внесены соответствующие изменения.

Согласно определению Второго арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 заявителем по делу считается Департамент муниципальной собственности администрации г. Кирова.

Судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось до 13 часов 00 минут 12.03.2013.

Представитель антимонопольного органа в судебных заседаниях апелляционного суда настаивал на доводах апелляционной жалобы, представители заявителей поддержали позиции, изложенные в отзывах, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представитель Администрации согласился с доводами Департамента муниципальной собственности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.12.2007 на основании заявления ООО компания "Росси" о выборе земельного участка и согласования места размещения объекта (здание мотеля с торгово-офисными помещениями, подземной автостоянкой боксового типа), постановления главы администрации города Кирова от 21.12.2007 N 4460-П "Об утверждении проекта территориального землеустройства в виде проекта границ земельного участка по ул. Советская, 58а, Нововятского района г. Кирова" и в соответствии со статьей 31 ЗК РФ главой администрации города Кирова издано постановление N 4710-П "О предварительном согласовании ООО компания "Росси" места размещения объекта на земельном участке по ул. Советской, 58а, Нововятского района г. Кирова" (том 2 л.д. 55).

06.05.2008 заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение N 416-зр "О предоставлении ООО компания "Росси" земельного участка в аренду для строительства объекта по ул. Советской, 58а, Нововятского района г. Кирова". В соответствии с данным распоряжением Обществу был предоставлен в аренду земельный участок N 43:40:000731:0065, площадью 7 182 кв.м. по ул. Советской, 58а, категория земель - земли населенных пунктов, разрешенное использование - размещение объектов, предусмотренных в производственной зоне, зоне инженерной и транспортной инфраструктур, фактическое использование (вид разрешенного использования) - здание мотеля с торгово-офисными помещениями, подземной стоянкой боксового типа (том 2 л.д. 56-57).

Во исполнение распоряжения от 06.05.2008 N 416-зр между УДМС и ООО компания "Росси" заключен договор аренды земельного участка от 17.07.2008 N56128 (рег. N 43-43-16/483/2008-233 от 08.09.2008). Согласно данному договору в аренду предоставлен земельный участок с кадастровым номером 43:40:000731:0065 (том 2 л.д. 99-102).

В силу пункта 1.3 договора данный участок был предоставлен для размещения здания мотеля с торгово-офисными помещениями, подземной стоянкой боксового типа (строительство).

24.04.2009 заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение N 631-зр "Об утверждении градостроительного плана земельного участка N RU 43306000-678" (том 2 л.д. 59).

15.02.2010 ООО компания "Росси" зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства - мотель с торгово-офисными помещениями, подземной автостоянкой, назначение: нежилое, 2 (по проекту) - этажный, площадь застройки 413,1 кв. м., степень готовности 6 %, адрес объекта: Кировская область, г. Киров, Нововятский район, ул. Советская, д. 58а (свидетельство о государственной регистрации права от 15.02.2010 N 43-АВ 331727, том 2 л.д. 73).

25.05.2010 Общество получило заключение Управления Роспотребнадзора по Кировской области о возможности строительства на арендуемом земельном участке жилого дома (том 2 л.д. 70-71).

07.07.2010 ООО компания "Росси" обратилось к главе администрации города Кирова с заявлением о внесении изменений в градостроительный план, а именно: об изменении вида разрешенного использования земельного участка N RU 43306000-678 объекта недвижимости "Мотель" на размещение многоквартирного жилого дома I и II очереди со встроенными помещениями общественного назначения, подземными и надземными парковками боксового типа (том 2 л.д. 68).

21.10.2010 заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение N 2228-зр "Об утверждении изменений в градостроительном плане земельного участка N RU 43306000-678" (том 2 л.д. 75).

24.05.2011 заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение N 1376-зр "Об отмене распоряжения заместителя главы администрации города Кирова от 21.10.2010 N 2228-зр" (том 2 л.д. 85).

03.08.2011 первым заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение N 84-пзр "Об утверждении градостроительного плана земельного участка N RU 43306000-2207 и признании утратившим силу распоряжения заместителя главы администрации города Кирова от 24.04.2009 N 631-зр" (том 2 л.д. 86).

20.09.2011 Общество обратилось в УДМС с заявлением, в котором просило подготовить дополнительное соглашение к договору аренды о смене вида разрешенного использования, название объекта "Здание мотеля с торгово-офисными помещениями подземной парковкой боксового типа" заменить на название объекта: "Группа многоквартирных жилых домов" (том 2 л.д. 113).

28.09.2011 на основании распоряжения первого заместителя главы администрации города Кирова от 03.08.2011 N 84-пзр между УДМС и ООО компания "Росси" подписано соглашение о внесении изменений в договор аренды земельного участка рег. N 43-43-16/483/2008-233 от 08.09.2008 (том 2 л.д.110). 13.10.2011 данное соглашение зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним за номером 43-43-16/551/2011-405 (том 2 л.д. 114).

В соответствии с указанным соглашением с 03.08.2011 пункт 1.3 договора аренды земельного участка от 08.09.2008 изложен в следующей редакции: "Данный участок предоставляется для строительства группы многоквартирных жилых домов со встроенными помещениями общественного назначения, подземными парковками боксового типа".

06.03.2012 прокуратура Кировской области обратилась к руководителю УФАС о даче заключения о нарушениях антимонопольного законодательства (том 2 л.д. 119-121).

26.03.2012 исполняющим обязанности руководителя Управления издан приказ о возбуждении дела N 48/03-12 по признакам нарушения администрацией города Кирова части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ в связи с изданием распоряжения от 03.08.2011 N 84-пзр "Об утверждении градостроительного плана земельного участка N RU 43306000-2207 и признании утратившим силу распоряжения заместителя главы администрации города Кирова от 24.04.2009 N 631-зр", а также по признакам нарушения УДМС и ООО компания "Росси" статьи 16 Закона N 135-ФЗ в связи с заключением соглашения от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка рег. N 43-43-16/483/2008-233 от 08.09.2008 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (том 2 л.д. 116).

06.04.2012 по результатам рассмотрения указанного дела комиссия УФАС приняла решение N 48/03-12 (в полном объеме изготовлено 16.04.2012). В соответствии с пунктом 1 решения рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении администрации города Кирова прекращено в связи с отсутствием в её действиях нарушения требований антимонопольного законодательства. В пункте 2 решения указано на признание в действиях УДМС факта нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении 28.09.2011 соглашения о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008, поскольку данными действиями созданы необоснованные и незаконные преимущества и дискриминационные условия, при которых ООО компания "Росси" поставлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, нежели другие хозяйствующие субъекты. Пункт 3 решения содержит указание на признание факта нарушения УДМС и Обществом статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося заключении соглашения от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008, поскольку данным соглашением созданы необоснованные и незаконные преимущества и дискриминационные условия, при которых ООО компания "Росси" постановлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, нежели другие хозяйствующие субъекты, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (том 1 л.д. 13-16).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа в части признания в действиях УДМС нарушений пункта 8 части 1 статьи 15, статьи 16 Закона N 135-ФЗ, а также в части признания в действиях Общества нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ, заявители обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлениями о признании решения УФАС незаконным в указанной части.

Суд первой инстанции со ссылкой на пункт 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ и пункт 1 статьи 36 ЗК РФ пришел к выводу о том, что соглашение от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008 в части предоставления земельного участка для строительства группы многоквартирных жилых домов не нарушает требования статьи 30.1 ЗК РФ, которая не подлежит применению в рассматриваемом случае по той причине, что договор аренды и соглашение о внесении в него изменений определяют права по использованию уже предоставленного земельного участка, на котором находится объект недвижимости, принадлежащий ООО компания "Росси" на праве собственности. Также суд отметил, что ответчик, квалифицировав действия заявителей в качестве нарушающих установленные пунктом 8 части 1 статьи 15 и статьей 16 Закона N 135-ФЗ антимонопольные запреты, не представил доказательств, подтверждающих влияние соглашения от 28.09.2011 на конкуренцию или свидетельствующих о возможности ограничения конкуренции на рынке жилищного строительства в результате заключения данного соглашения. В этой связи требования заявителей были удовлетворены, решение УФАС от 16.04.2012 N 48/03-12 в указанной части признано незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений к ней, отзывов на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 ЗК РФ земельные участки из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются гражданам и юридическим лицам в собственность или в аренду.

Земельный кодекс Российской Федерации различает предоставление земельных участков для строительства (статьи 30 - 32 ЗК РФ), для целей, не связанных со строительством (статья 34 ЗК РФ), для эксплуатации построенных зданий, строений и сооружений (статья 36 ЗК РФ), при этом различие целей определяет разные основания и порядок предоставления земельных участков.

В силу части 1 статьи 30 ЗК РФ предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: без предварительного согласования мест размещения объектов; с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 30 ЗК РФ.

Из материалов дела следует, что процедура предоставления ООО компания "Росси" земельного участка под строительство здания мотеля с торгово-офисными помещениями, подземной стоянкой боксового типа соответствует процедуре предоставления земельных участков для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16 и статьей 18 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" Земельный кодекс Российской Федерации дополнен статьей 30.1 "Особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности", вступившей в силу с 01.10.2005.

Статьей 30.1 ЗК РФ установлены особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.1 ЗК РФ земельные участки для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность или в аренду, а в случаях, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24 - в безвозмездное срочное пользование без предварительного согласования места размещения объекта.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что продажа земельных участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением случаев, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24, пунктом 2.1 статьи 30 и пунктом 27 статьи 38.1 настоящего Кодекса.

Из системного анализа приведенных норм права следует, что земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, для целей жилищного строительства может быть приобретен исключительно на торгах.

Признавая необоснованность изложенных в оспариваемом решении Управления выводов, суд первой инстанции отметил отсутствие в рассматриваемых действиях заявителей нарушения требований статьи 30.1 ЗК РФ.

Вместе с тем апелляционный суд находит неправомерным применение к рассматриваемым отношениям пункта 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ и статьи 36 ЗК РФ.

Согласно пункту 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ собственник объекта незавершенного строительства, право собственности на который зарегистрировано до 1 января 2012 года, имеет право приобрести земельный участок, который находится в государственной или муниципальной собственности и на котором расположен указанный объект, в аренду без проведения торгов в порядке, установленном для оформления прав на земельные участки собственниками зданий, сооружений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 ЗК РФ граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с Земельным кодексом. Исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений.

Поскольку в рассматриваемом случае земельный участок в 2008 году был предоставлен ООО компания "Росси" по процедуре предварительного согласования места размещения объекта, то есть права на земельный участок с конкретным разрешенным использованием и для конкретных целей были приобретены и оформлены, применение положений пункта 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ и статьи 36 ЗК РФ представляется безосновательным.

Статьей 7 ЗК РФ установлено, что правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов, таким образом, разрешенное использование земельного участка влияет на его правовой режим, в том числе на возможность и на порядок его предоставления в аренду для строительства.

Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее - ГрК РФ) допускает изменение вида разрешенного использования земельного участка (статья 37 ГрК РФ), однако данная процедура находится в сфере градостроительного регулирования и не может нарушать установленный Земельным кодексом Российской Федерации порядок предоставления земельного участка для соответствующего вида использования.

Для объектов жилищного строительства Земельным кодексом Российской Федерации не предусмотрено предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, в связи с чем получение земельного участка в соответствии с пунктом 5 статьи 30 ЗК РФ с последующим изменением вида разрешенного использования на жилищное строительство и внесением изменений в договор аренды не соответствует действующему законодательству.

В материалы дела представлен кадастровый план земельного участка, согласно которому разрешенное использование и фактическое использование не предполагают жилищного строительства (том 2 л.д. 107-109). Иной кадастровый план на спорный земельный участок не предоставлялся.

Мнение Департамента муниципальной собственности, изложенное в отзыве на апелляционную жалобу, относительно того, что по смыслу статьи 30.1 ЗК РФ предоставление земельного участка подразумевает под собой первичное приобретение прав на земельные участки, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, а впоследствии землепользователи, землевладельцы и арендаторы могут использовать данные земельные участки в соответствии с любым предусмотренным градостроительным регламентом видом разрешенного использования, безосновательно и противоречит приведенным нормам ЗК РФ.

Статья 30.1 ЗК РФ устанавливает особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства. Приобретение прав на земельный участок в ином порядке (путем подписания дополнительных соглашений, изменяющих цель предоставления участка, вид разрешенного использования) законом не предусмотрено.

Апелляционный суд считает, что в случае, если целью спорных изменений является строительство жилого дома, а не достройка объекта незавершенного строительства в рамках установленного для данного участка его разрешенного использования, то данные изменения следует признать направленными в обход процедуры, установленной положениями статьи 30.1 ЗК РФ.

Пунктом 2.1 статьи 30 ЗК РФ предусмотрен случай предоставления земельного участка без проведения торгов лицу, с которым в установленном законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности порядке заключен договор о развитии застроенной территории. Заключение такого договора предусмотрено статьей 46.2 ГрК РФ, часть 2 которой устанавливает требование о проведении аукциона на право заключить такой договор.

Пунктом 27 статьи 38.1 ЗК РФ предусмотрен случай заключения договора аренды земельного участка при признании несостоявшимся аукциона.

Пунктом 15 статьи 3 Закона N 137-ФЗ также предусмотрено, что до 30.12.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства, комплексного освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено соглашением, заключенным таким лицом с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления. Кроме того, до 01.07.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, мог быть предоставлен лицу в аренду для жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено решением о предварительном согласовании места размещения объекта, которое принято до 01.10.2005, но не ранее чем за три года до предоставления земельного участка.

Вместе с тем рассматриваемый в настоящем деле случай не относится к вышеперечисленным исключениям, поскольку первоначально договор аренды заключен с условием о предоставлении земельного участка для строительства мотеля по результатам процедуры предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, а затем вид разрешенного использования земельного участка изменен и в договор аренды внесены изменения, предусматривающие жилищное строительство на спорном земельном участке.

С учетом изложенного представляются также неправомерными ссылки на то, что требования статьи 30.1 ЗК РФ применены только в случае первичного предоставления земельного участка для целей жилищного строительства.

Желание изменить назначение строящегося объекта ООО компания "Росси" объясняет сложившейся ситуацией на рынке жилья в городе Кирове, а также отсутствием социальной значимости строящегося мотеля и несоответствием такого проекта интересам жителей города и политике его руководства (том 3 л.д. 13).

Поскольку коммерческая привлекательность возведения жилых домов очевидна, предоставление земли для строительства жилья происходит на аукционе. Участки под жилищное строительство пользуются спросом, поэтому их передача без проведения торгов нарушает права других возможных претендентов на их использование. Иное противоречит требованиям закона и нарушает права и законные интересы неограниченного круга лиц, так как создает для заявителя ничем не обусловленное преимущество перед иными лицами в приобретении прав на земельный участок для жилищного строительства.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, любая дифференциация правового регулирования, приводящая к различиям в правах и обязанностях субъектов права, должна осуществляться законодателем с соблюдением требований Конституции Российской Федерации, в том числе вытекающих из принципа равенства (статья 19, часть 1), в силу которого различия допустимы, если они объективно оправданны, обоснованны и преследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им; соблюдение данного принципа, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, запрет вводить такие различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания (пункт 4.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.05.2010 N 12-П).

Предоставление земельного участка для жилищного строительства без проведения аукциона может привести к экономии финансовых средств конкретного застройщика, что ставит застройщика в преимущественное, более выгодное положение по сравнению с иными лицами, приобретающими права на земельные участки для целей жилищного строительства на торгах в порядке статьи 30.1 ЗК РФ.

В письменном мнении, представленном в суд первой инстанции (т. 2 л.д. 136) Общество указало, что основной деятельностью хозяйствующего субъекта является строительство жилых зданий для жителей города Кирова.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал незаконными действия УДМС по предоставлению Обществу возможности осуществления жилищного строительства на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности, в нарушение установленной законом процедуры, а также действия УДМС и Общества в связи с заключением между ними соглашения от 28.09.2011 о внесении в договор аренды земельного участка от 08.09.2008 изменений касательно вида разрешенного использования предоставленного земельного участка, в результате которых ООО компания "Росси" получило возможность осуществления жилищного строительства без необходимости участия в торгах для получения соответствующих прав на земельный участок. В действиях УДМС установлен факт нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, а совместные действия заявителей, выразившиеся в указанном соглашении, квалифицированы по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается создание дискриминационных условий.

По смыслу статьи 15 Закона о защите конкуренции нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

При этом дискриминационными в силу пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Суд первой инстанции, оценив позицию антимонопольного органа, пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств, подтверждающих влияние соглашения от 28.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008 на конкуренцию и свидетельствующих о возможности ограничения конкуренции на рынке жилищного строительства в результате заключения данного соглашения.

В то же время в решении УФАС факт признания нарушения антимонопольных запретов мотивирован тем, что предоставление возможности осуществления жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, хозяйствующему субъекту в нарушение установленной законом процедуры (то есть без проведения торгов) создает необоснованные и незаконные преимущества и дискриминационные условия, при которых ООО компания "Росси" постановлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления жилищного строительства на таких земельных участках, нежели другие хозяйствующие субъекты.

В данном случае рынок, на котором допущено нарушение, определен как рынок жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а поскольку факт нарушения имеет место в действиях УДМС, то границы рынка ограничены земельными участками, соответствующие полномочия по предоставлению которых имеются у УДМС.

Таким образом, в решении Управления отсутствует указание на ограничение конкуренции в отношении предоставления прав на отдельный земельный участок, а указано на предоставление дискриминационных и преимущественных условий доступа к возможности осуществления жилищного строительства без необходимости участия в торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

Указание суда первой инстанции на отсутствие заявлений и жалоб лиц, заинтересованных в предоставлении спорного земельного участка, и неустановление ответчиком круга лиц, по сравнению с которыми ООО компания "Росси" в результате заключения соглашения поставлено в неравные, более выгодные условия, с учетом выше изложенного не имеет правового значения.

Рынок жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, является конкурентным, по причине чего установление конкретных лиц не требуется. Кроме того, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, является этапом проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, порядок которого определен Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220.

Так, согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 39 Закона N 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть возбуждено не только на основании заявлений и жалобы заинтересованных участников рынка, но и по иным основаниям (в данном случае на основании материалов прокуратуры Кировской области).

В оспариваемом решении комиссия УФАС установила влияние рассматриваемых действий заявителей и соглашения на конкуренцию и указала, в чем оно выразилось.

Из положения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении установленных в них запретов является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

При названных условиях действия УДМС, выразившиеся в заключении 28.09.2011 соглашения о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 08.09.2008, правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушающие пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а действия заявителей, выразившиеся в данном соглашении, - нарушающими статью 16 Закона N 135-ФЗ.

Доводы Департамента муниципальной собственности о том, что его действия ошибочно квалифицированы по пункту 8 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку указанная норма введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ, который вступил в силу 06.01.2012, рассмотрены и отклоняются.

Апелляционный суд отмечает, что предусмотренный частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ перечень нарушений не является исчерпывающим. По смыслу данной нормы закона запрещаются любые действия (бездействие), в том числе органов местного самоуправления, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Поскольку возможность влияния рассматриваемых действий заявителя на конкуренцию ответчиком доказана, норма закона, позволяющая осуществить такие действия, не названа, квалификация вменяемого нарушения представляется обоснованной.

Создание дискриминационных условий, отраженное в оспариваемом решении УФАС, относится к действиям, которые недопустимы в силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, по причине чего в связи с принятием Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ не было установлено новое, дополнительное нарушение, а было лишь конкретизировано недопустимое действие, запрещенное и ранее в силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Аргументы Общества со ссылкой на признаки согласованных действий не могут быть приняты во внимание, поскольку в настоящем деле в качестве нарушающего установленный статьей 16 Закона N 135-ФЗ антимонопольный запрет ответчиком признано соглашение от 28.09.2011.

Следует отметить, что Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

В качестве соглашения, запрещенного статьей 16 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган квалифицировал заключенное между заявителями соглашение о внесении изменений в договор аренды о смене вида разрешенного использования земельного участка. Таким образом, соглашение (договоренность) достигнуто в письменной форме и выразилось в указанных документах. Следствием такого соглашения явилось непроведение обязательных в данном случае торгов.

Ссылка Департамента, что антимонопольным органом не указан конкретный пункт статьи 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которого вменяется заявителям, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данной норме содержится запрет на любые соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Влияние рассмотренного соглашения на конкуренцию, возможность ограничения конкуренции антимонопольным органом доказаны в оспариваемом решении и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Нарушение конкретных запретов, приведенных к пунктах 1-4 части 1 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, заявителям не вменялось, в связи с чем не подлежит доказыванию в рамках данного дела.

Конкретный судебный акт, упомянутый Департаментом в отзыве на жалобу (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.04.2012 по делу N А82-166/2011), принят по обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору, и содержит выводы относительно квалификации конкретного вмененного в рамках соответствующего дела нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах у Арбитражного суда Кировской области отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителей и признания незаконным решения УФАС от 16.04.2012 N 48/03-12.

Изложенные в решении суда первой инстанции выводы о незаконности решения Управления не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда является неправильное применение норм материального права. Положенные в основу обжалуемого судебного акта выводы об отсутствии оснований для применения положений статьи 30.1 ЗК РФ при заключении между заявителями спорного соглашения при неправильном применении судом пункта 21 статьи 3 Закона N 137-ФЗ и пункта 1 статьи 36 ЗК РФ свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению. Решение суда первой инстанции следует отменить на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ и принять по делу новый судебный акт: в удовлетворении требований о признании незаконным в части решения УФАС от 16.04.2012 N 48/03-12 УДМС (Департаменту муниципальной собственности) и ООО компания "Росси" отказать.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявлений в суд первой инстанции возлагаются на ООО компания "Росси" в соответствии со статьей 110 АПК РФ. Вопрос о взыскании государственной пошлины с Департамента муниципальной собственности в силу пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса не рассматривался.

Удовлетворение апелляционной жалобы Управления не влечет возложения на заявителей обязанности по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы освобожден, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 4.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", с заявителей в таком случае государственная пошлина также не может быть взыскана.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 15.11.2012 по делу N А28-6317/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении требований о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 16.04.2012 N 48/03-12 Управлению (Комитету) по делам муниципальной собственности города Кирова (Департаменту муниципальной собственности администрации города Кирова) (ИНН: 4348010693, ОГРН: 1034316546978) и обществу с ограниченной ответственностью компания "Росси" (ИНН: 4345114711, ОГРН: 1054316722294) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов