Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 09АП-2678/13

г.Москва

9 апреля 2013 г.

Дело N А40-104735/12-145-299

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2013.

Полный текст постановления изготовлен 09.04.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	помощником судьи Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2012 по делу N А40-104735/12-145-299 судьи Вигдорчика Д.Г.

по заявлению 1) Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН 1047796323123, ИНН 7705596339, 109074, г.Москва, Китайгородский проезд, д.7), 2) ООО "СибСпецСтрой" (650950, г.Кемерово, ул.Баха, д.15Б)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, г.Москва, Садовая-Кудринская ул., д.11)

3-е лицо: ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" (г.Москва, ул.Верейская, д.41)

о признании незаконным решения и предписания от 19.07.2012 г. по делу К-1399/12

при участии:

от заявителей:	1) Лукьяненко Г.В. по дов. от 24.12.2012; 2) Цуканова А.Ю. по дов. от 31.08.2012; Паршин А.А. по дов. от 03.07.2012;
от ответчика:	Киселева О.В. по дов. от 30.08.2012;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Минпромторг России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п.1 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 19.07.2012 по делу N К-1399/12 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов в части неправомерного допуска ООО "СибСпецСтрой" и предписания от 19.07.2012 по делу К-1399/12.

Общество с ограниченной ответственностью "СибСпецСтрой" (далее - общество) также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 19.07.2012 по делу N К-1399/12 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов.

Определением суда от 14.09.2012 дело N А40-106773/12-17-1038 и N А40-104735/12-145-299 объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2012 заявленные требования удовлетворены ввиду наличия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Ответчик не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на законность оспариваемых актов антимонопольного органа.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя - Министерства промышленности и торговли Российской Федерации в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает апелляционную жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя - ООО "СибСпецСтрой" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает апелляционную жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях по делу.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, на Минпромторг России в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 438 "О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации" возложены функции государственного заказчика федеральных целевых, научно-технических и инвестиционных программ и проектов в установленной сфере деятельности Министерства промышленности и торговли Российской Федерации.

На основании приказа Минпромторга России от 20.04.2012 N 467 "Об организации и проведении открытых конкурсов на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014годы)" была создана Конкурсная комиссия Минпромторга России и утвержден ее состав.

28.04.2012 во исполнение указанного приказа была утверждена Конкурсная документация на проведение открытого конкурса с уникальным номером закупки 139/13-ХББ-28.04ок на право заключения государственного контракта на выполнение работы по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014 годы)" Конкурс N 4 (номер извещения 0173100009512000161) (далее - Конкурс, Конкурсная документация).

28.04.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг было размещено извещение N 0173100009512000161 о проведении Конкурса.

18.05.2012 были утверждены изменения N 1, 01.06.2012 утверждены изменения N 2, 04.06.2012 утверждены изменения N 3 в Конкурсную документацию на проведение открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работы по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014 годы)".

Указанные редакции изменений были размещены на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг извещениями, соответственно: в редакции N 2 от 18.05.2012, в редакции N 3 от 01.06.2012, в редакции N 4 от 04.06.2012.

В соответствии с Протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом Конкурсе от 25.06.2012 N 130в/01-13 поступило 2 заявки от участников размещения заказа.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом Конкурсе от 27.06.2012 N 135р/01-13 оба участника размещения заказа допущены к участию в открытом Конкурсе.

В соответствии с Протоколом N 135оц/01-13 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом Конкурсе, подписанным членами Конкурсной комиссии 27.06.2012, Конкурсная комиссия Минпромторга России оценила и сопоставила заявки на участие в открытом конкурсе в соответствии с критериями и порядком, указанными в Конкурсной документации, и приняла решение присвоить первый номер заявке на участие в открытом конкурсе и признать победителем открытого конкурса ООО "СибСпецСтрой", 650905, г.Кемерово, ул.Баха, д.15-6.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" в антимонопольный орган с жалобой на действия Минпромторга России, Конкурсной комиссии Минпромторга России, содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении Конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) Комиссия ФАС признала в действиях Конкурсной комиссии Минпромторга России нарушение подп.2 ч.1 ст.12, ч.2 ст.27, ч.11 ст.28 Закона о размещении заказов.

На основании указанного решения ФАС России выдала обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, а также передала материалы дела от 19.07.2012 N К-1399/12 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанные решение и предписание антимонопольного органа явились основанием для обращения Минпромторга России и ООО "СибСпецСтрой" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Рассматривая спор, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии совокупности необходимых для удовлетворения заявления условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ.

Так, в соответствии с п.1 ст.1 Закона о размещении заказов настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее так же - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства у на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказа согласно ч.1 ст.10 Закона о размещении заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как усматривается из материалов аукционной документации, одним из обязательных требований к участникам конкурса согласно подп.1 п.7 Информационной карты конкурса было определено соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом конкурса, в том числе - наличие действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с отметкой о степени секретности разрешенных к использованию сведений - "секретно" или "сов.секретно" (далее - лицензия ФСБ).

ООО "СибСпецСтрой" к участию в конкурсе было допущено, поскольку согласно имеющимся материалам общество на период до получения лицензии ФСБ России заключило договор от 23.03.2012 N 45-КЦСИБ-01 с ЗАО "Кузбасский центр сертификации и информационной безопасности "Протон" (г.Кемерово, пр.Октябрьский, 28, офис А-482), имеющим лицензию ФСБ на осуществление работ по оказанию услуг в области защиты сведений, составляющих государственную тайну "сов.секретно" (ГТ N 0043401 от 06.04.2011, выданную УФСБ России по Кемеровской области).

Таким образом, было подтверждено соответствие ООО "СибСпецСтрой" требованиям к участникам размещения заказа, а именно, была представлена лицензия ФСБ, хотя и выданная другому юридическому лицу, но выданная специально для оказания услуг в области сохранения государственной тайны особым методом - на основании договора об оказании услуг организациям, не имеющим на текущий момент собственных режимно-секретных подразделений. В составе заявки также представлена справка о допуске по второй форме генерального директора ООО "СибСпецСтрой" Цуканова Ю.И. N Б/47/890 от 13.04.2012.

Конкурсной комиссии ЗАО "Кузбассий центр сертификации и информационной безопасности "Протон" представило письмо от 25.06.2012 N 117 о том, что в отношении ООО "СибСпецСтрой" комиссией УФСБ России по Кемеровской области была завершена специальная экспертиза. Согласно Акту (peг.N П\9-3431 от 18.05.2012) этой специальной экспертизы, ООО "СибСпецСтрой" обеспечено необходимыми условиями для проведения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при условии получения услуг по защите государственной тайны в ЗАО "Кузбассий центр сертификации и информационной безопасности "Протон".

Как правильно указал суд первой инстанции, из вышеуказанного требования, предусмотренного Конкурсной документацией, следует, что упомянутая лицензия ФСБ России должна быть получена до начала производства работ, связанных со сведениями, составляющими государственную тайну в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений составляющих государственную тайну, созданием средств защиты, а также с осуществлением мероприятий и(или) оказанием услуг по защите государственной тайны" (далее - Постановление N 333).

Основанием для начала производства работ является государственный контракт между государственным заказчиком и победителем конкурса. Пунктом 1.1 статьи 29 Закона о размещении заказов установлен срок его заключения - не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Вместе с тем, указанным государственным контрактом установлены отдельные требования, необходимые для выдачи участнику размещения заказа лицензии ФСБ России в соответствии с Постановлением N 333 до начала производства работ, например степень секретности сведений, составляющих государственную тайну, с которыми заявитель предполагает осуществлять работы, подтвержденной органом государственной власти или организацией, наделенными полномочиями по распоряжению указанными сведениями (примечание: определяется государственным контрактом с учетом Перечня сведений подлежащих засекречиванию, утвержденного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации - заказчиком).

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством участник размещения заказа на момент подачи заявки на участие в конкурсе, то есть до заключения с ним государственного контракта, не имеет фактической возможности получить и представить на конкурс лицензию ФСБ, если он не получил подобную лицензию ранее в рамках выполнения других работ, которые могут к тому же не соответствовать Перечню сведений подлежащих засекречиванию, утвержденного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации - заказчиком.

В связи с изложенным, участник конкурса (в данном случае ООО "СибСпецСтрой"), не имевший к началу конкурса лицензии ФСБ, имел право воспользоваться в установленном порядке лицензией ФСБ, выданной иному юридическому лицу для оказания услуг по обеспечению государственной тайны, и представить ее вместе с соответствующим договором на оказание услуг заказчику на законных основаниях в составе своей конкурсной заявки, выполнив, таким образом, требования конкурса.

Также суд обоснованно принял во внимание то, что предметом государственного контракта, послужившим основанием для проведения открытого аукциона, является осуществление работ по ликвидации производства порохов и твердого ракетного топлива, поэтому заключение государственного контракта на выполнение работ регламентировано общими положениями об обязательствах и положениями о договоре подряда Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно положениям ч.ч.1, 2 ст.307, ст.309 ГК РФ, а также ч.1. ст.313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

В настоящем случае суд обоснованно учел, что государственным заказчиком - Минпромторгом России к конкурсной документации - п.п.1 п.1.1.3. раздела 1 Инструкции участникам размещения заказа Раздела 2 Информационной карты конкурса было указано обязательное требование - соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом конкурса, при этом не устанавливалось требование о наличии у участника конкурса лицензии ФСБ, выданной на конкретного участника конкурса.

В пункте 3.7 раздела 2 прямо предусмотрена возможность для привлечения к исполнению государственного контракта третьих лиц в порядке, предусмотренном проектом государственного контракта.

При этом суд также обоснованно отметил в решении, что согласно объяснениям представителя Минпромторга России определяющими являются строительные работы, проводимые на указанном объекте, работы связанные с секретной информацией являются дополнительными, связанными с документарным обеспечением производимых работ.

С учетом изложенного является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у Минпромторга России как у заказчика правовых оснований для отказа ООО "СибСпецСтрой" в допуске к участию в торгах.

Кроме того, принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях антимонопольного органа нарушений при рассмотрении жалобы ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей".

Так, в силу ч.1 ст.60 Закона о размещении заказов на антимонопольный орган возложена обязанность надлежащим образом уведомить других участников размещения заказа о месте и времени рассмотрения жалобы, а также о факте ее поступления с использованием официального сайта в сети Интернет. Частью 1 статьи 16 названного Закона о размещении заказов официальным сайтом Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт). На официальном сайте указано, что жалоба ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" поступила 13.07.2012, рассмотрение жалобы состоится 19.07.2012. Между тем, информация о поступлении жалобы и ее содержании в нарушение требований ч.1 ст.60 Закона о размещении заказов была размещена на сайте 18.07.2012, что фактически лишило ООО "СибСпецСтрой" права на направление предусмотренных ч.2 ст.60 указанного Закона возражений по жалобе, поскольку в этом случае возражения должны были бы быть направлены не позднее 16.07.2012. Указанные факты свидетельствует о допущенных нарушениях прав ООО "СибСпецСтрой" как участника размещения заказа, при проведении антимонопольным органом проверки.

Ввиду изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Закона о размещении заказов, а также Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

При таких обстоятельствах, основания для вынесения обжалуемого предписания также отсутствовали.

Каждое лицо, участвующее в деле, в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае ответчик не доказал законность оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов, а также нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких данных суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст.110 АПК отнесены на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2012 по делу N А40-104735/12-145-299 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

С.Л.Захаров Л.А.Москвина