Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 07АП-446/13

г. Томск

28 марта 2013 г.

Дело N А27-15533/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Басовой А.А. по доверенности от 01.03.2013 (на 1 год),

от заинтересованного лица: Киселева А.Ю. по доверенности от 13.03.2013 (по 31.12.2013), в том числе до перерыва: Грозной Ж.Г. по доверенности от 12.12.2012 (на 1 год), после перерыва: Боевой Т.В. по доверенности от 15.11.2012 (на 3 года),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Рекуб"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24.12.2012 по делу N А27-15533/2012 (судья Власов В.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Рекуб" (ИНН 4205211360, ОГРН 1104205019709)

к Кемеровской таможне (ИНН 4205009474, ОГРН 1024200707079)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекуб" (далее по тексту - ООО "Рекуб", Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Кемеровской таможни (далее по тексту - таможенный орган) от 31.07.2012 N 10608000-269/2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренным частью 1 статьи 16.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.12.2012 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить и признать незаконным постановление Кемеровской таможни от 31.07.2012 N 10608000-269/2012.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что содержание Руководства по эксплуатации Р34.00.000РЭ2 на респиратор изолирующий регенеративный Р-34 2011 года издания аналогично Техническому описанию и инструкции по эксплуатации на респиратор изолирующий регенеративный Р-34 Донецк 2008 года. Представление технической документации разного года издания, в которых идентична техническая характеристика респиратора изолирующего регенеративного Р-34, не могло быть причиной противоположных выводов экспертов Южно-Уральского государственного университета и Сибирского отделения РАН. По мнению Общества, в его действиях отсутствует вина. ООО "Рекуб" до подачи таможенной декларации приняты меры к установлению того, подлежит ли товар экспортному контролю, предприняты все действия, направленные на получение лицензии и соблюдение запретов и ограничений. Ответы компетентных инстанций свидетельствовали об отсутствии необходимости лицензирования. Лицензирование при осуществлении внешнеэкономической деятельности отнесено к мерам нетарифного регулирования, несоблюдение указанного ограничения образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.3 КоАП РФ, таможенным органом дана неправильная квалификация вменяемого деяния.

Подробно доводы ООО "Рекуб" изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

В представленных отзывах Кемеровская таможня просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнения), отзывах к ней.

В судебном заседании 14.03.2013 был объявлен перерыв до 21.03.2013 до 09 часов 40 минут. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте апелляционного суда и в системе "Картотека арбитражных дел" на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения) и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной таможенной проверки, проведенной в отношении ООО "Рекуб", на предмет соблюдения Обществом требований, установленных законодательством Таможенного союза и законодательством РФ, при декларировании товаров по ДТ N 10608070/300312/0000648 (товары NN 1, 2, 3, 4), 23.07.2012 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении.

Правонарушение выразилось в том, что Обществом при декларировании по ДТ 10608070/300312/0000648 товара N 1: респиратор Р-30 изолирующий, регенеративный для защиты органов дыхания от вредного воздействия непригодной для дыхания атмосферы при выполнении горноспасательных работ в шахтах и карьерах и комплект принадлежности; товара N 2: респиратор Р-30Е изолирующий, регенеративный для защиты органов дыхания от вредного воздействия непригодной для дыхания атмосферы при выполнении горноспасательных, аварийно-спасательных и технических работ в угольных шахтах и других объектах промышленного производства, с комплектом принадлежностей; товара N 3: респиратор Р-34 изолирующий, регенеративный для защиты органов дыхания от воздействия непригодной для дыхания газообразной среды при выполнении горноспасательных и технических работ в шахтах и карьерах, а также при аварийно-спасательных работах в других отраслях промышленности, с комплектом принадлежностей; товара N 4: респиратор Р-34 (без сумки и приставки) изолирующий, регенеративный для защиты органов дыхания от воздействия непригодной для дыхания газообразной среды при горноспасательных и технических работах в шахтах и карьерах, а также при аварийно-спасательных работах в других отраслях промышленности (без сумки и приставки), с комплектом принадлежностей, поставленных по внешнеторговому договору поставки от 26.01.2011 N 10, заключенному между ООО "Рекуб" и ОАО "Донецкий завод горноспасательной аппаратуры" (Украина, г. Донецк), не представлены разрешительные документы на его ввоз, а именно лицензии на ввоз данной продукции, выданной ФСТЭК России.

По мнению таможенного органа, товары - респираторы Р-30, Р-30Е, Р-34 подпадают под действие контрольных списков, утвержденных Указами Президента РФ от 17.12.2011 N 1661, от 20.08.2007 N 1083, то есть технические характеристики ввозимых товаров соответствуют показателям, приведенным в контрольных списках.

По итогам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 31.07.2012 Кемеровской таможней принято постановление N 10608000-269/2012 по делу об административном правонарушении, которым ООО "Рекуб" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.3 КоАП РФ, и на него наложен административный штраф в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Общества, пришёл к выводу о наличии оснований для привлечения к административной ответственности, при этом правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 16.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности и не носящих экономического характера запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации и (или) вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ.

Субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена данной статьей, является лицо, на которое возложена обязанность соблюдения установленных запретов и ограничений. Таким лицом является перевозчик (при несоблюдении запретов) либо лицо, перемещающее товары через таможенную границу Российской Федерации (при несоблюдении ограничений).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" (далее по тексту - Закон N 183-ФЗ) под контролируемыми товарами и технологиями понимается сырье, материалы, оборудование, научно-техническая информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности (права на них), которые в силу своих особенностей и свойств могут внести существенный вклад в создание оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, а также продукция, являющаяся особо опасной в части подготовки и (или) совершения террористических актов.

Указом Президента Российской Федерации от 17.12.2011 N 1661 "Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль" утвержден Список товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль (далее по тексту - Список товаров и технологий, утвержденный Указом N 1661).

Из материалов дела следует, что 30.03.2012 ООО "Рекуб" на Кузбасский таможенный пост подана декларация на товары N 10608070/300312/0000648. Согласно сведениям, заявленным в графе 31 декларации на товары (далее по тексту - ДТ), ООО "Рекуб" осуществило ввоз на таможенную территорию Таможенного союза следующих товаров:

- товар N 1 Респиратор Р30 изолирующий регенеративный для защиты органов дыхания от вредного воздействия непригодной для дыхания атмосферы (код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, указанный в графе 33 ДТ-9020000000);

- товар N 2 Респиратор Р-30-Е изолирующий регенеративный для защиты органов дыхания от вредного воздействия непригодной для дыхания атмосферы (код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, указанный в графе 33 ДТ-9020000000);

- товар N 3 Респиратор Р-34 изолирующий регенеративный для защиты органов дыхания от воздействия непригодной для дыхания газообразной среды (код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, указанный в графе 33 ДТ-9020000000);

- товар N 4 Респиратор Р-34 (без сумки, приставки) изолирующий регенеративный для защиты органов дыхания от воздействия (код товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, указанный в графе 33 ДТ-9020000000).

Согласно дополнительной информации к графе 31 ДТ N 10608070/300312/0000648 товар укомплектован лицевой частью с коробкой Р34. 06.200 (шлем - маска).

В соответствии с Общим примечанием к Списку товаров и технологий, утвержденному Указом N 1661, принадлежность конкретного товара или технологии к товарам и технологиям, подлежащим экспортному контролю, определяется соответствием технических характеристик этого товара или технологии техническому описанию, а также регистрационному номеру товара Реферативной службы по химии (GAS) (Chemical Abstracts Service Registry Number), приведенным в графе "Наименование" указанного Списка.

Исходя из совокупности представленных доказательств следует, что товар, заявленный ООО "Рекуб" в ДТ N 10608070/300312/0000648, по своим техническим характеристикам принадлежит к товарам, приведенным в разделе 1 пункта 1.1.4.1 Списка товаров и технологий, утвержденного Указом N 1661, подлежащим экспортному контролю.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава правонарушения, который, по мнению апелляционного суда, соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Центром по экспортному контролю Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Южно-Уральский государственный университет (Национальный исследовательский университет)" Кемеровской таможне выдано Заключение независимой идентификационной экспертизы товара (технологии) в целях экспортного контроля от 28.05.2012 N 027/98-12. Объектом исследования являлся товар, образцы которого были отобраны в ходе таможенного досмотра товаров по ДТ N10608070/300312/0000648. Согласно пункту 2.6 Заключения, ввозимые товары (Р30, Р30-Е, Р34) по конструкции, применяемым в конструкции материалам, принципу работы, назначению и основным характеристикам соответствуют оборудованию, перечисленному в контрольных списках. Объекты 1, 2, 3, 4 (РЗО, Р30-Е, Р34, Р34 (без сумки приставки)) могут использоваться в среде с высокой концентрацией слезоточивых или сильно токсичных газов, то есть в военных целях и могут быть использованы при создании вооружений и военной техники. Из выводов, сделанных экспертом, следует, что представленные для исследования товары подпадают под действие контрольных списков, утвержденных Указами Президента РФ N 1661 от 17.12.2011, N 1083 от 20.08.2007, те есть технические характеристики ввозимых товаров, соответствуют показателям, приведенным в контрольных списках. Для ввоза товаров необходимо обратиться в ФСТЭК России за получением лицензии на ввоз продукции.

В заключении независимой идентификационной экспертизы N 001/11/1651-01/К от 21.12.2011, проведенной Центром проектов развития промышленности (г. Санкт-Петербург) сделан вывод о том, что к объектам экспортного контроля относятся респираторы Р30, Р34, так как оба изделия имеют аналогичные конструкции и различаются только массогабаритными размерами и временем защитного действия. Рассматриваемые изделии, укомплектованные полнолицевыми масками, могут использоваться в качестве изолирующих противогазов.

Из письма ФСТЭК России от 29.11.2013 N 240/55/2622 следует, что респираторы в комплекте с шлем - маской способны надежно защищать органы дыхания от вредных веществ, в частности от фосгена и цианистого водорода, являющихся токсичными химикатами, используемыми в химическом оружии.

Наличие в составе товаров, заявленных ООО "Рекуб" по ДТ N 10608070/300312/0000648, лицевых частей с коробкой Р34.06.200 подтверждается Актом таможенного досмотра N 10608070/030412/000065, протоколом осмотра от 15.06.2012.

Изложенная в постановлении о прекращении уголовного дела от 07.02.2013 позиция следователя не опровергают наличие объективной стороны вменяемого административного правонарушения. Кроме того, постановление о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 07.02.2013 по уголовному делу N 45010, представленное заявителем в суд апелляционной инстанции, отменено Кемеровским транспортным прокурором 25.02.2013. Уголовное дело N 45010 направлено для проведения предварительного расследования в СО Кузбасского ЛУ МВД РФ. Кемеровский транспортный прокурор, отменяя постановление о прекращении уголовного дела, указал на его незаконность, ввиду того, что руководство ООО "Рекуб", умышленно представив в таможенный орган при декларировании документацию, в которой отсутствовали документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений, осуществило незаконное перемещение товаров через таможенную границу Таможенного союза.

Приведенные в постановлении о прекращении уголовного дела от 07.02.2013 показания свидетеля Галкина И.Ю., советника пятого отдела УФСТЭК России, на которые ссылается заявитель, подтверждают тот факт, что ООО "Рекуб" во ФСТЭК России не была представлена полная, объективная информация о характеристиках сменной части (компонента) шлем-маски. В связи с этим, в телефонном разговоре с генеральным директором ООО "Рекуб" И.М. Булдыгиной, он потребовал получить от завода-изготовителя документы, в которых указано от каких видов вредных веществ способны защищать органы дыхания респираторы Р-30, Р-34. 20.07.2012 ООО "Рекуб" представило в адрес ФСТЭК России информацию Донецкого завода горноспасательной аппаратуры о том, что респираторы способны надежно защищать органы дыхания пользователя от непригодной для дыхания атмосферы, у которой максимально допустимая концентрация вредных веществ. Далее следовал список вредных веществ, в котором были указаны такие вещества, как цианид водорода и фосген. Данные вредные вещества относятся к токсичным химикатам, которые согласно Указу Президента РФ от 28.08.2001 N 1082 могут быть использованы при создании химического оружия.

Заявитель представил во ФСТЭК России документы о характеристиках ввозимого товара только после неоднократных запросов контролирующего органа. Вместе с тем, исходя из специфики поставляемого товара, заявитель обязан был знать о его технических характеристиках, так как поставлял данный товар в качестве индивидуальных средств защиты для обеспечения безопасности.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" идентификация контролируемых товаров и технологий, а также совершение всех необходимых действий, связанных с получением лицензии на осуществление внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, является обязанностью российского участника внешнеэкономической деятельности.

Эксперт Ницкая С.Г., показания которой приведены в постановлении о прекращении уголовного дела, подтвердила выводы, сделанные в экспертном заключении от 29.05.2012 N 027/98-12, указав следующее. На основании имеющейся технической документации к респиратору Р30 ей был сделан вывод о соответствии товара контрольным спискам, хотя образец и не содержал маски. Вывод о соответствии Р34 контрольным спискам был сделан на основании образца товара. Ею была проверена взаимозаменяемость респираторов и имеющейся лицевой части. Выводы изложены в заключении от 29.05.2012 N 027/98-12. В пункте 2.6 заключения говорится о том, что объекты 1, 2, 3, 4 могут быть использованы в среде с концентрацией слезоточивых газов, то есть в военных целях. Любые слезоточивые газы являются оружием массового поражения. Для выводов эксперту не важны наименование и процентное содержание слезоточивых газов.

Об универсальности лицевой части с коробкой (шлем-маски) в своих показаниях, отраженных в постановлении о прекращении уголовного дела, указал Ше Ю.В., заместитель командира филиала Кемеровского ВГСО "ВГСЧ". Респираторы Р30, Р 34 теоретически можно укомплектовать любым видом масок в зависимости от ситуации и необходимости. Шлем-маска поставляется с респиратором Р 34, но ее можно применять и с Р30. Комплектация респираторов шлем - масками для ВГСЧ необходима, поскольку основными ликвидаторами аварий является именно данная служба.

В обоснование своей позиции ООО "Рекуб" ссылается на то, что до момента ввоза продукции им получены заключения независимой идентификационной экспертизы товара в целях экспортного контроля Сибирского отделения РАН от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11, согласно которым объекты экспертизы не соответствуют контрольным спискам товаров и технологий, утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 05.05.2004 N 580 и Указом Президента Российской Федерации от 20.08.2007 N 1083.

Оценивая приведенные ООО "Рекуб" идентификационные экспертизы в целях экспортного контроля от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что они не могут быть приняты в качестве доказательств, исключающих вину Общества.

Указ Президента Российской Федерации от 05.05.2004 N 580 "Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль" на соответствие контрольным спискам товаров и технологий которого, проводились идентификационные экспертизы от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11 на день подачи (30.03.2012) декларации на товары N 10608070/300312/0000648 утратил силу. Соответственно для целей выпуска товаров по декларации на товар N 10608070/300312/0000648, представленные Обществом идентификационные экспертизы от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11, не имели правового значения, как и при оценке вины в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении.

В Заключениях идентификационной экспертизы от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11 объектом исследования являлись респираторы, не укомплектованные лицевой частью с коробкой (шлем - маска) Р34.06.200, заявленной в декларации на товар N 10608070/300312/0000648, которая в соответствии с пунктом 7.1.1 Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 17.12.2011 N 1661, относится к контролируемым товарам, ввоз которых на территорию Таможенного союза осуществляется на основании лицензии ФСТЭК России.

Свидетельские показания, начальника отдела экспортного контроля Сибирского отделения РАН Ворониной Л.Г. подтверждают, что в заключениях от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11, подготовленным по результатам исследования, объектом исследования являлся товар, не укомплектованный лицевой частью с коробкой (маской - шлемом) Р34.06.200.

Кроме того, для целей исследования в Сибирское отделение РАН заявителем представлены Техническое описание и инструкции по эксплуатации 2008 года, в то время как при декларировании по декларации на товары N 10608070/300312/0000648 в комплекте с ввозимыми товарами находилось Техническое описание и инструкции по эксплуатации 2011 года.

С учетом изложенного, ссылки ООО "Рекуб" на заключения идентификационной экспертизы от 20.10.2011 N 014/465-11, N 014/466-11 как на обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии вины Общества, следует признать несостоятельными, ввиду того, что приведенные заключения не отвечают признакам относимости доказательств, следовательно, не содержат сведений об обстоятельствах, имеющих значения для правильного рассмотрения настоящего дела.

Довод Общества о том, что ООО "Рекуб" направило в ФСТЭК России точные сведения о ввозимой продукции, в том числе копии технических документов по договору поставки от 26.01.2011 N 10, что исключает виновность заявителя, является несостоятельным.

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятие мер, по причинам, не зависящим от юридического лица.

Из протокола опроса Д.И. Тихонова специалиста по таможенным операциям ООО "Рекуб" следует, что при подаче декларации на товары N 10608070/300312/0000648 им в таможенный орган было представлено Техническое описание и инструкция по эксплуатации 2008 года, ввиду того, что он не знал, что товар поставлен с новой технической документацией. Ранее ввозимый Обществом товар не поставлялся в комплектации с масками.

Опрошенный по делу генеральный директор ООО "Рекуб" Булдыгина И.М. пояснила, что по указанному договору Общество получало респираторы без лицевых масок. По декларации на товары N 10608070/300312/0000648 респираторы не должны были поставляться с масками. Ей известно, что в случае получения респираторов в комплектации с масками Общество обязано было обратиться в ФСТЭК России за получением разрешительных документов.

Приведенные свидетельские показания отражают, что Общество на момент подачи таможенной декларации N 10608070/300312/0000648 не знало, что ввезенный товар прибыл с новым Техническим описанием и инструкцией по эксплуатации, а также о комплектации поставленного по договору товара.

Указанное стало возможным в результате того, что при заключении внешнеэкономического договора от 26.01.2011 N 10 ООО "Рекуб" не определило комплектацию поставляемого товара, указав, что предметом поставки по договору является товар в ассортименте, приведенном в спецификации. В спецификации N 11 от 24.02.2012 к договору поставки указано наименование ввозимого товара: респираторы Р30, Р30 Е, Р34, Р34 (без сумки приставки), при этом отсутствует его комплектация. Этим обусловлены дальнейшие действия Общества, когда оно пыталось с учетом имеющейся технической документации при отсутствии информации о полной комплектации поставляемого товара определить необходимость получения разрешительных документов.

Данное утверждение согласуется с информацией, изложенной в письме ФСТЭК России от 02.08.2012 N 240/55/1628, из которого следует, что в связи с обращением Кемеровской таможни ФСТЭК России проведен анализ протоколов испытаний, рассматриваемых респираторов и технической документации завода - изготовителя, дополнительно представленной ООО "Рекуб". В технической документации изготовителя отсутствует описание, и технические характеристики сменной части Р34.06.200 лицевая часть с коробкой, представляющей собой наголовную шлем-маску с унифицированным присоединением к дыхательной системе. В связи с тем, что заявителем не были представлены сведения о характеристиках сменной части (компонента) Р34.06.200 документально подтвержденных изготовителем (разработчиком) этой продукции, либо результатами испытаний, то в связи со сложившейся практикой, а также с учетом возможного отнесения к продукции военного назначения, вышеназванный компонент респиратора изолирующего Р34 подлежит экспортному контролю и его ввоз на территорию Российской Федерации должен осуществляться по лицензии ФСТЭК России.

Кроме того, в письме ФСТЭК России от 29.11.2012 N 240/55/2622 указано, что анализ дополнительно представленных ООО "Рекуб" материалов, протоколов испытаний указанных средств защиты, а также информации завода-изготовителя показали, что респираторы в комплектации с шлем - масками способны надежно защищать органы дыхания от вредных веществ, в частности, от фосгена и цианистого водорода, являющихся токсичными химикатами, используемыми в химическом оружии.

Таким образом, заключение ФСТЭК России от 24.10.2011 N 240/5/2274 о несоответствии ввозимых товаров объектам экспортного контроля выдано в связи отсутствием у контролирующего органа полной, объективной информации о характеристиках сменной части (компонента) шлем - маски Р34.06.200. После предоставления ООО "Рекуб" дополнительных материалов, протоколов - испытаний завода - изготовителя, ФСТЭК России Обществу выдана лицензия на ввоз указанных товаров на территорию Таможенного союза.

Исходя из положений статьи 187 Таможенного кодекса Таможенного союза, декларант имеет право до подачи декларации на товары осмотреть ввезенные товары, произвести взятие проб и образцов для исследования товаров, привлечь экспертов для уточнения сведений о декларируемых товарах.

Вместе с тем, ООО "Рекуб" до подачи декларации на товары не предприняло мер по установлению комплектации ввезенного товара; по установлению подлежит ли товар в той комплектации, которая фактически поставлена экспортному контролю, посредством предоставления образцов товара и соответствующей технической документации для проведения идентификационной экспертизы в целях экспортного контроля.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что материалами дела не подтвержден факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства. Обстоятельств непреодолимой силы и других непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, которые препятствовали бы надлежащему исполнению Обществом соответствующей публично-правовой обязанности, судом установлено не было.

Доводы заявителя о том, что показания свидетелей, полученные в ходе производства по уголовному делу N 45010, не являются допустимыми доказательствами, не основаны на законе.

Из статьи 64 АПК РФ следует, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Протоколы допросов свидетелей Ворониной Л.Г., Кучина В.Н., Тихонова Д.И., Булдыгиной И.М., Горбунова Б.Ф., Грубовой Е.В., Костомахина А.В. оформлены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации с соблюдением прав, обязанностей и ответственности лиц, опрошенных в качестве свидетелей.

Вышеуказанные свидетели, допрошены в ходе производства по уголовному делу по обстоятельствам, являющимся предметом доказывания по делу об административном правонарушении, поэтому в силу статей 67, 68 АПК РФ отвечают признакам относимости и допустимости доказательств.

Данные доказательства не носили для суда обязательного характера, а были оценены наравне с другими доказательствами, собранными по делу об административном правонарушении.

Довод ООО "Рекуб" о том, что им до подачи декларации на товары проанализированы Списки товаров, утвержденные Указом Президента Российской Федерации от 17.12.2011 N 1661 и Указом Президента Российской Федерации от 20.08.2007 N 1083 на предмет схожести ввозимых респираторов с объектами экспортного контроля, не исключает его виновности.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" идентификация контролируемых товаров и технологий, а также совершение всех необходимых действий, связанных с получением лицензий на осуществление внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, является обязанностью российского участника внешнеэкономической деятельности.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, российский участник внешнеэкономической деятельности вправе поручить проведение идентификации контролируемых товаров и технологий организации, получившей в установленном Правительством Российской Федерации порядке специальное разрешение на осуществление деятельности по идентификации контролируемых товаров и технологий, посредством заключения соответствующего договора с такой экспертной организацией. В этом случае ответственность за правильность и обоснованность результатов идентификации контролируемых товаров и технологий несет экспертная организация. В целях реализации законодательства об экспортном контроле постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2001 N 477 "О системе независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий, проводимой в целях экспортного контроля" утверждено Положение о проведении независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля. В соответствии с пунктом 3 положения основной задачей экспертизы является установление принадлежности товаров или технологий к продукции, подлежащей экспортному контролю. Результаты экспертизы используются участниками внешнеэкономической деятельности для определения необходимости получения лицензии.

Таким образом, законодателем установлена правовая возможность по соблюдению участником внешнеэкономической деятельности обязанности по идентификации контролируемых товаров для определения необходимости получения лицензии, посредством результатов экспертиз.

Осуществляя анализ на предмет схожести ввозимых респираторов с объектами экспортного контроля самостоятельно, заявитель тем самым взял на себя ответственность за правильность и обоснованность полученного результата. Как установлено материалами дела об административном правонарушении, товар ввезенный Обществом подлежал лицензированию. Следовательно, ООО "Рекуб" совершило административное правонарушение, установленное частью 1 статьи 16.3 КоАП РФ. В связи с чем доводы апеллянта о неправильной квалификации вменяемого правонарушения подлежат отклонению.

Таким образом, суд первой инстанции, установив наличие состава правонарушения, в силу части 2 статьи 211 АПК РФ правомерно отказал в удовлетворении заявленного Обществом требования.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.12.2012 по делу N А27-15533/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Рекуб" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова