Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 15АП-1193/13

город Ростов-на-Дону

20 марта 2013 г.

дело N А32-8888/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

конкурсный управляющий Кайдашов И.Г. лично,

от учредителя должника представитель Иваненко А.В. по доверенности 01.09.2012 г. /после перерыва/

от ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала: представитель Плотко Е.С. по доверенности от 12.12.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2012 по делу N А32-8888/2012 об установлении размера требований кредитора и включении его в реестр требований кредиторов по заявлению ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала

(Краснодарский край, ст. Тбилисская, ИНН 7725114488) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Тбилисское сельхозэнерго"

(Краснодарский край, ст. Тбилисская, ИНН 2351008524, ОГРН 1022304718424) принятое в составе судьи Тумановой Л.Р.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Тбилисское сельхозэнерго" (далее - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратилось общество с ограниченной ответственностью "Российский сельскохозяйственный банк" в лице Краснодарского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" (далее - заявитель, Банк) с заявлением об установлении размера требований кредитора в сумме 31 217 633,19 руб. как обязательства, обеспеченного залогом имущества должника, в том числе 24 000 000 руб. - основанной долг по кредитному договору N 100309/0019 от 27.02.2010, установленный заочным решением Тбилисского районного суда от 10.08.2010, 7 395 054,12 руб. - проценты, 5 684 917,13 руб. - пеня по основному долгу, 1 077 661,94 руб. - пеня по процентам, 60 000 руб. - судебные расходы (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ т.1 л.д.141-142).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2012 по делу N А32-8888/2012 в удовлетворении заявления ОАО "Россельхозбанк" о включении его требований в реестр требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" отказано.

Не согласившись с определением суда от 10.12.2012 по делу N А32-8888/2012 ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и включить требование банка в реестр требований кредиторов должника как залогового кредитора.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обоснованность требований ОАО "Россельхозбанк" об обращении взыскания на недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности ООО "Тбилисское сельхозэнерго" и заложенное по договору N 100309/0019-7.1 об ипотеке от 27.02.2010 г. установлена заочным решением Тбилисского районного суда Краснодарского края от 10.08.2010 г. по делу N 2-362/2010, вступившим в законную силу. Завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству - ООО "Грейн" и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не препятствует включению в реестр требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" в соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 58. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. За период с даты, следующей за датой по состоянию на которую задолженность ООО "Тбилисское сельхозэнерго" по кредитному договору взыскана по решению Тбилисского районного суда до даты расторжения кредитного договора N 100309/0019 от 27.02.2010, то есть с 10.08.2010 г. по 01.02.2012 г. ООО "Тбилисское сельхозэнерго" обязано выплатить ОАО "Россельхозбанк" по кредитному договору 38 217 633, 19 руб., том числе и проценты за пользование денежными средствами. Расходы на обращение взыскания на заложенное имущество (судебные расходы), понесенные ранее возбуждения дела о банкротстве, приравниваются по своей природе к основной задолженности, обеспеченной залогом. В обоснование наличия залогового имущества представлены на обозрение суда акты проверки залогового имущества ООО "Тбилисское сельхозхэнерго", согласно которым залоговое имущество имеется в наличии, состояние залога удовлетворительное.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2012 по делу N А32-8888/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

При этом ОАО "Россельхозбанк" в уточнениях требований, представленных в судебное заседание, указал, что фактически в суде первой инстанции Банком заявлено требование в размере 38 217 633, 19 руб., что подтверждается разбивкой расчета на составляющие (сумма основного долга, проценты по кредиту, пени по основному долгу и процентов), а сумма в размере 31 217 633,19 руб. была указана при уточнении требования ошибочно. Доводы Банка о том, что требования фактически заявлены в размере 38 217 633, 19 руб., принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку из заявления об уточнении заявленных требований от 26.11.2012 /т.1 л.д.141-142/ следует, что ошибка носит явный технический характер.

Конкурсный управляющий Кайдашов И.Г. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От представителя учредителя должника поступил отзыв, в котором просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

07.03.2013 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 13.03.2013 г. до 12 час. 15 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва 13.03.2013 судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-8888/2012 от 17.05.2012 г. по заявлению ООО "Тбилисское сельхозэнерго", введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кайдашов Игорь Георгиевич.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

Таким образом, отсутствие возражений лиц, указанных в части 2 статьи 71, на включение заявленных требований кредиторов в реестр не освобождают арбитражный суд от проверки обоснованности этих требований.

Краснодарский региональный филиал ОАО "Россельхозбанк" в порядке статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обратился в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" в стадии наблюдения в третью очередь, как обязательства, обеспеченные залогом, по состоянию на дату расторжения договора с ООО "Грейн" (должника по основному обязательству) - 31 января 2012 года в сумме 38 217 633, 19 рублей.

Из материалов дела установлено, что между Банком и ООО "Грейн" заключен кредитный договор N 100309/0019 от 27.02.2010, в соответствии с которым заявитель предоставил ООО "Грейн" денежные средства в размере 24 000 000 руб. под 16 % годовых со сроком возврата - 23.08.2010.

27.02.2010 в обеспечение исполнения обязательств по указанному кредитному договору между Банком и ООО "Тбилисское сельхозэнерго" заключен договор N 100309/0019-7.1 об ипотеке (залоге недвижимости), по которому имущество должника было передано в залог заявителю.

Заочным решением Тбилисского районного суда Краснодарского края от 10.08.2010 г. взыскана солидарно с ООО "Грейн", ООО "Тбилисское сельхозэнерго", Демченко Евгения Геннадьевича и Завалиевой Елены Яковлевны в пользу ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского регионального филиала задолженность по кредитному договору N 100309/0019 от 27.02.2010 г. в сумме 25 882 154,13 руб., в том числе 24 000 000 руб. - основной долг, 1 862 136,99 руб. - проценты за пользование кредитом за период с 28.02.2010 г. по 23.08.2010 г., 20 017,14 руб. - пеня за несвоевременную оплату процентов за период с 01.04.2010 г. по 21.06.2010 г., и судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины в сумме 60 000 руб., а всего взыскано 25 942 154,13 задолженности. Обращено взыскание на имущество и имущественные права принадлежащие ООО "Тбилисское сельхозэнерго" административное здание литер а общей пл. 759,1 м2, здание складских помещений литер Г-Г5 общей площадью 1059,6 м2, право аренды земельного участка сельскохозяйственного назначения пл. 9613 м2. Установлена начальная продажная стоимость заложенного имущества равная 100% залоговой стоимости. Решение вступило в законную силу.

31.01.2012 между Банком и ООО "Грейн" заключено дополнительное соглашение N 1 к кредитному договору N 100309/0019 от 27.02.2010, в соответствии с которым стороны пришли к взаимному согласию расторгнуть указанный кредитный договор N 100309/0019 от 27.02.2010. С данного момента банк прекратил начисление неустоек по договору.

Решением арбитражного суда по делу N А32-7602/2012 от 20.06.2012 ООО "Грейн" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.10.2012 по делу N А32-7602/2012 требования ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" к основному заемщику ООО "Грейн", находящемуся в банкротстве, включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Грейн" в сумме 24 000 000 руб. основного долга по кредитному договору N 100309/0019 от 27.02.2010 г., 7 395 054,12 руб. процентов, отдельно 1 077 661,94 руб. пени по процентам, отдельно 5 684 917,13 руб. пени по основному долгу, 60 000 руб. расходов по уплате госпошлины. Проценты включены по дату расторжения кредитного договора N 100309/0019 от 27.02.2010.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2012 по делу N А32-7602/2012 завершено конкурсное производство в отношении ООО "Грейн".

В связи с невыполнением основным должником денежных обязательств, Банк обратился в арбитражный суд с требованием к ООО "Тбилисское сельхозэнерго", вытекающим из залога имущества должника.

Отказывая в удовлетворении требований Банку, суд первой инстанции исходил из того, что с прекращением основного обязательства, вследствие как ликвидации заемщика - основного должника ООО "Грейн", так и расторжения кредитного договора, акцессорное обязательство (договор залога) также становится прекращенным, в силу невозможности самостоятельного существования и сохранения как независимого обязательства, в связи с чем, у заявителя отсутствуют правовые основания требовать включения в реестр требований кредиторов солидарного должника - залогодателя по указанному выше кредитному договору. В рассматриваемом случае существование залога обусловлено наличием обязательства, которое оно обеспечивает, в связи с чем, момент предъявления требования к залогодателю - до либо после ликвидации заемщика не имеет правового значения. Момент прекращения основного обязательства и, как следствие, дополнительного (акцессорного), в данном случае, залога (ипотеки), определен пресекательным сроком - с момента прекращения основного обеспечиваемого обязательства, который определяется календарной датой наступление определенного события.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, в частности положения п. 21 Постановления Пленума ВАС от 23.07.2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" и п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", судом сделаны необоснованные выводы об утрате Банком как залогового кредитора права предъявления требования к должнику.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ, по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

В соответствии со ст. 809 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

В соответствии со ст. 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В соответствии со ст. 811 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 138 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования залогодержателей по договорам залога, заключенным с должником в обеспечение исполнения обязательств иных лиц, удовлетворяются в порядке, предусмотренном данной статьей Закона.

Залогодержатели обладают правами конкурсных кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника, во всех процедурах, применяемых в деле о банкротстве.

В отношении должника как залогодателя, не являющегося должником по основному обязательству, кредитор пользуется правами, предусмотренными пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, обоснованность требований ОАО "Россельхозбанк" об обращении взыскания на недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности ООО "Тбилисское сельхозэнерго" заложенное в пользу ОАО "Россельхозбанк" по договору N 100309/0019-7.1 об ипотеке (залоге недвижимости) от 27.02.2010 г. установлена заочным решением Тбилисского районного суда Краснодарского края от 10.08.2010 г. по гражданскому делу N 2-362/2010, вступившим в законную силу 17.02.2011 г.

В соответствии с частью 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству ООО "Грейн" и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не препятствует включению в реестр требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго", так как в соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" если залог предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя.

Из изложенной нормы, следует, что прекращение залога третьего лица в случае ликвидации должника по основному обязательству ограничено моментом предъявления требования об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подачей заявления об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя.

Из материалов дела следует, что взыскание на заложенное имущество обращено Банком в рамках гражданского иска согласно заочному решению Тбилисского районного суда Краснодарского края - 10.08.2010 г., вступившим в законную силу 17.02.2011 г.

При этом, судом апелляционной инстанции установлено, что с рассматриваемым требованием в деле о банкротстве ООО "Тбилисское сельхозэнерго" Банк обратился в арбитражный суд 28.06.2012, то есть в любом случае до завершения в отношении основного должника - ООО "Грейн" процедуры конкурсного производства и до его ликвидации, а также до признания ООО "Тбилисское сельхозэнерго" несостоятельным (банкротом) 22.12.2012. Следовательно, на момент обращения Банка в арбитражный суд с рассматриваемым требованием, основной должник существовал как юридическое лицо и находился в состоянии банкротства, и к моменту обращения еще не был ликвидирован. При этом требования Банка о включении в реестре требований основного должника включены в сроки, установленные ст. 100 Закона о несостоятельности (банкротстве).

Таким образом, в силу вышеуказанного положения Пленума ВАС РФ, залоговые обязательства ООО "Тбилисское сельхозэнерго" перед Банком не прекратились ликвидацией должника по основному обязательству и доводы суда первой инстанции в указанной части, не обоснованы.

В п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" указано, что судам необходимо учитывать, что после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные залогом (статьи 310, 450 ГК РФ), залог продолжает обеспечивать те из них, которые не были исполнены и не прекращаются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы).

Кроме того, согласно статье 337 ГК РФ стороны договора о залоге вправе предусмотреть, что залог обеспечивает не только обязательства, возникающие из договора (например, о возврате кредита и процентов за его пользование), но также и требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по такому договору при его недействительности.

Доводы должника о том, что в результате расторжения кредитного договора, акцессорное обязательство (договор залога) также становится прекращенным, не принимаются судебной коллегией, поскольку расторжение договора произошло после обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке, в целях прекращения возможности дальнейшего исчислении неустоек по договору, залог продолжает обеспечивать обязательства, которые не были исполнены и не прекращаются при расторжении такого договора.

При этих условиях суд апелляционной инстанции пришел к выводу наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" требований Банка, вытекающих из договора N 100309/0019-7.1 об ипотеке (залоге недвижимости) обеспечивающего основное обязательство заемщика.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным заявленный размер требования Банка - 38 217 633, 19 руб., исходя из следующего.

В п. 20 Постановления Пленум ВАС РФ N 58 от 23.07.2009 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" разъяснено, что при решении вопроса об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве следует исходить из того, что размер этих требований определяется как сумма денежного удовлетворения, на которое может претендовать залогодержатель за счет заложенного имущества, но не свыше оценочной стоимости данного имущества. Стоимость заложенного имущества определяется арбитражным судом на основе оценки заложенного имущества, предусмотренной в договоре о залоге, или начальной продажной цены, установленной решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, с учетом доводов заинтересованных лиц об изменении указанной стоимости в большую или меньшую сторону.

При расчетах с кредиторами необходимо иметь в виду, что требования залогового кредитора не могут погашаться из выручки от продажи имущества, не находящегося в залоге.

Если выручка от продажи заложенного имущества превышает размер требований залогодержателя согласно реестру требований кредиторов, определенный на основании изложенных разъяснений, погашение требований залогового кредитора осуществляется за счет указанной выручки в пределах размера требования, обеспеченного залогом.

Если выручка от продажи заложенного имущества ниже размера требований залогодержателя согласно реестру требований кредиторов, определенного на основании изложенных разъяснений, погашение требований залогового кредитора осуществляется в пределах указанной выручки. После передачи выручки залоговому кредитору его требования к залогодателю считаются погашенными в полном объеме.

Из договора N 100309/0019-7.1 об ипотеке (залоге недвижимости) от 28.02.2010 следует, что стороны в п. 3.2 договора определили общую залоговую стоимость имущества передаваемого в залог в размере 33 864 506, 56 руб.

Решением Тбилисского районного суда Краснодарского края от 10.08.2010 г. обращено взыскание на заложенное имущество. Установлена начальная продажная стоимость заложенного имущества равная 100% залоговой стоимости.

Таким образом, с учетом указанных разъяснений Пленума ВАС РФ, суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование Банка в сумме 33 864 506, 56 руб., исходя из залоговой стоимости имущества, определенной в договоре об ипотеке (залоге недвижимости).

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание заявленные в апелляционном суде доводы банка о том, что залоговая стоимость выше, а конкурсного управляющего, что залоговая стоимость ниже относительно стоимости залогового имущества, установленной сторонами в договоре об ипотеке (залоге недвижимости) N 100309/0019-7.1, как недоказанные. Указанной вопрос не был предметом исследования в суд первой инстанции, так как не заявлялся сторонами. Доказательств отличия стоимости имущества от стоимости, определенной в договоре об ипотеке (залоге недвижимости) в размере 33 864 506, 56 руб., на момент рассмотрения требований банка в материалы дела не представлено. Сторонами ходатайств о проведении судебной экспертизы по определению залоговой стоимости не заявлялось.

В свою очередь конкурсный управляющий в рамках дела о банкротстве ООО "Тбилисское сельхозхэнерго" не проводил оценку залогового имущества должника, результаты оценки в материалах дела отсутствуют.

Ссылки банка на рыночную стоимость залогового имущества определенную в отчете оценщика на момент заключения договора об ипотеке (залоге недвижимости) на февраль 2010 г. не принимаются, поскольку стороны в договоре установили иную залоговую стоимость, более того, доказательств того, что указанная рыночная стоимость сохранилась на настоящий момент суду не представлено.

Таким образом, исходя из положений ст. 65 АПК РФ, сторонами не доказано несоответствие размера стоимости заложенного имущества, установленного в договоре об ипотеке (залоге недвижимости) N 100309/0019-7.1 от 28.02.2010. в большую или меньшую сторону.

В обоснования наличия залогового имущества заявителем представлены на обозрение суда акты проверки залогового имущества ООО "Тбилисское сельхозхэнерго" от 26.07.2012 г., от 20.08.2012 г., 02.10.2012 г. и 16.11.2012 г., согласно которым залоговое имущество имеется в наличии, состояние залога удовлетворительное.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод учредителя должника и конкурсного управляющего относительно того, что в случае отсутствия у должника в натуре имущества, а именно здания складского помещения Литер Г, требования кредитора не могут быть признаны обеспеченными залогом и кредитор не может быть установлен как залоговый. По утверждению конкурсного управляющего из пользования ООО "Тбилисское сельхозхэнерго" с 2010 г. выбыл один из объектов заложенного имущества - Литер Г. В подтверждение своего довода конкурсный управляющий представил в материалы дела справку ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация краевое БТИ" филиал по Тбилисскому району от 12.03.2012 за подписью директора, согласно которой здание склада Литер Г площадью 242,5 кв. м., расположенное по адресу: ст. Тбилисская, ул. Базарная, 90А, снесено на основании акта N 1 "Обследования нежилого помещения" от 12.03.2012, что подтверждено регистрацией текущих изменений в техническом паспорте (акт также представлен в материалы дела).

Указанные документы не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве доказательств утраты объекта залога - Литера Г, поскольку названная справка от 12.03.2013 содержит в себе противоречия, указано: строение снесено на основании акта N 1 от этой же даты - 12.03.2013, однако фактически приложен не акт сноса, а акт обследования здания. Иные доказательства в подтверждение факта сноса не представлены.

Вместе с тем, Банком в материалы дела также представлена справка ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация краевое БТИ" филиал по Тбилисскому району от 11.03.2012 за подписью управляющего, из которой следует, Литер Г реконструирован в здание автомойки на два поста, кафе, магазин, поста СТО на два места (Литер Е).

В подтверждение указанной информации представлен технический паспорт по состоянию на 11.03.2013. поэтажные планы, из которых следует, что Литер Г был реконструирован путем расширения площади и образования Литера Е общей площадью 687, 80 кв. м., который согласно кадастровому паспорту здания по состоянию на 03.09.2008 ранее фактически отсутствовал. Кроме того, представлены фотографии, подтверждающие реконструкцию указанного здания и образование названных функциональных помещений.

Из пояснений банка следует, что реконструкция Литера Г произведена без согласия и извещения банка, в ЕГРНИ сведения о регистрации прав за должником на Литер Е не имеется, зарегистрирован Литер Г /т.1 л.д.154/.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога.

Распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя путем осуществления его реконструкции, не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество.

Аналогичные выводы содержатся в определении ВАС РФ N ВАС-6871/11 от 17.10.2012 г.

С учетом изложенного, на предмет залога по договору об ипотеке (залоге недвижимости) N 100309/0019-7.1 от 28.02.2010, в том числе и реконструированную часть заложенного здания Литера Г, расположенную по адресу: ст. Тбилисская, ул. Базарная, 90А, может быть обращено взыскание.

При таких обстоятельствах требования залогодержателя ОАО "Российский сельскохозяйственный банк" в лице Краснодарского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" в размере 33 864 506,56 рублей как обеспеченные залогом имущества должника. В остальной части требований банку надлежит отказать.

Поскольку нормами налогового законодательства не предусмотрена обязанность оплаты госпошлины по апелляционным жалобам на определения судов первой инстанции по результатам рассмотрения требований кредиторов должника, ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала надлежит возвратить из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2012 по делу N А32-8888/2012 отменить.

Включить требования ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Тбилисское сельхозэнерго" в размере 33 864 506,56 рублей как обеспеченные залогом имущества должника.

В остальной части требований отказать.

Возвратить ОАО "Россельхозбанк" в лице Краснодарского филиала из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева