Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 08АП-1639/13

город Омск

11 апреля 2013 г.

Дело N А46-2716/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28.03.2013 - 04.04.2013 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1573/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России; антимонопольный орган; заинтересованное лицо),

а также апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Левобережье", ОГРН 1065507038838, ИНН 5507081849 (далее - ЗАО "Левобережье"; Общество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Омской области от 29.01.2013 по делу N А46-2716/2012 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению ЗАО "Левобережье"

к Омскому УФАС России

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Факториал-Сиб" (далее - ООО "Факториал-Сиб"; третье лицо),

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 18.01.2012 N АП-41-2011/01,

при участии в судебном заседании:

от антимонопольного органа - Молчанов Н.В. по доверенности от 15.01.2013 N 16-04/НМ, со сроком действия до 31.12.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); после перерыва он же и Кабаненко В.А. по доверенности от 18.01.2013 N 17/ВК, со сроком действия до 31.12.2013 (удостоверение);

от Общества - Рылова Г.Г. по доверенности от 28.07.2012, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от третьего лица - Рабецкий С.С. по доверенности от 09.01.2013, действительной до 31.12.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ЗАО "Левобережье" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Омскому УФАС России, в котором просило признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания от 18.01.2012 N АП-41-2011/01, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 и частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и подвергнуто административному штрафу в размере 2 105 150 руб. 51 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.01.2013 заявленное Обществом требование удовлетворено частично, а именно: оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 КоАП РФ и назначения ему административного наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем минимальный установленный санкцией части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Омское УФАС России и ЗАО "Левобережье", не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

ЗАО "Левобережье" в своей апелляционной жалобе ссылается на допущенные заинтересованным лицом процессуальные нарушения при привлечении к административной ответственностью.

Омское УФАС России в письменном отзыве на апелляционную жалобу заявителя указало на отсутствие процессуальных нарушений.

Антимонопольный орган в своей жалобе не соглашается с выводом суда первой инстанции о неправильной квалификации административным органом правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо отмечает, что привлечение Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей в период с 07.01.2012 по 18.01.2012, ухудшило бы положение ЗАО "Левобережья", поскольку действия последнего были бы квалифицированы по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, предусматривающей более строгое административное наказание.

Представитель ЗАО "Левобережье" в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции указал на необоснованность рассчитанного антимонопольным органом штрафа по статье 14.31 КоАП РФ.

Представитель ООО "Факториал-Сиб" в письменном отзыве и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции ссылается на соблюдение антимонопольным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности и выражает несогласие с выводом суда о неправильной квалификации заинтересованным лицом административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменные отзывы и дополнения к ним, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением Комиссии Омского УФАС России от 06.10.2011 по делу N 04/22-11 признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона о 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ЗАО "Левобережье" на товарных рынках услуг по управлению многоквартирными домами в части создания препятствий доступу на товарный рынок оказания услуг по обслуживанию домофонных систем другим хозяйствующим субъектам, в частности ООО "Факториал-Сиб", в случаях, когда домофонные системы не являются общим имуществом собственников многоквартирных домов, путем направления собственникам (жильцам) помещений многоквартирных домов, расположенных по адресам, указанным в пункте 2 настоящего решения, объявлений на обратной стороне платежных документов (квитанций) на оплату жилищно-коммунальных услуг, путем включения в платежные документы на оплату жилищно-коммунальных услуг по указанным адресам требований оплаты услуг по обслуживанию домофоных систем (домофона), оплаты задолженности за услуги по обслуживанию домофоных систем (домофонов), содержащих ложные сведения, вводящие в заблуждение граждан-потребителей услуг о принадлежности домофонных систем и о смене исполнителя услуг по указанным адресам, а также путем обслуживания домофонных систем по указанным адресам, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции на указанном товарном рынке и (или) ущемление интересов других лиц, - хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по обслуживанию домофонных систем, в том числе по указанным адресам, и потребителей этих услуг - граждан - собственников (жильцов) помещений многоквартирных домов, в том числе по указанным адресам.

Указанным решением Комиссии Омского УФАС России также признаны нарушением пунктов 1 и 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ЗАО "Левобережье", совершаемые в отношении ООО "Факториал-Сиб" с сентября 2009 года на товарном рынке оказания услуг по обслуживанию домофонных систем, выразившиеся в распространении ложных сведений, введении в заблуждение граждан-потребителей услуг о принадлежности домофонных систем, о смене исполнителя услуг и о необходимости оплаты этих услуг в адрес ЗАО "Левобережье" путем направления собственникам (жильцам) помещений многоквартирных домов, расположенных по адресам, указанным в пункте 2 решения от 06.10.2011 N 04/22-11, объявлений на обратной стороне платежных документов (квитанций) на оплату жилищно-коммунальных услуг путем включения в платежные документы на оплату жилищно-коммунальных услуг по указанным адресам требований оплаты услуг по обслуживанию домофонных систем (домофона), оплаты задолженности за услуги по обслуживанию домофонных систем (домофонов), а также путем обслуживания домофонных систем по упомянутым адресам.

Поскольку в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31, 14.33 КоАП РФ является вступление в силу решения Комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законному представителю ЗАО "Левобережье" предложено прибыть 09 декабря 2011 года в 10 часов 00 минут в Омское УФАС России для дачи пояснений, участия в составлении и подписании протокола по материалам дела N 04/22-11.

Указанное извещение о времени и дате составления протокола об административном правонарушении от 02.12.2011 N 04-6630 получено ЗАО "Левобережье" 07.12.2012, о чем имеется отметка на документе, штамп проставлен специалистом ЗАО "Левобережье" Поповой.

09.12.2011 антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении N АП-41-2011/04, совершенном ЗАО "Левобережье" в период с 01.09.2009 по 22.09.2011, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31, частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Определением от 21.12.2011 срок рассмотрения административного дела N АП-41-2011/04 продлен до 21.01.2012.

Определением от 21.12.2011 дело об административном правонарушении N АП-41-2011/04, возбужденное в отношении ЗАО "Левобережье" назначено к рассмотрению на 18.01.2012 в 10 часов 00 минут.

Сопроводительным письмом от 23.12.2011 N 04-7100 в адрес ЗАО "Левобережье" были направлены копия протокола от 09.12.2011 N АП-41-2011/04 об административном правонарушении, копия определения от 21.12.2011 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, копия определения от 21.12.2011 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

18.01.2012 антимонопольный орган вынес постановление от 18.01.2012 по делу N АП-41-2011/04 о назначении ЗАО "Левобережье" административного наказания, предусмотренного статьей 14.31, частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Полагая, что упомянутое постановление Омского УФАС России, нарушает права и законные интересы ЗАО "Левобережье", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим требованием.

29.01.2013 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

По апелляционной жалобе ЗАО "Левобережье".

ЗАО "Левобережье" в своей апелляционной жалобе ссылается на допущенные заинтересованным лицом процессуальные нарушения: протокол составлен и постановление вынесено без участия законного представителя Общества; в постановлении не указана дата вручения копии постановления, не разъяснён порядок его обжалования, нарушен 3-дневный срок направления постановления о назначении административного штрафа; на сайте административного органа не публиковалась информация о вынесении постановления и назначенном наказании; нарушена часть 1 статьи 28.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельной занятую Обществом позицию, в силу нижеследующего.

В материалах настоящего дела имеется извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 02.12.2011 N 04-6630, полученное ЗАО "Левобережье" 07 декабря 2012 года, о чем имеется отметка на документе, штамп проставлен специалистом ЗАО "Левобережье" Поповой.

Отметка на документе с проставленным специалистом ЗАО "Левобережье" Поповой штампом организации, входящим номером и датой, подтверждают получение ЗАО "Левобережье" входящей корреспонденции по фактическому адресу. Получение этой корреспонденции заявителем по фактическому адресу не оспаривается.

Извещение Общества о составлении протокола по делу об административном правонарушении по фактическому адресу (г. Омск, ул. Певцова, 13), а не по юридическому адресу, а также указание в тексте протокола адреса административного органа - Тарская, 13, в настоящем случае не может являться основанием для признания оспариваемого постановления незаконным, поскольку нормы КоАП РФ не содержат каких-либо ограничений, связанных со способом указанного извещения юридического лица.

Данный вывод согласуется с судебной практикой, формируемой вышестоящими судами (см., в частности постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.02.2012 N Ф09-43/12 по делу NА76-11640/2011).

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии защитника ЗАО "Левобережье" Алимова А.М. (доверенность от 22.08.2011 N 101, сроком действия до 31.12.2011).

Из содержания доверенности следует, что Общество доверяет Алимову А.М. представлять интересы ЗАО "Левобережье" во всех государственных и муниципальных учреждениях, организациях, в том числе при рассмотрении дел об административных правонарушениях.

Алимов А.М. возражений относительно получения Обществом извещения о дате и времени составления протокола не заявил, не ходатайствовал перед административным органом об отложении составления протокола на другую дату.

Сопроводительным письмом от 23.12.2011 N 04-7100 в адрес ЗАО "Левобережье" были направлены копия протокола от 09.12.2011 N АП-41-2011/04 об административном правонарушении, копия определения от 21.12.2011 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, копия определения от 21.12.2011 о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Ссылка заявителя на то, что дата рассмотрения дела об административном правонарушении была перенесена, а дополнительно оно проинформировано не было, опровергается самим текстом оспариваемого постановления, на первой странице которого указано, что защитник ЗАО "Левобережье" Цаплин А.Е. присутствовал 18.01.2012 при оглашении его резолютивной части.

Доверенность Цаплина А.Е. соответствует требованиям, предъявляемым к ней действующим законодательством.

Кроме того, показания Цаплина А.Е., допрошенного судом первой инстанцией в качестве свидетеля по ходатайству заявителя в судебном заседании 18.01.2013 зафиксированы посредством аудиозаписи, производившейся при проведении судебного заседания.

Свидетель пояснил, что он, имея подтвержденные доверенностью полномочия представлять интересы ЗАО "Левобережье", явился в назначенное для рассмотрения материалов административного дела время в административный орган, предъявил доверенность и присутствовал на заседании Комиссии Омского УФАС России, вопреки указаниям своего руководства и не осознавал цели своего присутствия в помещениях административного органа и правовые последствия своих действий.

Суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции данные показания оценивает критически, с учетом заинтересованности свидетеля, являющегося работником заявителя.

В апелляционной жалобе ЗАО "Левобережье" ссылается на то, что административным органом был нарушен срок составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку Общества по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

По смыслу абзаца третьего пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" несоответствие между датой составления протокола об административном правонарушении и моментом выявления правонарушения оценивается с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения не повлияло на соблюдение процессуальных прав заявителя.

Помимо этого, КоАП РФ не предусматривает в качестве основания для признания незаконным постановления нарушение срока составления протокола.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности для привлечения к административной ответственности.

Утверждение Общества о том, что ему не был разъяснён порядок обжалования оспариваемого постановления не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, на странице 22 постановления указан порядок его обжалования (л.д. 30 оборотная сторона). Отсутствие при этом ссылки о возможности обжалования именно в арбитражном суде не ограничило прав Общества на судебную защиту, о чём свидетельствует фактическое обращение ЗАО "Левобережье" в Арбитражный суд Омской области в установленный законом срок.

Указание подателя жалобы о нарушении 3-дневного срока направления постановления о назначении административного штрафа также противоречит материалам настоящего дела.

В материалах дела (л.д. 31) имеется письмо от 23.01.2012 N 04-349, свидетельствующее о направлении оспариваемого постановления в 3-дневный срок.

Отсутствие в постановлении даты вручения копии постановления и информации о его вынесении на сайте административного органа не является грубым процессуальным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, влекущей за собой безусловную отмену постановления.

По апелляционной жалобе Омского УФАС России.

В своём решении суд первой инстанции, заключая вывод о нарушении ЗАО "Левобережье" части 1 статьи 10, пунктов 1, 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", сослался на преюдициальное значение постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2012 по делу N А46-17860/2011, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного Западно-Сибирского округа от 20.11.2012 по делу N А46-17860/2011, которым установлен факт законности и обоснованности решения Комиссии Омского УФАС России от 06.10.2011 по делу N 04/22-11, которым действия ЗАО "Левобережье" по предъявлению собственникам (жильцам) многоквартирных домов, управление которыми осуществляет Общество, платёжных документов (квитанций) на оплату жилищно-коммунальных услуг, где в единую квитанцию по оплате за жилищно-коммунальные услуги включена строка "домофон", признаны нарушением (нарушены часть 1 статьи 10, пункты 1, 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Вместе с тем суд первой инстанции признал незаконным и отменил (в соответствующей части) оспариваемое постановление, исходя из неправильной квалификации административным органом правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, в силу нижеследующего.

Из содержания резолютивной части оспариваемого постановления следует, что административный орган признал ЗАО "Левобережье" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного, в том числе статьей 14.31 КоАП РФ и в соответствии с приведенной нормой назначил Обществу административное наказание в размере 2 105 150 руб. 51 коп.

Обосновывая мотивы назначения наказания по статье 14.31 КоАП РФ без указания ее части, административный орган со ссылкой на статью 1.7 КоАП РФ пояснил, что привлечение Общества к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 08.12.2011, действовавшей в период с 07.01.2012 (на дату вынесения постановления по делу N АП-41-2011/04), предусматривающей введение двух частей, ухудшило бы положение ЗАО "Левобережье", поскольку действия последнего были бы квалифицированы по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, предусматривающей более строгое административное наказание.

Суд первой инстанции посчитал, что административный орган не доказал данное утверждение, поскольку санкция статьи 14.31 КоАП РФ (в прежней редакции) и санкция части 2 указанной статьи (в действующей редакции) являются идентичными.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод суда первой инстанции ошибочным по следующим основаниям.

Действительно, санкция статьи 14.31 КоАП РФ (в прежней редакции) и санкция части 2 указанной статьи (в действующей редакции) полностью текстуально совпадают.

Однако названная статья содержала примечание, состоящее из одного абзаца, в котором было указано, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Тогда как санкция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) включает в себя примечание, состоящее из четырёх пунктов.

В пункте 4 названного примечания установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что содержание и размер санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции не отличается от размера санкции статьи 14.31 в прежней редакции, является ошибочным, поскольку статья 14.31 КоАП РФ РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) дополнена значительно измененным законодателем примечанием, состоящим из 4 пунктов, определяющих новый алгоритм расчёта штрафа при наличии отягчающих, смягчающих обстоятельств и в случае отсутствия таковых.

Вместе с тем указанный ошибочный вывод суда первой инстанции не повлёк принятия неправильного судебного акта в силу следующего.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от ста пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Проанализировав вышепроцитированные нормы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что для исчисления штрафа, как по статье 14.31 (в прежней редакции), так и по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в(в ныне действующей редакции) необходимо исходить из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Как усматривается из материалов дела, для исчисления штрафа антимонопольным органом у ЗАО "Левобережье" была запрошена информации о сумме выручки за проверяемый период.

Согласно информации предоставленной Обществом выручка, полученная ЗАО "Левобережье" от реализации товара (работы, услуги) на товарном рынке оказания услуг по обслуживанию домофонных систем за период 2010 года составляет 2 548 000 руб., в том числе НДС. Выручка, полученная ЗАО "Левобережье" от реализации товара (работы, услуги) на товарном рынке оказания услуг по управлению многоквартирными домами за этот же период составляет 310 509 700 руб., в том числе НДС (т. 1 л.д. 102).

В ходе рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства представитель антимонопольного органа пояснил, что при исчислении штрафа Управлением за его основу была взята вся сумма выручки, которая была получена Обществом от основного вида деятельности (оказания услуг по управлению многоквартирными домами) - 310 509 700 руб., из которой была вычтена сумма НДС.

Омским УФАС России была представлена сравнительная характеристика расчёта суммы штрафа, исходя из 310 509 700 руб., по статье 14.31 КоАП РФ (в редакции от 09.04.2007) и по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции от 06.12.2011.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, подобный подход к расчету санкции не соответствует буквальному толкованию статьи 14.31 КоАП РФ в обеих редакциях по следующим причинам.

Антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что ЗАО "Левобережье" злоупотребило доминирующим положением на товарном рынке услуг по управлению многоквартирными домами. Однако при этом Общество одновременно совершило правонарушение и на рынке домофонных услуг, территориально совпадающем с границами товарного рынка оказываемых услуг по управлению многоквартирными домами.

Данный вывод прямо следует также и из самого текста оспариваемого постановления (первый абзац снизу страницы 16 - т. 1 л.д. 27, на обороте), когда Омское УФАС России описывает событие правонарушения по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

На необходимость учёта выручки от реализации услуг именно на рынке, на который правонарушитель намеревается войти незаконным способом, указывает и сама структура санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ): размер штрафа значительно варьируется в зависимости от того, составляет ли полученная незаконным образом выручка незначительную часть общего дохода нарушителя или превышает 75 процентов совокупного дохода от всех видов деятельности правонарушителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном конкретном случае для расчета штрафной санкций не может быть учтена вся сумма Общества (более 310 млн.), полученная законным способом - путём оказания услуг потребителям по управлению многоквартирными домами (которая получена на законных основаниях, без каких-либо злоупотреблений на данном рынке услуг). А должна быть учтена вся выручка Общества именно на том рынке (рынке домофонных услуг), на который оно попыталось незаконно войти, используя свое доминирующее положение на рынке услуг по управлению многоквартирными домами - 2 548 000 руб.

Доказательств того, что указанная выручка превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ЗАО "Левобережье" от реализации всех товаров (работ, услуг) административным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции предлагал заинтересованному лицу представить сравнительный расчет штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ) и по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), исходя из суммы выручки ЗАО "Левобережье" от реализации услуги на товарном рынке оказания услуг по обслуживанию домофонных систем за период 2010 года - 2 548 000 руб. (за вычетом суммы НДС), для чего объявлял перерыв в судебном заседании от 28 марта 2013 года до 04 апреля 2013 года.

Однако антимонопольный орган фактически отклонил предложение суда, пояснив после окончания перерыва в судебном заседании, что настаивает на правильности своего расчета штрафа исходя из 310 509 700 руб. выручки, полученной Обществом от всей деятельности в 2010 году.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что размер штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции от 06.12.2011) ухудшит положение лица привлекаемого к административной ответственности в отличие от статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции от 09.04.2007).

В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заинтересованное лицо не опровергло вывод суда первой инстанции о неправомерном назначении антимонопольным органом административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ).

Что касается привлечения ЗАО "Левобережье" к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, то суд апелляционной инстанции разделяет вывод суда первой инстанции о назначении Обществу административного наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем минимальный установленный санкцией части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, незаконным.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя о реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующего году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно расчету административного органа, сумма штрафа, подлежащая применению, составила 1,2 процента от суммы выручки на товарном рынке услуг по управлению многоквартирными домами, на котором ЗАО "Левобережье" совершено административное правонарушение.

В соответствии с частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

В части 3 названной статьи указано, что в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, административное наказание назначается:

1) в пределах санкции, не предусматривающей назначение административного наказания в виде предупреждения, если одной из указанных санкций предусматривается назначение административного наказания в виде предупреждения;

2) в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении, если указанными санкциями предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа.

Исходя из чего в оспариваемом постановлении административное наказание назначено в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший размер административного штрафа в денежном выражении.

Между тем согласно части 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

На основании изложенного, в связи с признанием незаконным постановления от 18.01.2012 по делу N АП-41-2011/04 в части привлечения к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, а также в соответствии со статьями 4.1, 4.2, 4.3 Кодекса, в силу которых при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, назначение ЗАО "Левобережье" административного наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем минимальный установленный санкцией части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, является необоснованным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционные жалобы Общества и Омского УФАС России удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы арбитражным судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.01.2013 по делу N А46-2716/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н.Киричёк О.Ю.Рыжиков