Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 09АП-8877/13

г. Москва

18 апреля 2013 г.

Дело N А40-156729/12-116-278

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.04.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Е.А. Солоповой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2013

по делу N А40-156729/12-116-278, принятое судьей А.П. Стародуб

по иску (заявлению) ЗАО "СУ-69" (ИНН 7729031465; 123060, г. Москва, ул. Маршала Конева, д. 7)

к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560; 125373, г. Москва, Походный пр-д, д. 3)

о признании недействительным решения

от заявителя - Плетнев О.И. по дов. N б/н от 15.11.2012, Семина Е.Н. по дов. N б/н от 15.11.2012

от заинтересованного лица - Сокольский С.А. подов. N 21 от 01.04.2013

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения требований ЗАО "СУ-69" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 08-21/20 от 24.07.2012 г. с учетом решения УФНС России от 13.09.2012 г. N 21-19/086380.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2013 г. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта проверки от 18.05.2012 г. N 08-20/8, налоговым органом вынесено решение N 08-21/20 от 24.07.2012 г. (л.д.64 т.1), которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, НДС с начислением сумм налога к уплате, начисления пени и сумм штрафа, привлечением к ответственности по ст. 123 НК РФ по НДФЛ.

Решением УФНС России по г. Москве от 13.09.2012 г. N 21-19/086380 решение инспекции изменено путем отмены в части: вывода о неправомерном признании расходов на ГСМ за 2008 г. в размере 444 370,36 руб., за 2009 г. в размере 444 303,38 и за 2010 г в размере 405 422,90 руб. начисления соответствующего налога на прибыль организаций, пени и штрафа; вывода о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС на общую сумму 232 937,36 руб. в связи с приобретением ГСМ, начисления соответствующих сумм налога, пени и штрафа; вывода о занижении налоговой базы по НДФЛ за 2008 г. в размере 248 270 руб., за 2009 г. в размере 116 400 руб. и за 2010 г. в размере 321 800 руб. начисления соответствующих сумм НДФЛ в размере 89 241 руб., пени и штрафа. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (л.д. 1-14 т. 2).

Как следует из материалов дела в 2008 г. Заявитель признал для целей налогообложения прибыли организаций расходы на приобретение у ООО "Мидланд" товаров по договору поставки от 03.04.2006 г. N 43, а также принял к вычету НДС в налоговых периодах 2008 г.

Для подтверждения правомерности приняты расходов и налоговых вычетов по НДС налогоплательщик представил в налоговый орган и в материалы дела договор поставки, товарные накладные, счета-фактуры, подписанные со стороны ООО "Мидланд" Жаровым А.И., а также представил платежные поручения по оплате товара, регистры налогового учета (л.д.1-150 т.3).

Налоговым органом не приняты расходы по налогу на прибыль и налоговые вычета по НДС по данному контрагенту со ссылкой на проведенные контрольные мероприятия в отношении ООО "Мидланд", согласно которым последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена данной организацией за 9 месяцев 2008 г., налоговая "декларация по НДС "нулевая", руководитель по вызову налогового органа с инспекцию не явился, организация зарегистрирована на адресу "массовой регистрации", сведения о сотрудниках и получателях дохода не представлялись, по результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету денежные средства поступавшие данному контрагенту перечислялись на счета фирм "однодневок". Согласно банковской выписке ООО "Мидланд" не несло расходы, свойственные реальности предпринимательской деятельности (на оплату услуг связи, коммунальных услуг, на аренду имущества, выплату заработной платы, уплату налогов), органами внутренних дел представлен опрос Жарова А.И. от 11.01.2008 г. (генерального директора ООО "Мидланд"), согласно которому Жаров А.И. за вознаграждение предоставлял свои документы для регистрации организаций и подписывал банковскую карточку, однако никакого участия в деятельности организации не принимал.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В статье 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщик) и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операции, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 ПК РФ, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога на соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница, как следует из пункта 2 статьи 173 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Кодекса.

Положения статьи 173 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков и в случае, если установлена недобросовестность налогоплательщика, ему может быть отказано в защите его прав, в том числе права на возмещение налога.

Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость предоставляется налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик может воспользоваться правом на вычет только при наличии надлежаще оформленных документов, подтверждающих факт приобретения, оплаты товаров (работ, услуг) с налогом на добавленную стоимость и принятия их к учету.

Материалами дела подтверждается, что поставка товара фактически осуществлена. За поставленные товары заявитель перечислил указанному контрагенту денежные средства, что не отрицает налоговый орган. Схемы в расчетах с данной организацией налоговый орган в ходе проверки не установил. Представленные заявителем первичные документы по ООО "Мидланд" не опровергнуты налоговым органом.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предусмотрено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждается ли документами, имеющимися у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которою были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены дня осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности".

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что "...в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об "Оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить, экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности".

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Общество в качестве документального подтверждения реальных затрат представило в налоговый орган следующие документы: договор с поставщиком ООО "Мидланд", товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения на перечисление денежных сумм за поставленные товары.

Таким образом, реальность несения затрат по ООО "Мидланд" подтверждается документально.

Следовательно, общество обоснованно применило право, предусмотренное статьями 247 и 252 НК РФ на уменьшение полученных доходов на величину произведенных расходов по оплате поставленных товаров ООО "Мидланд". Данные затраты являются экономически оправданными и документально подтвержденными.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ, лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Довод налоговой инспекции о наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества как налогоплательщика, к которым налоговой инспекцией отнесены результаты встречной проверки поставщика, является несостоятельным. Налоговый орган не доказал, что налогоплательщик знал, или должен был знать об указанных в решении обстоятельствах.

Положения пункта 6 статьи 169 НК РФ не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, проводить графологическую экспертизу подписей на первичных документах, иными способами проверять добросовестность контрагента при предъявлении сумм налога к вычету.

Налогоплательщик проявил надлежащую осмотрительность и сделал все возможное, чтобы убедиться в правоспособности своих контрагентов и правомочности их представителей. Пунктом 1 статьи 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом,- продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 года N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" определено, что Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Как указывает заявитель, проявляя должную степень осмотрительности и осторожности, им были истребованы у контрагента соответствующие свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет, Устав, приказ о назначении генеральным директором Жарова А.И.

Кроме того, на официальном сайте ФНС РФ содержатся сведения о внесении данной организации в ЕГРЮЛ и у заявителя не возникло сомнений в недобросовестности данной организации.

Полномочия представителя данной организации была подтверждена подписью руководителя данной организации и заверена печатью.

Таким образом, при заключении договора с данным контрагентом, а также в ходе совершения соответствующей сделки у заявителя не возникло никаких сомнений в том, что: данная организация официально зарегистрирована в качестве юридического лица и обладают правоспособностью; полномочные и прочие представители указанной организации выступают от имени этой организации на законных основаниях, в силу соответствующих доверенностей (трудового договора).

То есть, совершая сделку с данным контрагентом и представляя документы, подтверждающие расходы по указанной сделке заявитель действовал в полном соответствии с требованиями законодательства РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 г. N 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, на который ссылается налоговый орган, определено, что "Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом".

Налоговым органом нарушений налогового законодательства, допущенных контрагентом не выявлено: данное общество зарегистрированы в ЕГРЮЛ; данное юридическое лицо состоит на налоговом учете в налоговом органе; данный налогоплательщик своевременно сдавал в налоговые органы в 2008 году налоговую отчетность; претензий к данному налогоплательщику в 2008 году со стороны налогового органа, в котором он состоит на налоговом учете, нет.

Проверяющими лицами не выявлены факты взаимозависимости или аффилированности между обществом и вышеуказанным контрагентом.

Доводы Инспекции о недобросовестности Общества и его контрагента носят предположительный характер.

В налоговом законодательстве отсутствует понятие "фирма однодневка", "массовый учредитель", "массовый руководитель". В связи с чем данные выводы налогового органа не основаны на законе и не могут быть вменены налогоплательщику в качестве вины.

У налогового органа отсутствует документальное подтверждение фактов нарушений налогового законодательства со стороны Заявителя.

Согласно положениям Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004;

N 169-0 в их взаимосвязи с Постановлением от 20.02.2001 г. N 3-11 и Определением от 25.07.2001 г. N138-0 вопрос о реальности затрат налогоплательщика и затрат на уплату начисленных сумм НДС относится к числу обстоятельств, связанных с презумпцией добросовестности налогоплательщика, обязанность опровержения которых лежит на налоговом органе.

Налоговым органом не представлены сведения о том, что организация является недобросовестным налогоплательщиком.

Такие сведения не приведены налоговым органом и применительно к нормам статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и к позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Федерального Арбитражного суда Московского округа, высказанным в определениях и постановлениях по конкретным делам (определения ВАС РФ от 21.11.2007 г. N 15299/07, от 27.12.2007 г. N 17395/07, от 28.01.2008 г. N 182 /08; постановления ФАС МО от 30.11.2007 г. NN КА-А40/12413-07, КА-А40 /12541-07, КА-А41/12559-07, от 12.12.2007 г. N КА-А40/12881-07, от 14.12.2007 г. N КА-А40/13019-07, постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 г. N 15658/09, определение ВАС РФ от 29.12.2009 г. N ВАС -16924/09, постановление ФАС МО от 21.03.2012 г. N А41-22792/10 и т.д.).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июля 2007 г. N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности".

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что "...в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценки арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности".

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Согласно статье 107 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать виновность налогоплательщика. При этом неустранимые сомнения в виновности организации, толкуются в пользу налогоплательщика.

Высший Арбитражный суд РФ в Определении от 28 октября 2008 г. N 13892 08 поддержал арбитражные суды, которые, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводу о том, что налоговым органом не доказаны осведомленность общества о нарушениях, допущенных контрагентом, и направленность деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, и совершение обществом действий без должной осмотрительности и осторожности.

Указанная позиция подтверждена и в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09.

Таким образом, налоговый орган при принятии решения не представил доказательств получения ЗАО "СУ-69" необоснованной налоговой выгоды, в том числе: Общество знало или должно было знать о том, что первичные документы от имени ООО "Мидланд", подписаны не Жаровым А.И., а неустановленным лицом:

Получение необоснованной налоговой выгоды является для Общества самостоятельной деловой целью;

- Действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности;

- Наличия у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентом умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм НДС и уменьшения налога на прибыль;

То обстоятельство, что договоры, по мнению инспекции, подписаны неизвестным лицом, не является существенным для оценки правомерности и реальности совершенной хозяйственной операции, поскольку обязанными по сделке в силу закона и последующего одобрения сделок (п. Информационного письма Президиума Вас РФ N 57 от 23.10.2002 г.) являются юридические лица - участники хозяйственного оборота, а не лица, подписавшие договоры. Правовые последствия заключения сделки неуполномоченным лицом, либо действия в чужом интересе без поручения, определены ст. 182-189, 980-989 ГК РФ.

Контрагент заявителя не обращался в суд с требованием о признании заключенных ими с заявителем сделок недействительными по тому основанию, что они заключены от их имени неуполномоченными лицами (ст. 183 ГК РФ). Заключение сделки неуполномоченным лицом не влечет ее ничтожности, такая сделка является оспоримой и может быть признана недействительной только судом и только по требованию ограниченного круга заинтересованных лиц, либо может считаться заключенной от имени лица, подписавшего договор.

В данном случае, договор исполнен, денежные средства перечислены после поставки товара. Схемы в расчетах налоговым органом не установлено.

Ссылка инспекции на опрос Жарова А.И. от 11.01.2008 г. проведенный органами внутренних дел, которым он отрицает факт подписания документов от ООО "Мидланд", сам по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль. Кроме того, данный опрос не может быть принят в качестве доказательства, поскольку получен не в рамках проведенной проверки и не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии со ст. 68 АПК РФ. Протокол допроса Жарова А.И. составленный 23.07.2012 г. N 676 также получен после окончания проверки за день до составления решения инспекции (решение датировано 24.07.2012 г.) и соответственно получен с нарушением положений ст. 100 НК РФ, не отражен в акте проверки.

В силу ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды в соответствии с теми данными, которые отражены в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53. Таких доказательств суду не представлено. С учетом изложенного, выводы налогового органа по взаимоотношениям с ООО " Мидланд" суд считает не правомерными.

По п. 1.2 решения налоговым органом указано, что Заявитель, в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ неправомерно включил в состав внереализационных расходов за 2009 г. суммы безнадежной дебиторской задолженности в размере 9 195 226,27 руб. Налоговый орган указывает, что проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, другие долги, нереальные ко взысканию, и произвести их списание.

Из материалов дела следует, что в подтверждение правомерности списания безнадежной дебиторской задолженности налогоплательщиком представлены: по ОАО "Мосстрой-40" в сумме 1 630 882,75 руб. исполнительный лист N 608248 от 02.07.2007 г., письмо от 23.07.2009 г. ФССП по г. Москве с направлением постановления о возвращении исполнительного документа, по которому взыскание не производилось или произведено частично от 18.09.2007 г., отправленное ФССП по г. Москве заявителю 20.07.2009 г., постановление об окончании исполнительного производства от 18.09.2007 г., акт о невозможности взыскания от 18.09.2007 г. отправленное ФССП по г. Москве 20.07.2009 г. и полученное заявителем 23.07.2009 г., приказ N 45 от 31.07.2009 г. о списании безнадежной дебиторской задолженности по ОАО "Мосстрой-40"; в отношении дебиторской задолженности по ОАО "Фундаментстрой-8" представлен приказ N 72 от 31.12.2009 г. о списании дебиторской задолженности в связи с ликвидацией ОАО "Фундаментстрой-8", исполнительный лист N 596149 от 05.04.2007 г., письмо ФССП по г. Москве от 13.06.2007 г. N 31 конкурсному управляющему ОАО "Фундаментстрой-8", письмо ФССП по ВАО г. Москвы N 580 от 16.06.2009 г., копия выписки из ЕГРЮЛ от 09.03.2010 г., согласно которой в течение 2008-2009 гг. проходило снятие с учета в налоговом органе, в территориальном органе ПФР, ФСС РФ.

Согласно п.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты не осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

В целях главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет резерва (п.п. 2 п.5 ст. 265 НК РФ).

Безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) в соответствии с п.2 ст. 266 Кодекса признаются: те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности; те долги перед налогоплательщиком, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, дебиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно за счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации.

Как следует из представленных документов, Общество узнало о том, что ОАО "Мосстрой-40" окончено исполнительное производство в 2009 г., когда получило из ФССП по г. Москве соответствующую информацию и подлинник возвращенного исполнительного листа, по ОАО " Фундаментстрой-8" о ликвидации общества в 2009 г., когда закончена процедура снятия с учета во всех регистрирующих органах. С учетом положений п.п.2 п.2 ст. 265 и п.2 ст. 266 НК РФ, судом отклоняются доводы налогового органа о неправомерном списании Обществом дебиторской задолженности в 2009., а не в 2007 г., поскольку периоды возникновения безнадежного долга, признания долга безнадежным и его списания могут не совпадать, т.к. обстоятельства возникновения безнадежного долга не зависят от налогоплательщика. Налоговое законодательство не запрещает списывать безнадежную задолженность в последующих налоговых периодах, когда налогоплательщик убедится, что долг безнадежен (постановление ФАС ЗСО от 04.10.2010 г. по делу А05-17414/2009, определение ВАС РФ от 18.06.2008 г. N 7221/08, постановление ФАС МО от 11.01.2009 г. N КА-А40/12726-08, от 12.01.2009 г. NКа-А40/12718-08 и т.д.).

Кроме того, в случае правомерности списания дебиторской задолженности в более раннем налоговом периоде, включение дебиторской задолженности в состав расходов в более позднем периоде не является основанием для доначисления налога на прибыль, пеней и привлечения к ответственности, поскольку такой порядок признания расходов приводит к переплате налога в последующих периодах. В таком случае задолженности перед бюджетом при учете расходов в последующих периодах не возникает, поскольку переплата за период, в котором у налогоплательщика появилось право признать расходы, должна быть зачтена в счет недоимки за период, в котором эти расходы фактически учтены. Налоговым органом не произведена выверка уплаты налога на прибыль за 2007 и 2009 г., что ведет к нарушению прав налогоплательщика. Ссылка налогового органа на то, что 2007 г. не входил в период проверки, судом отклонена, поскольку налогоплательщик несет действительные налоговые обязательства в соответствии со ст. 3 НК РФ, которые не зависят от произвольного усмотрения.

В пункте 4 решения налоговый орган указывает о неправомерном учете в составе прочих расходов сумм ремонта строительного инструмента в размере 686 470 руб. и как следствие занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предусмотрено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждается ли документами, имеющимися у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которою были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены дня осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, которая является основной целью их деятельности".

Конституционный суд в указанном Определении разъяснил, что "...в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об "Оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить, экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности".

То есть, условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Для подтверждения понесенных расходов налогоплательщиком представлены авансовые отчеты, товарные и кассовые чеки, акты о проведенном ремонте (т.5 л.д. 102-148, том 6), которые подтверждают факт несения расходов, связанных с ремонтом инструментов. Налоговый орган не представил суду доказательств опровергающих факт ремонта строительного инструмента.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2013 г. по делу N А40-156729/12-116-278 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Е.А. Солопова П.А. Порывкин