Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 10АП-2398/13

г. Москва

17 апреля 2013 г.

Дело N А41-14373/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Воробьевой И.О., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ахаевым А.М.,

при участии в заседании:

от ООО "Балтийская строительная компания-41": Ромашин В.Н., доверенность 10.01.2013 г.,

от ИФНС России по г. Мытищи Московской области: Курбанкова О.А. по доверенности 28. 12.2012 г. N 04-18/2679; Левченко Н.В. по доверенности 10.01.2013 г. N 03-18/0695@; Голубева М.Ю. по доверенности 10.01.2013 г. N 03-18/0157@,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ИФНС России по г. Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 04 февраля 2013 года по делу N А41-14373/11, принятое судьей Востоковой Е.А., по иску ООО "Балтийская строительная компания-41", ООО "Балтийская строительная компания-41" к ИФНС России по г. Мытищи Московской области о налоговом правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтийская строительная компания - 41" (сокращенное наименование в соответствии с ЕГРЮЛ ООО "БСК-41" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России по г. Мытищи Московской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 2.11-49 от 17.08.2010.

Решением 04 февраля 2013 года Арбитражного суда Московской области в заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России по г. Мытищи Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить полностью решение Арбитражного суда Московской области от 28.11.2012.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Поскольку в гражданские правоотношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленном ст. 421 ГК РФ, налогоплательщик должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых отношений. Ответственность за риск неблагоприятных последствий при выборе контрагента не должен переноситься на бюджет страны.

Налогоплательщик, планирующий осуществить сделку с организацией или индивидуальным предпринимателем, вправе потребовать у партнера сведения, не составляющие коммерческой тайны в силу ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ: копии учредительных документов, свидетельство о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, лицензии, приказы, подтверждающие право руководителя подписывать документы.

Налоговый орган, учитывая всю совокупность собранных доказательств, считает, что представленные Заявителем документы не отражают фактическое исполнение обязательств, установленных договорами, заключенными заявителем с ООО "ПромСтройИнвест", 000 "Бионт Люкс", 000 "Стройпроект", ООО "Объединенная Строительная Компания", ООО "ПСУ РусьСпецСтрой", ООО "Орион", ООО "Сфера и К", ЗАО "Ореал", следовательно, Инспекцией обоснованно начислен обществу НДС и налог на прибыль организаций. Суд удовлетворяя требования заявителя, исходил из следующего: Арбитражный суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 г. N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако суд не учитывает сложности налогового органа при доказывании фактов не реальности хозяйственных операций при строительстве. Проводя выездную налоговую проверку за три предыдущих года, при наличии построенных зданий и наличия порядка двухсот контрагентов, доказать фактическую не реальность операций не возможно.

Так же необходимо отметить, что построенное здание не свидетельствует о реальности произведенных операций, а так же необходимости их проведения спорными контрагентами, с учетом наличия аналогичных подрядных организаций с аналогичными видами работ. Только исходя из документальных доказательств, налоговый орган может сделать вывод о налоговой не благонадежности контрагента.

ООО "БСК-41" - "Подрядчик" заключило Договор Подряда N 41-150/2 от 01.10.2005 г. с ООО "ПромСтройИнвест" ИНН/КПП (7704546286/770401001) -"Субподрядчик". Согласно данному Договору Подряда Субподрядчик обязуется по заданию Генподрядчика выполнить следующие виды работ в помещениях Объекта "Торгово-развлекательный комплекс", расположенного по адресу: г. Мытищи, Шараповский проезд, влад. 2: монтаж пожарной сигнализации, электромонтажные работы.

В соответствии с п. 1.3. указанных Договоров "Работы выполняются иждивением Субподрядчика, то есть собственными силами с использованием собственных материалов и/или оборудования, собственных или арендуемых строительных средств и техники и средств индивидуальной защиты".

В бухгалтерской и налоговой отчетности ООО " БСК-41" за 2006 г. отражены затраты на субподрядные работы по данному субподрядчику на сумму 342 718 494.00 руб., в т.ч. НДС - 52 279 092.00 руб.

По результатам встречной проверки данного контрагента установлено:

Согласно письму Инспекции ФНС России N 4 по г. Москве: "Организация ООО "ПромСтройИнвест" состоит на учете в инспекции с 07.02.2005 г., зарегистрирована по адресу: 119034. г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 5/1, стр. 1. Генеральный директор -Самсонова Ольга Борисовна. Подтвердить взаимоотношения между контрагентами не можем. Организация не отчитывается. Последняя отчетность представлена за 2006 год. Отчетность "нулевая". Операции по счетам в банке приостановлены. Вся бухгалтерская и налоговая отчетность за 2006 год (Форма N 1, форма N 2, ЕСН, ОПС, прибыль, имущество НДС за 4 кв. 2006 г.) представлена с "нулевыми показателями". Инспекцией направлено повторное письмо N 15-13/85599 от 22.09.2008 г. в ОВД ЦАО г. Москвы с просьбой об оказании содействия в розыске организации". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027).

На основании информации в базе данных Федерального информационного ресурса МРИ ЦОД ФНС России сведения о доходах сотрудников ООО "ПромСтройИнвест" по форме 2- НДФЛ за 2006 - 2008 гг. отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии работников и невозможности самостоятельного выполнения работ по договорам с ООО "БСК-41".

В представленном за 2006 год балансе основные средства в ООО "ПромСтройИнвест" по состоянию на 01.01.2007 г. отсутствовали.

В рамках выездной налоговой проверки, в порядке ст. 90 НК РФ, проведен допрос свидетеля Самсоновой Ольги Борисовны с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 19.02.2010 г. N 11. В ходе допроса свидетель Самсонова О.Б. показала, что в ООО "ПромСтройИнвест" не работала, ни руководителем, ни учредителем не являлась, о существовании этой организации не знала, заключались ли в 2006-2008 гг. финансово-хозяйственные договора с ООО "БСК-41" не знает Том 14 л.д.119-123)

Таким образом, документы, представленные на проверку: договора, акты выполненных работ (ф. КС-2), справки о стоимости выполненных работ (ф. КС-3), счета-фактуры со стороны ООО "ПромСтройИнвест" подписаны не установленным лицом.

На основании письменного запроса Инспекции в ГУВД по г. Москве УВД по ЦАО г. Москвы Межрайонный отдел технического осмотра транспорта, регистрационной и экзаменационной работы ГИБДД (МОТОТРЭД ГИБДД) о представлении информации о количестве и марках автомобилей, зарегистрированных, поставленных на учет и снятых с учета ООО "ПромСтройИнвест" ИНН/КПП 7704546286/770401001 получен ответ (вх. N 02/12790 от 13.05.2010 г.), из которого следует, что за ООО "ПромСтройИнвест" в МОТОТРЭД ГИБДД по ЦАО г. Москвы, транспортные средства не числятся (том 9 л.д. 154).

В ходе дополнительных мероприятий проведен осмотр территории и помещений по адресу регистрации ООО "ПромСтройИнвест": 119021, г.Москва, ул.Льва Толстого, д.5/1 стр.1. Направлен запрос собственнику здания - ОАО Корпорация "Нечерноземагропромстрой" ИНН 7704047142 о предоставлении сведений о том, являлась ли организация ООО "ПромСтройИнвест" арендатором (субарендатором) нежилых помещений или складских помещений по адресу г. Москва, ул. Льва Толстого, д.5/1 стр.1 в 2006-2007г.г. Из ответа ОАО Корпорация "Нечерноземагропромстрой" от 09.08.2010 г. N 111, следует что ООО "ПромСтройИнвест" арендатором (субарендатором) нежилых помещений или складских помещений по адресу г. Москва, ул. Льва Толстого, д.5/1 стр.1 не являлось, (протокол осмотра от 06.08.10г.N 69 и ответ ОАО Корпорация "Нечерноземагропромстрой" ( Том 9 л.д. 152-153; 155-156)

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "ПромСтройИнвест" (АКБ " РОСБАНК" (ОАО) БИК 044525256 и ОАО "НОСТА-БАНК" БИК 044583582) ( Том 9 л.д. 157-161) показывает, что данная организация: не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, не выплачивала заработную плату сотрудникам; не осуществляла платежей сторонним организациям за аренду автотранспортных средств, строительного оборудования и механизмов; не перечисляла денежные средства за найм рабочей силы.

Так же при анализе банковских выписок установлено, что в адрес ООО "ПромСтройИнвест" перечислено денежных средств от ООО "БСК-41" в сумме 214 135 тыс.руб., однако в составе расходов заявлено ООО "БСК-41", уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006-2007г.г. отражены затраты по субподрядным работам ООО "ПромСтройИнвест" в общей сумме 349 839 тыс.руб. ( Тома дел 10 11,12,13)

В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что:

Поставщик ООО "ПромСтройИнвест", выписывавший счета-фактуры, не отчитывается. Последняя отчетность представлена за 2006 год. Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2006 год (Форма N 1, форма N 2, ЕСН, ОПС,прибыль, имущество НДС за 4 кв. 2006 г.) представлена с "нулевыми показателями". Операции по счетам в банке приостановлены. Согласно информационному ресурсу МРИ ЦОД ФНС России сведения о доходах сотрудников ООО "ПромСтройИнвест" по форме 2- НДФЛ за 2006 - 2008 гг. отсутствуют. Транспортные средства и основные средства отсутствовали. Первичные документы на выполнение субподрядных работ, представленные на проверку со стороны ООО "ПромСтройИнвест" подписаны неустановленным лицом.

Согласно Договору Купли-продажи товара N 41/184/3 от 02.08.2006 г. ООО "Бионт Люкс" - "Продавец" ИНН/КПП 7717557510/771701001 обязуется передать элементы опалубки (товар) в собственность "Покупателя" - ООО "БСК-41". По результатам встречной проверки данного контрагента установлено: Письмом от 13.05.2010 г. N 16-10/08754R (вх. N 0/06400(о), от 13.05.2010) Инспекция ФНС N 17 по г. Москве сообщила: "ООО "Бионт Люкс" состоит на учете в инспекции с 03.05.2006 г., зарегистрировано по адресу: 129366, г. Москва, ул.Ярославская, д. 15, к.З. Генеральный директор Медведь А.В. Вид деятельности -розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (ОКВЭД - 52.11). Провести встречную проверку не представляется возможным. Организация снята с налогового учета 14.09.2009 г. в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов. Декларация по налогу на прибыль за 2006 г. представлена с "нулевыми показателями". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027).

Согласно протоколу осмотра N 63 организация по адресу регистрации не располагается (том 2 л.д. 1 -2)

Согласно информации в базе данных Федерального информационного ресурса МРИ ЦОД ФНС России Медведь А.В. значится генеральным директором и учредителем в 48 организациях, сведения о доходах сотрудников ООО "Бионт Люкс" по форме 2-НДФЛ за 2006-2008 гг. отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии сотрудников в указанной организации в 2006 г. ООО "БСК-41" представило на проверку документы: вышеуказанный договор купли-продажи материалов,

спецификацию поставленного товара, счет-фактуру от 29.09.2006 г. N 0000202, справку о поступивших материальных ценностях на сумму 1 900 000.00 руб., в т.ч. НДС -289 830.00 руб.

Учитывая изложенное, необходимо отметить, в ходе проведения мероприятий налогового контроля по контрагенту ООО "Бионт Люкс"" установлена противоречивость и недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах, что в свою очередь свидетельствует о не подтверждении взаимоотношений данного контрагента с ООО "БСК-41", а именно:

- поставщик материалов - ООО " Бионт Люкс" не отразил в составе выручки вышеуказанную сумму ( декларация по налогу на прибыль за 2006 г. "нулевая");

- согласно представленному за 2006 г. балансу основные средства в ООО "Бионт Люкс" по состоянию на 01.01.2007 г. в организации отсутствовали;

-заработная плата в данной организации не начислялась и не выплачивалась;

-сотрудники в 2006 г. отсутствовали;

- невозможность осуществления торговой деятельности в ООО "Бионт Люкс" из-за отсутствия персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств;

- анализ выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Бионт люкс" в ОАО "Столичный Торговый Банк" БИК 044579876, прежнее название "КОНВЕРСБАНК-МОСКВА", (вх. N 02/13202 от 17.05.2010 г.) показывает, что данная организация не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, не выплачивала заработную плату сотрудникам. (Том 9 л.д. 116-151)

В ходе проверки направлен запрос в ГУВД по г. Москве УВД по СВАО г. Москвы Межрайонный отдел технического осмотра транспорта, регистрационной и экзаменационной работы ГИБДД (МОТОТРЭД ГИБДД) о представлении информации о количестве и марках автомобилей, зарегистрированных, поставленных на учет и снятых с учета ООО "Бионт Люкс" ИНН/КПП 7717557510/ 771701001. Из полученного ответа (вх. N 02/11313 от 29.04.2010 г.) следует, что ООО "Бионт Люкс" в МОТОТРЭД ГИБДД по СВАО г. Москвы, транспортные средства не регистрировались и с учета не снимались. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027).

Согласно информационному ресурсу (выписке из ЕГРЮЛ) ООО "БионтЛюкс" зарегистрировано 03.05.2006 г., учредитель-Медведь Алексей Владимирович, паспорт серии 45 10 N 334300, выдан 20.10.2009 г. ОВД Тимирязевского р-на по г.Москве, прописан по адресу: 127238, г.Москва, Дмитровское ш., д.51 корп.1 кв.128, генеральный директор - он же. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

В ходе выездной налоговой проверки проведен допрос Медведя А.В., который сообщил следующее: учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Бионт Люкс", а также других организаций, Медведь А.В. в 2006-2008 гг. не являлся, в указанном периоде он нигде не работал, о данной организации ничего не знает, паспорт терял дважды, оба раза его возвращали за вознаграждение, по какой причине он числится руководителем и учредителем ООО "БионтЛюкс" не знает, Медведя А.В. неоднократно вызывали в правоохранительные органы по вопросу регистрации на его имя фирм. (Том 9 л.д. 108-112)

Соответственно документы, представленные на проверку: договора, акты выполненных работ (ф. КС-2), справки о стоимости выполненных работ (ф.КС 3), счета-фактуры со стороны ООО "БионтЛюкс" подписаны не установленным лицом.

В ходе выездной налоговой проверки установлено: Обществом "БСК-41" за 2006 год отражены затраты на поступивший строительный материал (арматура) от ООО "Стройпроект" ИНН/КПП 7728564870/772801001 на общую сумму 21344 652.00 руб., в т.ч. НДС- 3 255 964.00 руб. Договор поставки на проверку не представлен. По результатам встречной проверки данного контрагента установлено: Согласно сообщению из Инспекции N 28 по г. Москве от 11.03.2010 N 23-19/006904@ (вх. N 0/03177@ от 12.03.2010) следует: "Последняя отчетность представлена организацией за 1 кв.2007 г., требование о представлении документов, направленное по почте, вернулось с почтовой отметкой "организация не значится", банковские счета закрыты. Направлено письмо на розыск организации в ОНП УВД по ЮЗАО г. Москвы (N 23-10/33989 от 12.10.2009). Руководителю организации направлена повестка о вызове его в инспекцию N 23-10/34005 от 12.10.2009 г.". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

На основании информации в базе данных Федерального информационного ресурса МРИ ЦОД ФНС России генеральным директором ООО "Стройпроект" значился Власов Егор Петрович, паспорт серии 97 02 N 837754 выдан Ибресинским РОВД Чувашской Республики 14.01.2003 г., прописан по адресу: 294460, Чувашская Республика, Ибресинский р-н, с. Малые Кармалы, ул. Евсевьева, 78.

В рамках Определения Арбитражного суда Московской области Дело N А41 -23693/08 от 27.01.2009 г. поручено Арбитражному суду Чувашской Республики заслушать свидетеля Власова Е.П. о наличии договорных отношений ООО "Стройпроект" с ООО "БСК-41" и подписывалась ли Власовым первичная бухгалтерская документация.

Согласно протоколу судебного заседания Арбитражного суда Чувашской Республики от 25.02.2009 года Дело N А41-23693/08 с предупреждением об уголовной ответственности за дачу ложных показаний установлено: "ООО "Стройпроект" Власов Е.П. не учреждал, учредителем и генеральным директором данной организации никогда не являлся. О такой организации никогда не слышал. Какого-либо отношения к деятельности ООО "Стройпроект" не имеет. Паспорт я не терял, на долгое время никому не передавал. Никакие документы, в т.ч. счета-фактуры, счета, товарные накладные от имени ООО "Стройпроект" не подписывал". ( Том 7 л.д. 63-69)

Соответственно документы, представленные на проверку: договора, акты выполненных работ (ф. КС-2), справки о стоимости выполненных работ (ф. КС-3), счета-фактуры со стороны ООО "Стройпроект" подписаны не установленным лицом Из федерального информационного ресурса получены сведения о том, что Власов Е.П. значится генеральным директором в 8 организациях.

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Стройпроект" ООО КБ "ЭКО-ИНВЕСТ" БИК 044583440 за 2006 г. (вх. N 02/00930 от 18.01.2010 г.) не подтверждает несения управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивались арендная плата, услуги электроэнергии, связи, не выплачивалась заработная плата сотрудникам. Согласно банковским выпискам по расчетному счету ООО "Стройпроект" оплаты за аренду транспортных средств не установлено. (Том 7 л.д. 70-175)

ООО "Стройпроект" в декларации по налогу на прибыль за 2006 г отразило доход в сумме 78 367.00 руб., налог на прибыль начислен в сумме 14 479.00 руб. Поставщик не отразил в составе выручки вышеуказанную сумму.

ООО " Объединенная Строительная Компания" (ООО "ОСК")

Согласно Договору на представление техники N 41-207/4 от 01.09.2006 г. ООО "Объединенная Строительная Компания" - "Исполнитель" обязуется предоставить технику для эксплуатации в производственных целях Обществу "БСК-41" - "Заказчик".

Согласно п.1.1. вышеуказанного договора Исполнитель (ООО "ОСК") предоставляет по заявке Заказчика (ООО "БСК-41") землеройную и автомобильную технику с обслуживающим её персоналом на строительные объекты заказчика.

ООО "БСК - 41" на проверку представило договора, заключенные в тех же периодах с организациями ООО "Экология" и ООО "Базис Строй" на поставку землеройной и автомобильной техники, что подтверждает довод налоговых органов об отсутствии реальных хозяйственных операций с "ОСК", но не отрицается факт поставки оборудования другими организациями.

По данному контрагенту в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "БСК-41" отражены затраты по поступившей технике на сумму 673 290.00 руб., в т.ч. НДС -102 705.00 руб.

По результатам встречной проверки данного контрагента установлено:

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлен запрос в ИФНС России N 23 по г. Москве в отношении контрагента ООО "Объединенная Строительная Компания" ИНН/КПП 7723569793/772301001. Письмами от 29.04.2010 N 24-10/031340R от 29.04.2010 г. и от 13.05.2010 N 24-10/034848R указанная Инспекция сообщила следующее: "Последняя отчетность "не нулевая" сдана за 2006 г. Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за 4 кв. 2006 г. составила 1 994.00 руб." По данному контрагенту в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "БСК-41" отражены затраты по поступившей технике на сумму 673 290.00 руб., в т.ч. НДС -102 705.00 руб. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

Согласно сведениям, полученным из федерального информационного ресурса, генеральным директором и учредителем ООО "Объединенная Строительная Компания"значился Джанаев Мамед Ахмедович, паспорт серии 45 06 N 813681, выдан 10.10.2003 г. 56 о/м ОВД р-на Кунцево УВД ЗАО г. Москвы, прописан по адресу: 353290, Краснодарский край, г.Горячий Ключ, ул.Ленина, 23. Джанаев МА. числится генеральным директором в 6 организациях и учредителем в 5.

По иску ООО "БСК-41" возбуждено судебное дело N А41-23693/08 от 27.01.2009 г. об оспаривании Решения ИФНС России по г. Мытищи от 03.07.2008 г. N 97 о признании недействительным ненормативного правового акта. В рамках данного дела, Арбитражным Судом Московской области направлено судебное поручение в Арбитражный Суд Краснодарского края, о вызове и опросе в качестве свидетеля Джанаева М.А..

В базе данных федерального информационного ресурса сведения о доходах сотрудников по форме 2-НДФЛ за 2006-2008 гг. ООО "Объединенная Строительная Компания" отсутствуют.

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Объединенная Строительная Компания" в АКБ " РОСЕВРОБАНК" (ОАО) БИК 044585777 за 2006 г. (вх. N 02/07282 от 26.03.2010 г.) показывает, что данная организация не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, связи, не выплачивала заработную плату сотрудникам, налоги не платила.(Том 8 л.д. 10-32)

Согласно представленному в ИФНС России N 23 по г. Москве ООО "Объединенная Строительная Компания" за 2006 г. балансу, основные средства по состоянию на 01.01.2007 г. в организации отсутствовали. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

В налоговой декларации ООО "Объединенная Строительная Компания" по ЕСН за 2006 г. сотрудники отсутствуют.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение в ИФНС России N 23 по г. Москве в отношении контрагента ООО " БСК-41"-000 "ОСК" ИНН/КПП 7723569793/772301001, на которое получен следующий ответ: "организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность и не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность "не нулевая" сдана за 2006 г.".

В ходе дополнительных мероприятий проведен осмотр территории и помещений по адресу регистрации ООО "Объединенная Строительная Компания" г. Москва, ул. 8-ая Текстильщиков, 19, наличия организации и складских помещений по вышеуказанному адресу не установлено (протокол осмотра от 06.08.10г.N 68) ( том8 л.д. 8-9)

Так же при анализе банковских выписок установлено, что в адрес ООО "Объединенная Строительная Компания" перечислено денежных средств от ООО "БСК-41" в сумме 200 тыс.руб., однако в составе расходов заявлено ООО "БСК-41", уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006.г. отражены затраты по субподрядным работам ООО "Объединенная Строительная Компания" в общей сумме 673 тыс.руб. ( Том 8 л.д. 10-32)

В ходе выездной проверки установлено: Согласно Договору N 2507/06/41-192/2 от 04.08.2006 г. ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" - "Субподрядчик" (ИНН/КПП 7709672904/770901001) обязуется выполнить по заданию "Генподрядчика" - ООО "БСК-41" по адресу: М.О. г. Волоколамск, Ново-Солдатский переулок комплекс работ: поставка бассейнового оборудования, установка закладных элементов системы водоподготовки бассейна, проведение пусконаладочных работ и ввод объекта в эксплуатацию. Согласно п.2.2. указанного Договора Общая стоимость Предмета Договора составляет 5 503 878.00 руб. (в т.ч. НДС - 839 575.00 руб.), включая материалы, необходимые для производства работ по настоящему договору, их транспортировку и доставку на объект строительства, а также все иные затраты, необходимые для выполнения обязательств субподрядчика, предусмотренных настоящим Договором.

Согласно Договору подряда от 04.08.2006 г. N 2407/06 "ПСУ РусьСпецСтрой" -"Субподрядчик" обязуется выполнить по заданию "Генподрядчика" - ООО "БСК-41" работы по адресу: М.О. г. Волоколамск, Ново-Солдатский пер. по устройству плавательного бассейна и технического помещения бассейна на общую сумму 9 679 788.00 руб., в т.ч. НДС- 1 476 577.00 руб.

По условиям п. 1.5. настоящего договора работы выполняются собственными и/или привлеченными силами субподрядчика с использованием собственных или арендуемых строительных средств и техники и с использованием материалов и оборудования субподрядчика.

В бухгалтерской и налоговой отчетности ООО " БСК-41" за 2006 г. отражены затраты по субподрядным работам по данному контрагенту на общую сумму 4 339 916.00 руб. (без учета НДС).

По результатам встречной проверки данного контрагента установлено:

Инспекция ФНС России N 9 по г. Москве письмом от 13.10.2009 г. N 15-05/088659 в отношении ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" сообщила: "Организация состоит на учете в инспекции с 20.04.2006 г. Зарегистрирована по адресу: 103062, г. Москва, ул. Нижегородская, д.1А. Генеральный директор и учредитель Махонин Станислав Федорович. Выставленное требование по вопросу взаимоотношений с ООО "БСК-41" не исполнено, не вернулось (ранее направленные требования возвращались с отметкой почты "организация не значится". Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, руководитель, учредитель. Осуществлен осмотр помещения по адресу регистрации, составлен акт от 08.04.2008 г., организация по адресу регистрации не располагается. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2007 г. "не нулевая"". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

В ходе дополнительных мероприятий проведен осмотр территории и помещений по адресу регистрации ООО "ПСУ РусьСпецСтрой": г. Москва, ул. Нижегородская, Д.1А, наличия организации и складских помещений по вышеуказанному адресу не установлено (протокол осмотра от 06.08.10г.N 66) (Том2 л.д.10-11)

Согласно данным Федерального информационного ресурса: - трудовой ресурс в ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" в проверяемом периоде отсутствует;

- руководитель ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" Махонин Станислав Федорович значится руководителем еще в 22 организациях, однако сведений о доходах по форме 2-НДФЛ в проверяемом периоде на Махонина С.Ф. не установлено.

Инспекцией ФНС России по г. Мытищи направлен запрос в Межрайонную ИФНС N 12 по Московской области о проведении допроса Махонина С.Ф. Письмом от 18.01.2010 г. N 11-26/0007@ указанная Инспекция сообщила: "В результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных УНП ОРЧ N 2 отдел 3, установлено, что Махонин С.Ф. 1965 г. р. уроженец г. Ногинска фактически по месту регистрации: г. Талдом, ул. Салтыкова - Щедрина, д. 33/1, кв. 8 не проживает и никогда не проживал, информацией о месте нахождения Махонина С.Ф. ОВД по Талдомскому муниципальному району не располагает".

ИФНС России по г. Мытищи также направлен запрос в Федеральную миграционную службу России - Отделение УФМС России по М.О. в Талдомском районе на предмет получения сведений об изменении места жительства Махонина С.Ф., осуществлении им обмена паспорта, имелась ли информация об утере паспорта данным лицом. (Том 7 л.д.1-3)

Согласно поступившим из Отделения УФМС России по М.О. в Талдомском районе сведениям Махониным С.Ф. утерян паспорт 45 03 441438 от 03.08.2002 г. и с 19.04.2005 г. считается недействительным. Выдан паспорт 46 06 785577, действителен с 19.04.2005 г. подпись на справке (форма 1П) не совпадает с подписью на договорах, счетах-фактурах и др. документах, представленных ООО "БСК-41" на проверку по субподрядчику ООО "ПСУ РусьСпецСтрой".

Анализ выписок по движению денежных средств по расчетному счету ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" в ОАО КБ "МАСТ-Банк" БИК 044579797 (вх. N 02-8967 от 12.04.2010 г.) за 2006 г. показывает, что данная организация не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, связи, не выплачивала заработную плату сотрудникам, не уплачивала налоги, (тома 4,5,6,)

Оплаты за найм рабочей силы по банковским выпискам ООО "ПСУ РусьСпецСтрой " не установлено.

Сумма, перечисленная ООО "БСК-41" в адрес ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" в 2006 г. составила 4990650,55 руб.

В период выездной налоговой проверки направлено уведомление о вызове в качестве свидетеля сотрудника МУ Дворец Спорта "Лама" (г. Волоколамск) Бобровского А.Г. по вопросу подтверждения реальности осуществления строительно-монтажных работ ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" на вышеуказанном объекте.

В ходе допроса Бобровского А.Г. установлено, что при строительстве Дворца Спорта "Лама" (г. Волоколамск), Бобровский А.Г. осуществлял контроль за строительством вышеназванного объекта. Монтаж бассейнового оборудования, трубопровода и электрики осуществлен ООО "Марлин" ИНН 7714587274 КПП 771401001. Этой же организацией был предоставлен гарантийный ремонт чаши бассейна сроком на 1 год. Организация ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" знакома Бобровскому А.Г. только по документам, что свидетельствует об отсутствии реального осуществления субподрядчиком ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" работ на данном объекте.( ТомЗл.д. 126-133)

Стоимость субподрядных работ ООО "Марлин", отраженных 000 "БСК -41" в затратах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007 г. составила 6636684 руб., в том числе НДС 1012376 руб.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля направлено Требование ООО "БСК-41" (от 20.07.10г. N 2.11-21/4979) о предоставлении первичных документов, касающихся взаимоотношений с ООО "Марлин" ИНН 7714587274 КПП 771401001 (договора, акты выполненных работ, счета-фактуры, платежные документы, журналы-ордера, карточки счетов в которых отражены взаимодействия с вышеуказанным субподрядчиком) для подтверждения реальности выполненных работ. Документы представлены ООО "БСК-41" 30.07.2010 г. Из сравнительного анализа актов выполненных работ, счетов-фактур, смет (выборочно) ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" и ООО "Марлин" по строительству бассейна в г. Волоколамск установлено, что: -по актам выполненных работ и в сметах отражается один и тот же объем работ (стр. 56 п. 14 и п. 15 ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" и стр.3 п.20, п.21 ООО "Марлин", стр. 14,п.28 ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" и стр.57, п. 20 ООО "Марлин"); -работы проводились примерно в одно и то же время (конец 2006 г.- начало 2007 г.);

-наименование работ совпадает. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

Материалами выездной налоговой проверки установлено: Общество с ограниченной ответственностью "Орион" в 2006 году в адрес ООО "БСК-41" поставило контейнеры на сумму 3101400,00 руб., в том числе НДС 473095,00 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией ФНС России по г. Мытищи в отношении контрагента ООО "Орион" ИНН/КПП 7717555633/771701001 направлен запрос в ИФНС России N 17 по г. Москве. Из полученного ответа от 20.10.2009 г. N 16-10/15866 следует: "Организация состоит на учете в инспекции с 11.04.2006 г. Имеет два признака фирмы "однодневки": "массовый" руководитель и "массовый" заявитель. Сорокин А.И. является учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации. Последняя отчетность сдана за 9 мес.2006 г., не "нулевая". На требование, направленное в адрес организации, ответ не получен, руководитель организации в инспекцию не явился. Направлен запрос в УВД СВАО по г.Москве о содействии в розыске налогоплательщика. По адресу регистрации организация не значится". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027) Согласно протоколу осмотра N 64 организация по адресу регистрации не располагается (том 9 л.д. 7-8)

Согласно данным Федерального информационного ресурса: - трудовой ресурс в ООО "Орион" в проверяемом периоде отсутствует полностью;

- руководитель ООО "Орион" Сорокин Александр Игоревич значится руководителем еще в 11 организациях. Сведений о доходах по форме 2-НДФЛ в проверяемом периоде на Сорокина А.И. не установлено.

В рамках ст. 90 НК РФ проведен допрос руководителя ООО "Орион" Сорокина А.И. с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Как следует из протокола N 17 от 19.04.2010 г. допроса свидетеля, Сорокин А.И. руководителем организации ООО "Орион" не являлся. Никаких сведений о фирме ООО "Орион" не имеет. (Том 9 л.д. 1-6)

Учитывая изложенное необходимо отметить, что первичные учетные документы, а также счета-фактуры, представленные налогоплательщиком, содержащие недостоверные, противоречивые сведения, в частности подписи неустановленного лица, оформлены с нарушением ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и ст. 169 НК РФ, не могут подтверждать право общества, как на налоговые вычеты так и на включение понесенных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Анализ выписок по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Орион" в ОАО "ОТПБАНК" ( ОАО) БИК 044525311 (вх. N 02/09083 от 13.04.2010 г.) показывает, что данная организация не выплачивала заработную плату сотрудникам, не уплачивала налоги. Факт приобретения контейнеров по банковским выпискам не установлен. (том 9 л.д. 9-108)

ООО "БСК-41" представило на проверку счета-фактуры за 2006 г., выставленные 000"Орион" на общую сумму 3101400 руб., в т.ч. НДС 473095 руб.

В налоговой декларации по налогу на прибыль, представленной ООО "Орион" в ИФНС России N 17 по г. Москве, доход от реализации отражен в размере 1828650 руб. за 9 месяцев 2006 г. Согласно представленному за 2006 г. балансу основные средства в ООО "Орион" по состоянию на 01.01.2007 г. отсутствуют.

В налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. сотрудники отсутствуют. (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

Таким образом, в ходе проведения мероприятий налогового контроля по контрагенту ООО "Орион" установлена противоречивость и недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах, что в свою очередь свидетельствует о не подтверждении взаимоотношений данного контрагента с ООО "БСК-41", а именно: - первичные документы подписаны неустановленным лицом; -невозможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности в ООО "Орион" из-за отсутствия персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств; -не отражение в отчетности организации-контрагента полученной от ООО " БСК-41" выручки за поставленные контейнеры;

Сорокину А.И. числившемуся руководителем ООО "Орион" в 2006-2008 г., заработная плата в данной организации не начислялась и не выплачивалась.

Также при анализе банковских выписок установлено, что в адрес ООО "Орион" перечислено денежных средств от ООО "БСК-41" в сумме 2990 тыс.руб., однако в составе расходов заявлено ООО "БСК-41", уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2006.г. отражены затраты по субподрядным работам "Орион" в общей сумме 3 101 тыс.руб. (т. 9 л.д. 9-64).

По условиям Договора подряда от 20.10.2006 г. N 41-259/2 ООО "Сфера и К" -"Подрядчик" (ИНН/КПП 7722559496/772201001) по заданию ООО "БСК-41" -"Генподрядчик" обязуется из своих материалов собственными и/или привлеченными средствами выполнить все необходимые работы по устройству мягкой кровли Ледового дворца по адресу: М.О. г. Балашиха, ул. Парковая.

Согласно п. 2.2. Договора стоимость договора включает в себя все издержки Подрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору, в том числе расходы на организацию мероприятий по охране труда своего персонала, а также оплату подрядчиком всех налогов, пошлин, сборов и иных платежей, связанных с исполнением настоящего договора.

ООО " БСК-41" за 2008 г. отражены затраты по субподрядным работам по указанному контрагенту на общую сумму 13957665,00 руб., в т.ч. НДС 2129135 руб.

Для подтверждения факта взаимоотношений с контрагентом ООО "Сфера и К" налоговой инспекцией по г. Мытищи направлен запрос в инспекцию ФНС России N 22 по г. Москве, на налоговом учете которой состоит указанная организация, о проведении встречной проверки.

Материалы переданы в 1 ОРЧ ОНП УВД по ЮВАО г. Москвы за N 22-11/46641 от 24.11.2009 г. для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Был произведен осмотр помещения по юридическому адресу организации, составлен акт от 25.11.09г., организация по юридическому адресу не значится." (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

В федеральном информационном ресурсе сведения о доходах сотрудников ООО "Сфера и К" по форме 2-НДФЛ за 2008 гг. отсутствуют. Баскакова Ольга Владимировна значится руководителем в 87 организациях.

Инспекцией ФНС России по г. Мытищи направлен запрос в МРИ ФНС России N 10 по Ставропольскому краю и в ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края о проведении допроса Баскаковой О.В.

МРИ ФНС N 10 по Ставропольскому краю письмом от 22.01.2010 г. N 14-20/000996@ уведомила о том, что Баскакова О.В. по адресу регистрации, согласно справки ОУФМС РФ по СК в г. Ессентуки, не значится.

Инспекция ФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края в письме от 21.05.2010 г. N 12-11 /004978@ сообщила следующее: "Баскакова О.В. является массовым руководителем, свыше ста организаций в различных регионах РФ. В адрес ИФНС РФ по г. Кисловодску регулярно поступают поручения о проведении допроса в соответствии со ст.90 НК РФ Баскаковой О.В., это дает основание полагать, что Баскакова О.В. является руководителем фирм - "однодневок"".(Том8 л.д. 41-45)

Расчетный счет организации закрыт 26.04.2007 г. (письмо из ИФНС России N 22 по г. Москве вх. N 0/14206 от 30.11.2009 г., данная информация подтверждается ответом из банка ОАО МКБ" БИК 44585659).

В состав расходов ООО "БСК-41" за 2008 г. включены затраты по субподрядным работам, выполненным ООО "Сфера и К" в сумме 11 828 530.00 руб. (без НДС).

Проведенной проверкой факт осуществления ООО "Сфера и К" субподрядных работ для ООО "БСК-41" не подтвержден по следующим причинам:

- невозможность осуществления строительной деятельности в ООО "Сфера и К" из-за отсутствия собственного и наёмного персонала, основных средств, складских помещений и транспортных средств (собственных и арендуемых);

-последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Сфера и К" представлена за 2006 г.;(Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

-организация имеет признаки фирмы - "однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель и "массовый" руководитель.

Так же при анализе банковских выписок установлено, что в адрес ООО "Сфера и К" перечислено денежных средств от ООО "БСК-41" в сумме 8360тыс.руб., однако в составе расходов заявлено ООО "БСК-41", уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2008г.г. отражены затраты по субподрядным работам "Сфера и К" в общей сумме11829тыс.руб. (т.8 л.д. 45-164)

В проверяемом периоде между ООО "БСК - 41" и ЗАО "Ореал" ИНН 7704617603 КПП 770401001 заключен договор купли-продажи (поставки металлоконструкций) от 27.03.2007 г. N 183/2007-41-255/1/3. Договор на проверку не представлен.

Для подтверждения взаимоотношений с организацией ЗАО "Ореал" Инспекцией ФНС России по г. Мытищи направлено поручение в ИФНС России N 4 по г. Москве об истребовании документов у ЗАО "Ореал".

Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027)

Согласно проведенному осмотру адреса регистрации ООО "Ореал", организация по данному адресу отсутствует ( Том 7 л.д.16-18).

В период проведения выездной налоговой проверки определением Арбитражного суда Московской области 16.03.2009 г. по делу N А41-1412/09 в отношении ООО "БСК -41" введена процедура внешнего управления. (Том 2 л.д.77-80)

В рамках рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-1412/09 о банкротстве в отношении ООО "БСК-41", выявлены следующие обстоятельства:

По Договору N 2008/12/276 от 12 декабря 2008 г. ЗАО "Ореал" уступило ЗАО "Элита-групп" свое право требования по Договору купли-продажи от 27.03.2007 г. N 183/2007-41-255/1/3, заключенному между ЗАО "Ореал" и ООО "БСК-41", условиями которого предусмотрена обязанность ООО "Балтийская строительная компания-41" принять и оплатить поставленный товар.( Том2 л.д.81-84)

Из объяснений Польного А.С, как генерального директора ЗАО "Ореал" следует, что он никогда не являлся и не является генеральным директором ЗАО "Ореал" и не подписывал каких-либо доверенностей, актов, договоров, счетов-фактур.

Он никогда не был знаком с генеральными директорами ООО "БСК-41", ЗАО "Элита - Групп" и с Боровитиновым М.Г., являвшимся заведующим центральным складом ООО "БСК-41" и принимавшим якобы товар от него по договору купли-продажи (поставки) от 27.03.07г. N 183/2007-41-255/1/3.

В результате запроса МВД России ГУВД МО Управление по налоговым преступлениям ОРЧ N 2 в УВД Тверской области Управлением по налоговым преступлениям проведен опрос Польныго А.С. 20.04.2010 г. ( вх. N 02/12208 от 06.05.2010 г.), в ходе которого установлено, что Польный А.С. с конца 2007 г. работает монтажником сотовой связи в ООО "Спецстрой сервис". До этого времени нигде не работал. Руководителем и учредителем ЗАО "Ореал" не является, название слышит впервые, первичную документацию от имени ЗАО "Ореал" не подписывал, образцы своей подписи у нотариуса не заверял, доверенности не выписывал, руководящих должностей никогда не занимал. В 2003-2005г.г. Польный А.С. работал курьером в г. Москве, паспорт отдавал на 1 день при оформлении на работу. С середины 2005 г. им начали интересоваться органы внутренних дел и налоговые органы. Ему известно (из органов УВД и налоговых инспекций), что он является учредителем и руководителем более чем в 500 организациях, однако никакого отношения он к ним не имеет. ( том7 л.д.15)

Согласно ответу, поступившему из МРИ ФНС N 10 по Тверской области (вх.0/02394 от 13.05.2010 г.), допрос Польного А.С. проведен 23.04.2010 г. На допросе Польный А.С. подтвердил свои показания, данные в УВД Тверской области 20.04.2010 г. (Том 7 л.д. 10-14)

В отношении Договора об уступке права требования от 12.12.2008 г. N 2008/12/276 и Договора купли-продажи (поставки) от 27.03.2007 г. N 183/2007-41-255/1/3, заключенного между ЗАО "Ореал" и ООО "БСК-41" в рамках судебного дела N А41-1412/09 объяснения дал и Боровитинов М.Г., являвшийся заведующим центральным складом ООО "БСК-41", который пояснил, что на данный склад продукция от ЗАО "Ореал" никогда не поступала, что он не знаком с руководителем ЗАО "Ореал" Польным А.С.

Все выше перечисленные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальности произведенных хозяйственных операций.

Представитель заявителя требования поддержал.

Представители инспекции возражали против удовлетворения требований.

Суд установил: что на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Мытищи Московской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Балтийская строительная компания-41" (далее также ООО "БСК-41", заявитель, налогоплательщик) вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 2.11-49 от 08.06.2010 г.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ по Акту выездной налоговой проверки ООО "БСК-41" представлены возражения.

Рассмотрев Акт выездной налоговой проверки, представленные возражения на акт, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, было вынесено решение N 2.11-49 от 17.08.2010 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания налоговых санкций в размере 8690009 руб., пени в размере 64996514 руб., предложения уплатить налоги в общей сумме 197824471 руб., доначисления по лицевому счету НДС за 2006 г. в общей сумме 10497229 руб., уменьшения НДС, подлежащего уплате в бюджет на 34996109 руб.

Решением УФНС России по Московской области N 16-16/039524 от 18.05.2011 г. жалоба ООО "Балтийская строительная компания-41" оставлена без удовлетворения, решение ИФНС России по г. Мытищи Московской области N 2.11-49 от 17.08.2010 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения - без изменения.

Согласно учредительным документам, фактически основным видом деятельности ООО "БСК-41" в проверяемом периоде являлось строительство спортивно-оздоровительных комплексов, а также других объектов (ООО "БСК-41" выступало в качестве генподрядчика).

С целью определения правомерности и обоснованности включения налогоплательщиком оспариваемых сумм в состав расходов для целей налогообложения, а также применения вычетов по НДС, Инспекцией были проведены контрольные мероприятия в отношении контрагентов ООО "Балтийская строительная компания-41".

Основанием для доначисления спорных сумм налогов и привлечения к ответственности послужил вывод инспекции о неправомерном учете обществом в составе расходов и применении налоговых вычетов по первичным документам и счетам-фактурам, полученным заявителем от контрагентов - ООО "ПромСтройИнвест", ООО "Бионт Люкс", ООО "Стройпроект", ООО "Объединенная Строительная Компания", ООО "ПСУ РусьСпецСтрой", ООО "Орион, ЗАО "Ореал", ООО "Сфера и К", поскольку указанные документы содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами.

При этом, как указывает налоговый орган, в ходе проверки им было установлено отсутствие реальности хозяйственных операций, отсутствие должным образом оформленных первичных документов и, соответственно, получение необоснованной налоговой выгоды.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований являются правильными.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключении расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" особо указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, арбитражный суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 г. N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган в оспариваемом решении не представил суду соответствующих доказательств, а также не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Обоснованность налоговых вычетов и правомерность отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль подтверждена представленными заявителем в материалы дела и в налоговый орган первичными документами по каждому из контрагентов.

Доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций налоговым органом не представлено.

Арбитражный суд полагает, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Отсутствие контрагентов заявителя по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не влияет на право налогоплательщика на принятие к вычету налога на добавленную стоимость, а также на право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на произведенные расходы, и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Инспекция ссылается, что в составе расходов 2006 года заявителем по контрагенту ООО "Стройпроект" отражены затраты в общей сумме 18088688 руб., принят к вычету НДС - 3255964 руб. по поставке арматуры. Договор поставки при проверке представлен не был.

В рамках мероприятий налогового контроля получен ответ из ИФНС России N 28 по г.Москве, в соответствии с которым последняя отчетность представлена ООО "Стройпроект" за 1 квартал 2007 года, требование о представлении документов вернулось с отметкой "организация не значится", банковские счета закрыты. Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем организации значится Власов Егор Петрович, проживающий в Республике Чувашия, который в порядке отдельного поручения, направленного в рамках рассмотрения дела N А41-23693/08 был допрошен арбитражным судом, пояснил, что учредителем, руководителем не являлся и не является, о такой организации не слышал, отношения к её деятельности не имеет, паспорт не терял, никому не передавал, никаких документов от имении ООО "Стройпроект" не подписывал".

Из федерального информационного ресурса инспекцией получены сведения о том, что в 2006 году сведения о выплате доходов имеются по одному сотруднику - Власову Е.П., за 2007 - 2008 сведения не представлялись.

Подписи Власова Е.П. в протоколе допроса визуально не совпадают с подписями в счетах-фактурах.

Власов Е.П. значится генеральным директором в 8 организациях.

Учредителем ООО "Стройпроект" значится Сажин Роман Сергеевич, зарегистрированный в Тульской области, является учредителем в 41 организации, Сажин Р.С. в ходе проверки не найден, направлен запрос в органы внутренних дел.

Расчетный счет ООО "Стройпроект" был открыт в КБ "ЭКО-ИНВЕСТ", инспекция по результатам анализа выписки банка ссылается на отсутствие общехозяйственных расходов, расходов на аренду транспорта, выплат по заработной плате, основная часть денежных средств, поступивших на счет ООО "Стройпроект" перечислена фирме-однодневке ООО "Стройподряд" ИНН 7722560893, у которой имелся расчетный счет в том же банке. Всего за 2006 год ООО "Стройпроект" перечислило ООО "Стройподряд" 221086000 руб.

В декларации по налогу на прибыль за 2006 год ООО "Стройпроект" отражена сумма выручки 78367 руб, исчислен налог на прибыль - 14479 руб.

Из письма МОТОТРЭД ГИБДД по ЮЗАО г. Москвы (вх. N 02/10810 от 26.04.2010 г.) следует, что ООО "Стройпроект" транспортные средства не зарегистрированы и с учета не снимались.

На основании выше изложенного инспекцией сделан вывод о неправомерности принятия расходов и вычетов по контрагенту ООО "Стройпроект".

Заявитель с доводами инспекции не согласен, ссылается на то, что имели место реальных хозяйственные операции по приобретению арматуры, все расчеты произведены безналично, арматура израсходована при строительстве объекта.

Арбитражный суд считает непринятие расходов и вычетов неправомерным по следующим основаниям.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 28 июля 2010 по делу N А41-25671/08, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, рассмотрены требования заявителя к инспекции по вопросу возмещения НДС по камеральной проверке за налоговый период августа 2006 года.

Из дела N А41-23693/08 были получены копии определения Арбитражного суда Чувашской республики от 25.02.2009 г., копия протокола судебного заседания от 25.02.2009 г., копия подписки свидетеля от 25.02.2009 г., копия с копии страницы паспорта Власова Е.П., копии образцов подписи Власова Е.П.

В протоколе от 25.02.2009 г. свидетель Власов Е.П. пояснил, что в настоящее время не работает, проживает в Чувашской Республике, Ибресинский район, село Малые Кармалы, ул. Евсеева, 78; ООО "Стройпроект" не учреждал, учредителем и генеральным директором никогда не являлся, о такой организации нечего не слышал, какого-либо отношения к её деятельности не имеет, паспорт не терял и на долгое время никому не передавал; о наличии каких-либо договорных отношений между ООО "БСК-41" и ООО "Стройпроект" не знает, договоры от имени ООО "Стройпроект" не подписывал, никакие документы, в том числе счета-фактуры, счета, товарные накладные не подписывал.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не может принять лишь показания Власова Е.П. для признания факта ненадлежащего оформления счетов-фактур и неправомерности вычета по НДС, поскольку сделки осуществлялись между юридическими лицами, правоспособность которых не оспаривалась, ООО "Стройпроект" состоит на налоговом учете в налоговых органах, по 1 квартал 2007 г. включительно представляло налоговую отчетность. Инспекция не доказала, что налогоплательщик действовал недобросовестно, либо неосмотрительно, вступая во взаимоотношения с данной организацией, и должен был предвидеть то, что достоверность подписей на счетах-фактурах может быть поставлена под сомнение.

Из представленной налоговым органом в материалы дела копии регистрационного дела ООО "Стройпроект" (л.д. 67-90, т.13) следует, что учредителем этой организации является Сажин Роман Сергеевич, подпись Сажина Р.С. на заявлении о государственной регистрации ООО "Стройпроект" заверена нотариусом (л.д. 95, т.13).

Доказательств того, что Сажин Р.С. не учреждал ООО "Стройпроект" и не назначал Власова Е.П. генеральным директором налоговым органом не представлено. Имеется копия решения N 1 от 10.06.2004 г. о создании общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект", которым, в том числе, обязанности генерального директора возложены на Власова Егора Петровича (л.д. 78, т.13).

Также из представленных налоговым органом материалов регистрационного дела (л.д. 90, т.13) следует, что 29.12.2005 г. ООО "Стройпроект" в ООО "КБ "ЭКО-ИНВЕСТ" был открыт, а 17.05.2007 г. был закрыт расчетный счет.

Из заявлений на открытие и закрытие счета, банковской карточки, следует, что подпись генерального директора ООО "Стройпроект" Власова Е.П. заверена нотариально, копию договора банковского счета, подписанного от имении ООО "Стройпроект" Власовым Е.П.

Из выписки по операциям по счету ООО "Стройпроект" следует, что операции по счету совершались практически ежедневно, поступала и перечислялась оплата за металлопродукцию, арматуру, трубы от различных юридических лиц, в том числе, от заявителя. Также из выписки по счету следует, что ООО "Стройпроект" перечисляло налоговые платежи по ЕСН в ТФОМС, ФФОМС, ПФР, ежемесячно исполняло обязанности налогового агента по перечислению НДФЛ, уплачивало налог на прибыль и НДС".

В постановлении ФАС Московского округа от 31.01.2011 N КА-А41/17568-10-П по делу N А41-25671/08 указано, что суды, оценив в совокупности представленные налогоплательщиком первичные документы, относящиеся к контрагенту ООО "Стройпроект", а именно: договоры на поставку арматуры, профнастила и т.д., акты, счета-фактуры, товарные накладные, выписку из ЕГРЮЛ, а также оценив показания Власова Е.П., копию регистрационного дела ООО "Стройпроект", выписку по операциям по счету ООО "Стройпроект", пришли к правильному выводу о реальности хозяйственных операций, а также о том, что налоговым органом не доказана направленность действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылка налогового органа на те обстоятельства, что решение суда по камеральной налоговой проверке не может иметь преюдициальную силу в рамках рассмотрения дела по выездной налоговой проверке не может быть принята судом во внимание.

При этом, суд учитывает то обстоятельство, что предмет доказывания в рамках оспаривания решения инспекции как по камеральной налоговой проверке, так и по выездной налоговой проверке совпадают. Поскольку судом в рамках вышеуказанного дела были рассмотрены хозяйственные отношения с ООО "Стройпроект" как на предмет их реальности, так и на предмет получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а налоговым органом не было представлено иных доказательств, в совокупности свидетельствующих о недобросовестности общества, суд считает позицию инспекции неправомерной.

Кроме того, в рамках проявления должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента заявителем у ООО "Стройпроект" была получена на разрешение осуществления проектирования зданий и сооружений. Учитывая, что государственным органом при выдаче лицензии проводится тщательная проверка соискателей, арбитражный суд пришел к правильному выводу, что заявитель проявил должную заботливость и осмотрительность при выборе делового партнера.

Возможности юридического лица при проверке делового партнера ограничены, при наличии государственной регистрации и лицензии, у заявителя не было оснований сомневаться в наличии у контрагента действующего генерального директора и соответствии организации лицензионным требованиям, то есть и в наличии у неё офисных помещений, техники, оборудования и соответствующих квалифицированных специалистов.

Доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций, аффилированности, взаимозависимости, согласованности действий Общества и его контрагента, Инспекцией не представлено.

Правильным является вывод суда первой инстанции о реальных операций общества с ООО "БСК-41". Подрядчик заключил договор Подряда N 41-150/2 от 01.10.2005 г. с ООО "ПромСтройИнвест" ИНН/КПП (7704546286/770401001) - "Субподрядчик".

Согласно данному Договору Подряда Субподрядчик обязуется по заданию Генподрядчика выполнить следующие виды работ в помещениях Объекта "Торгово-развлекательный комплекс", расположенного по адресу: г. Мытищи, Шараповский проезд, влад. 2: - монтаж пожарной сигнализации, - электромонтажные работы.

ООО "БСК-41" - "Генподрядчик" заключило Договор Подряда N 41-202/2 от 15.03.2006 г. с ООО "ПромСтройИнвест" - "Субподрядчик".

Согласно указанному Договору Подряда Субподрядчик по заданию "Генподрядчика" обязуется выполнить на объекте "Ледовый дворец в г. Балашиха, расположенного по адресу: Московская область, г. Балашиха, пересечение ул. Парковая - ул. Ленина строительно-монтажные работы.

В соответствии с п.1.3. указанных Договоров "Работы выполняются собственными силами субподрядчика с использованием собственных материалов и/или оборудования, собственных или арендуемых строительных средств и техники и средств индивидуальной защиты".

Согласно письму Инспекции ФНС России N 4 по г. Москве: "Организация ООО "ПромСтройИнвест" состоит на учете в инспекции с 07.02.2005 г., зарегистрирована по адресу: 119034. г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 5/1, стр. 1. Генеральный директор - Самсонова Ольга Борисовна. Подтвердить взаимоотношения между контрагентами не можем. Организация не отчитывается. Последняя отчетность представлена за 2006 год. Отчетность "нулевая". Операции по счетам в банке приостановлены. Вся бухгалтерская и налоговая отчетность за 2006 год (Форма N 1, форма N 2, ЕСН, ОПС, прибыль, имущество НДС за 4 кв. 2006 г.) представлена с "нулевыми показателями". Инспекцией направлено повторное письмо N 15-13/85599 от 22.09.2008 г. в ОВД ЦАО г. Москвы с просьбой об оказании содействия в розыске организации". (Документы приобщены ходатайством о приобщении от 27.02.2012 N 04-17/1027).

На основании информации в базе данных Федерального информационного ресурса МРИ ЦОД ФНС России сведения о доходах сотрудников ООО "ПромСтройИнвест" по форме 2-НДФЛ за 2006 - 2008 г.г. отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии работников и невозможности самостоятельного выполнения работ по договорам с ООО "БСК-41".

В ходе дополнительных мероприятий проведен осмотр территории и помещений по адресу регистрации ООО "ПромСтройИнвест": 119021, г.Москва, ул. Льва Толстого, д.5/1 стр.1. Направлен запрос собственнику здания - ОАО Корпорация "Нечерноземагропромстрой" ИНН 7704047142 о предоставлении сведений о том, являлась ли организация ООО "ПромСтройИнвест" арендатором (субарендатором) нежилых помещений или складских помещений по адресу г. Москва, ул. Льва Толстого, д.5/1 стр.1 в 2006-2007 г.г. Из ответа ОАО Корпорация "Нечерноземагропромстрой" от 09.08.2010 г. N 111, следует что ООО "ПромСтройИнвест" арендатором (субарендатором) нежилых помещений или складских помещений по адресу г. Москва, ул. Льва Толстого, д.5/1 стр.1 не являлось. ( Том 9 л.д. 152-153; 155-156)

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "ПромСтройИнвест" (АКБ " РОСБАНК" (ОАО) БИК 044525256 и ОАО "НОСТА-БАНК" БИК 044583582 показывает, что данная организация:

- не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, не выплачивала заработную плату сотрудникам;

- не осуществляла платежей сторонним организациям за аренду автотранспортных средств, строительного оборудования и механизмов;

- не перечисляла денежные средства за найм рабочей силы.

В рамках рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-23693/08, судом в качестве свидетеля была допрошена гр. Самсонова Ольга Борисовна, числящаяся руководителем ООО "ПромСтройИнвест", которая показала, что в настоящее время находится в декретном отпуске, руководителем, учредителем либо работником ООО "ПромСтройИнвест" она никогда не являлась, никакие документы от имени ООО "ПромСтройИнвест" не подписывала, доверенностей не выдавала.

Свидетель неоднократно вызывалась в налоговые и правоохранительные органы, где опрашивалась по поводу взаимоотношений с ООО "ПромСтройИнвест", С ООО никогда не работала, работала директором ЗАО "Газтехнодеталь" и данная организация никогда строительством не занималась. Паспорт не теряла, никому не давала, однако копии паспорта представляла в туристическое агентство.

Между тем, взаимоотношения ООО "БСК-41" с ООО "ПромСтройИнвест" не раз становились предметом налоговых претензий со стороны ИФНС России по г. Мытищи Московской области в рамках проведения камеральных налоговых проверок, решения, вынесенные по итогам которых были признаны незаконными в судебном порядке.

В частности в соответствии со вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Московской области по делам N А41-20455/08, А41-20467/08, А41-23693/08, суды приходили к выводам о подтверждении объема произведенных работ и их стоимости подтверждены Актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) соответственно; о реальности произведенных хозяйственных операций, о проявлении заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента.

Суд также принимает во внимание, что ООО "ПромСтройИнвест", согласно данным официального сайта ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" имеет строительную лицензию. Данная лицензия представлена в материалы дела.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" (далее - Положение о лицензировании) наличие у юридического лица лицензии означает, что государственный лицензирующий орган проверил:

- наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним специальным образованием в области строительства, 50% которых имеют стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим образованием) или не менее 5 лет (для специалистов со средним образованием) (п. 4 Положения о лицензировании);

- наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, подвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, контроля и измерений (п. 4 Положения о лицензировании);

- выполнение юридическим лицом лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ (п. 4 Положения о лицензировании);

- должную регистрацию юридического лица, которая подтверждается учредительными документами и свидетельством о государственной регистрации (п. 5 Положения о лицензировании);

- должную постановку юридического лица на налоговый учет в налоговом органе (п. 5 Положения о лицензировании).

В рамках рассмотрения дела в арбитражном суде подлежит установлению предмет доказывания по делу. При этом, суд учитывает то обстоятельство, что предмет доказывания в рамках оспаривания решения инспекции как по камеральной налоговой проверке, так и по выездной налоговой проверке совпадают. Поскольку судом в рамках вышеуказанного дела были рассмотрены хозяйственные отношения с ООО "ПромСтройИнвест" как на предмет их реальности, так и на предмет получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а налоговым органом не было представлено иных доказательств, в совокупности свидетельствующих о недобросовестности общества, суд считает позицию инспекции неправомерной.

Оценив указанные обстоятельства, арбитражный суд обоснованно признал непринятие расходов и вычетов по данному контрагенту неправомерным.

Установлено, ООО "Бионт Люкс" в проверяемом периоде в рамках договора купли-продажи товара N 41/184/3 от 02.08.2006 г. осуществляло поставку заявителю товара (транспортный крюк, стойка регулируемая, ригель, щит, гайки и т.д.).

Письмом от 13.05.2010 г. N 16-10/08754@ (вх. N 0/06400@ от 13.05.2010) ИФНС России N 17 по г. Москве сообщила: "ООО "Бионт Люкс" состоит на учете в инспекции с 03.05.2006 г., зарегистрировано по адресу:129366, г. Москва, ул. Ярославская, д.15, к.3. Генеральный директор Медведь А.В. Вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (ОКВЭД - 52.11). Провести встречную проверку не представляется возможным. Организация снята с налогового учета 14.09.2009 г. в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов. Декларация по налогу на прибыль за 2006 г. представлена с "нулевыми показателями".

Согласно протоколу осмотра N 63 организация по адресу регистрации не располагается (том 2 л.д. 1-2)

При этом, налоговый орган указывает, что поставщик материалов - ООО "Бионт Люкс" не отразил в составе выручки вышеуказанную сумму, согласно представленному за 2006 г. балансу основные средства в ООО "Бионт Люкс" по состоянию на 01.01.2007 г. в организации отсутствовали; заработная плата в данной организации не начислялась и не выплачивалась; сотрудники в 2006 г. отсутствовали.

В рамках рассмотрения дела N А41-23693/08, Арбитражным судом Московской области в качестве свидетеля был допрошен гр. Медведь Алексей Владимирович, числящийся руководителем ООО "Бионт Люкс", который показал, что в настоящее время не работает, ранее работал на автомойке мойщиком. Руководителем, учредителем, бухгалтером либо работником ООО "Бионт Люкс" он никогда не являлся, никакие документы от имени ООО "Бионт Люкс" не подписывал, в договорных отношениях с ООО "Бионт Люкс" не состоял. В сфере строительства свидетель никогда не работал, неоднократно терял паспорт. ООО "Балтийская Строительная Компания - 41" свидетелю не знакомо, в договорных отношениях с данной организацией свидетель не состоял. По поводу ООО "Бионт Люкс" свидетель неоднократно ранее давал показания в правоохранительных и налоговых органах.

При этом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-23693/08 доначисления налогового органа по данному контрагенту в рамках камеральной налоговой проверки были признаны незаконными по причине представления заявителем всех необходимых первичных документов, представления доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагента, а также наличия реальных хозяйственных операций.

В рамках рассмотрения дела в арбитражном суде подлежит установлению предмет доказывания по делу. При этом, суд учитывает то обстоятельство, что предмет доказывания в рамках оспаривания решения инспекции как по камеральной налоговой проверке, так и по выездной налоговой проверке совпадают. Поскольку судом в рамках вышеуказанного дела были рассмотрены хозяйственные отношения с ООО "Бионт Люкс" как на предмет их реальности, так и на предмет получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а налоговым органом не было представлено иных доказательств, в совокупности свидетельствующих о недобросовестности общества, суд считает позицию инспекции неправомерной.

Установлено, что ООО "Объединенная Строительная Компания" в проверяемом периоде в рамках договора на представление техники N 41-207/4 от 01.09.2006 г. оказало услуги по представлению автокранов, самосвала, бульдозера.

По данному контрагенту в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "БСК-41" отражены затраты по поступившей технике на сумму 673 290 руб., в т.ч. НДС - 102 705 руб.

В рамках рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-23693/08 в порядке ст. 74 АПК РФ в Арбитражный суд Краснодарского края было направлено судебное поручение о допросе гр. Джанаева Мамеда Ахмедовича, числящегося руководителем ООО "Объединенная Строительная Компания".

В судебном заседании Арбитражного суда Краснодарского края на вопросы, поставленные судом, свидетель Джанаев Мамед Ахмедович пояснил суду, что генеральным директором, учредителем ООО "Объединенная Строительная Компания" он никогда не являлся, никакие документы (в том числе, счета, счета-фактуры, товарные накладные) от имени ООО "Стройпроект" не подписывал, договоры не заключал, никакого отношения к деятельности этой организации не имеет, какую хозяйственную деятельность осуществляет данная организация он не знает. О наличии каких - либо договорных отношений между ООО "Объединенная Строительная Компания" и ООО "Балтийская Строительная Компания - 41" свидетелю не известно. Последние три года свидетель проживает в г. Горячий Ключ и в г. Москву не выезжал.

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО

"Объединенная Строительная Компания" в АКБ " РОСЕВРОБАНК" (ОАО) БИК 044585777 за 2006 г. (вх. N 02/07282 от 26.03.2010 г.) показывает, что данная организация не несла управленческих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности - не оплачивала арендную плату, услуги электроэнергии, связи, не выплачивала заработную плату сотрудникам, налоги не платила.

В налоговой декларации ООО "Объединенная Строительная Компания" по ЕСН за 2006 г. сотрудники отсутствуют.

Инспекцией направлен запрос в Управление ГИБДД ГУВД по г. Москве по вопросу предоставления в отношении ООО "Объединенная Строительная Компания" сведений о количестве и марках автомобилей, зарегистрированных, поставленных на учет и снятых с учета за период с 01.01.06 г. по 31.12.08 г. Согласно ответу МОТОТРЭР ГИБДД УВД по ЮВАО г. Москвы от 05.10.2010 N 1831 за ООО "ОСК" транспортные средства не регистрировались.

Данное обстоятельство, однако, не может однозначно свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций, так в силу особенностей отдельных конструкций гражданско-правовых отношений, в частности, агентский договор, договор комиссии, контрагент заявителя не обязан быть собственником транспортных средств, предоставляемых в аренду.

Письмо-поручение ООО "ОСК" в адрес заявителя о перечислении денежных средств в адрес организации ООО "Инэрторг" (т. 20, л.д. 15) также не свидетельствует о неких злоупотреблениях со стороны заявителя, является частью обычной практики делового оборота и хозяйственных отношений, а также не предполагает указания причин для исполнения денежного обязательства в адрес иного лица.

Поскольку судом в рамках иного дела были рассмотрены хозяйственные отношения с ООО "ОСК" как на предмет их реальности, так и на предмет получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а налоговым органом не было представлено иных доказательств, в совокупности свидетельствующих о недобросовестности общества, суд обоснованно позицию инспекции посчитал неправомерной.

Применительно к хозяйственным правоотношениям с ООО "ПромСтройИнвест", ООО "Стройпроект", ООО "Бионт Люкс", ООО "Объединенная Строительная Компания" суд правомерно руководствовался позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 г. N 9299/08 недостоверность сведений в первичных документах контрагента сама по себе (при отсутствии надлежащих доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций) не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в судебном заседании не представил доказательств совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а именно отсутствия реальности хозяйственных операций между заявителем и указанными выше контрагентами, а также не установил, обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентом условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Все хозяйственные операции с указанными контрагентами были произведены в рамках основной хозяйственной деятельности заявителя, объекты строительства сданы в эксплуатацию. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Расчеты осуществлялись безналичным способом на банковские счета контрагентов. При этом, в силу п. 4.1 Инструкции Банка России от 14 сентября 2006 года N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" кредитные организации при открытии банковского счета проводят проверку правоспособности соответствующего юридического лица.

Доказательств отсутствия у ООО "ПромСтройИнвест", ООО "Стройпроект", ООО "Бионт Люкс", ООО "Объединенная Строительная Компания" необходимого кадрового состава и материально-технических средств для выполнения договорных обязательств, а также отсутствия фактического их выполнения данной организацией налоговым органом при проведении проверки не установлено и суду не представлено.

При заключении договоров заявитель проверил факт государственной регистрации ООО "ПромСтройИнвест", ООО "Стройпроект", ООО "Бионт Люкс", ООО "Объединенная Строительная Компания", ознакомившись с соответствующими сведениями реестра, содержащимися в базе, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы (www.nalog.ru).

Суд учитывает, что сайт ФНС России в сети Internet - (www.nalog.ru) является общедоступным и содержит информацию об организациях, которой может воспользоваться каждый налогоплательщик, ответственность за достоверность размещенных на нем сведений несут налоговые органы и руководствуется правовой позицией, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 г. N 15574/09.

В соответствии с правилами ведения Единого государственного реестра юридических лиц, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 г. N 438, государственный реестр является федеральным информационным ресурсом. Государственный реестр содержит записи о государственной регистрации при создании, реорганизации, ликвидации юридических лиц, в том числе юридических лиц, специальный порядок регистрации которых установлен федеральными законами, включая коммерческие организации с иностранными инвестициями; записи о прекращении унитарных предприятий, имущественный комплекс которых продан в порядке приватизации или внесен в качестве вклада в уставный капитал открытого акционерного общества.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными.

Суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель имел основания подвергнуть сомнению содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения о своих контрагентах.

Доказательств наличия нарушений ст. 169 НК РФ, ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур и иных первичных документов, которые были или могли быть известны заявителю и им выявлены, налоговым органом не представлено.

Заявитель проявил должную заботливость и осмотрительность при выборе делового партнера.

К аналогичным выводам суд приходит и при рассмотрении доначислений налогового органа в отношении ООО "ПСУ РусьСпецСтрой", ООО "Орион", ООО "Сфера и К" и ЗАО "Ореал".

В ходе выездной проверки установлено, что согласно Договору N 2507/06/41-192/2 от 04.08.2006 г. ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" - "Субподрядчик" (ИНН/КПП 7709672904/770901001) обязуется выполнить по заданию "Генподрядчика" - ООО "БСК-41" по адресу: М.О. г. Волоколамск, Ново-Солдатский переулок комплекс работ: поставка бассейнового оборудования, установка закладных элементов системы водоподготовки бассейна, проведение пусконаладочных работ и ввод объекта в эксплуатацию. Согласно п.2.2. указанного Договора Общая стоимость Предмета Договора составляет 5503878.00 руб. (в т.ч. НДС - 839575.00 руб.), включая материалы, необходимые для производства работ по настоящему договору, их транспортировку и доставку на объект строительства, а также все иные затраты, необходимые для выполнения обязательств субподрядчика, предусмотренных настоящим Договором.

Согласно Договору подряда от 04.08.2006 г. N 2407/06 "ПСУ РусьСпецСтрой" - "Субподрядчик" обязуется выполнить по заданию "Генподрядчика" - ООО "БСК-41" работы по адресу: М.О. г. Волоколамск, Ново-Солдатский пер. по устройству плавательного бассейна и технического помещения бассейна на общую сумму 9 679 78800 руб., в т.ч. НДС- 1 476 577.00 руб.

ИФНС России N 9 по г. Москве письмом от 13.10.2009 г. N 15-05/088659 в отношении ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" сообщила: "Организация состоит на учете в инспекции с 20.04.2006 г. Зарегистрирована по адресу: 103062, г. Москва, ул. Нижегородская, д.1А. Генеральный директор и учредитель Махонин Станислав Федорович. Выставленное требование по вопросу взаимоотношений с ООО "БСК-41" не исполнено, не вернулось.

Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, руководитель, учредитель. Осуществлен осмотр помещения по адресу регистрации, составлен акт от 08.04.2008 г., организация по адресу регистрации не располагается. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2007 г. "не нулевая"".

В ходе дополнительных мероприятий проведен осмотр территории и помещений по адресу регистрации ООО "ПСУ РусьСпецСтрой": г. Москва, ул. Нижегородская, д.1А, наличия организации и складских помещений по вышеуказанному адресу не установлено.

Согласно поступившим из Отделения УФМС России по М.О. в Талдомском районе сведениям Махониным С.Ф. утерян паспорт с 19.04.2005 г. считается недействительным, выдан новый паспорт 46 06 785577, который действителен с 19.04.2005 г. подпись на справке (форма 1П) не совпадает с подписью на договорах, счетах-фактурах и др. документах, представленных ООО "БСК-41" на проверку по субподрядчику ООО "ПСУ РусьСпецСтрой".

Оплаты за найм рабочей силы по банковским выпискам ООО "ПСУ РусьСпецСтрой " не установлено.

Сумма, перечисленная ООО "БСК-41" в адрес ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" в 2006 г. составила 4 990 650,55 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Орион" в 2006 году в адрес ООО "БСК-41" поставило контейнеры на сумму 3 101400 руб., в том числе НДС 473 095 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Мытищи в отношении контрагента ООО "Орион" ИНН/КПП 7717555633/771701001 направлен запрос в ИФНС России N 17 по г. Москве. Из полученного ответа от 20.10.2009 г. N 16-10/15866 следует: "Организация состоит на учете в инспекции с 11.04.2006 г. Имеет два признака фирмы "однодневки": "массовый" руководитель и "массовый" заявитель. Сорокин А.И. является учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации. Последняя отчетность сдана за 9 мес.2006 г., не "нулевая". На требование, направленное в адрес организации, ответ не получен, руководитель организации в инспекцию не явился. Направлен запрос в УВД СВАО по г.Москве о содействии в розыске налогоплательщика. По адресу регистрации организация не значится".

Согласно данным Федерального информационного ресурса, трудовой ресурс в ООО "Орион" в проверяемом периоде отсутствует полностью; руководитель ООО "Орион" Сорокин Александр Игоревич значится руководителем еще в 11 организациях. Сведений о доходах по форме 2-НДФЛ в проверяемом периоде на Сорокина А.И. не установлено.

В налоговой декларации по налогу на прибыль, представленной ООО "Орион" в ИФНС России N 17 по г. Москве, доход от реализации отражен в размере 1 828 650.00 руб. за 9 месяцев 2006 г. Согласно представленному за 2006 г. балансу основные средства в ООО "Орион" по состоянию на 01.01.2007 г. отсутствуют.

По условиям Договора подряда от 20.10.2006 г. N 41-259/2 ООО "Сфера и К" - "Подрядчик" (ИНН/КПП 7722559496/772201001) по заданию ООО "БСК-41" - "Генподрядчик" обязуется из своих материалов собственными и/или привлеченными средствами выполнить все необходимые работы по устройству мягкой кровли Ледового дворца по адресу: М.О. г. Балашиха, ул. Парковая.

ООО "БСК-41" за 2008 г. отражены затраты по субподрядным работам по указанному контрагенту на общую сумму 13957665 руб., в т.ч. НДС - 2129135 руб.

Для подтверждения факта взаимоотношений с контрагентом ООО "Сфера и К" налоговой инспекцией по г. Мытищи направлен запрос в ИФНС России N 22 по г. Москве, на налоговом учете которой состоит указанная организация, о проведении встречной проверки.

Письмом от 27.11.2009 г. N 22-11/47259 Инспекция ФНС России N 22 по г. Москве сообщила следующее: "Организация состоит на учете в инспекции с 24.10.2005 г. Генеральным директором и учредителем является Баскакова Ольга Владимировна, главным бухгалтером Клюев Владимир Николаевич. Подтвердить взаимоотношения между контрагентами не представляется возможным, документы организацией до настоящего времени не представлены. Последняя отчетность представлена за 2006 год "не нулевая". Организация имеет признаки фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель и "массовый" руководитель.

Налоговым органом направлен запрос в МРИ ФНС России N 10 по Ставропольскому краю и в ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края о проведении допроса Баскаковой О.В.

ИФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края в письме от 21.05.2010 г. N 12-11/004978@ сообщила следующее: "Баскакова О.В. является массовым руководителем, свыше ста организаций в различных регионах РФ. В адрес ИФНС РФ по г. Кисловодску регулярно поступают поручения о проведении допроса в соответствии со ст.90 НК РФ Баскаковой О.В., это дает основание полагать, что Баскакова О.В. является руководителем фирм - "однодневок"".

Для подтверждения взаимоотношений с организацией ЗАО "Ореал" ИФНС России по г. Мытищи направлено поручение в ИФНС России N 4 по г. Москве об истребовании документов у ЗАО "Ореал".

Письмом от 14.04.2010 г. N 15-10/023093 ИФНС России N 4 по г. Москве сообщила: "Поручение остается без исполнения в связи с тем, что ЗАО "Ореал" снято с налогового учета 01.07.2009 г. в связи с реорганизацией в форме слияния с ЗАО "Тэкс" ОГРН 1097604012219. Последняя отчетность сдана за 1 квартал 2009 г. Отчетность нулевая. Декларации по НДС за 1 и 2 кв. 2007 г. с нулевыми показателями. Банковские счета организации в кредитных учреждениях закрыты в 2008 году.

Организация имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель".

Согласно проведенному осмотру адреса регистрации ООО "Ореал", организация по данному адресу отсутствует.

В рамках рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-1412/09 о банкротстве в отношении ООО "БСК-41" инспекцией, выявлены следующие обстоятельства:

Из объяснений Польного А.С., как генерального директора ЗАО "Ореал" следует, что он никогда не являлся и не является генеральным директором ЗАО "Ореал" и не подписывал каких-либо доверенностей, актов, договоров, счетов-фактур.

В результате запроса ОРЧ N 2 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Московской области МВД России в УВД Тверской области Управлением по налоговым преступлениям проведен опрос Польного А.С. 20.04.2010 г. (вх. N 02/12208 от 06.05.2010 г.), в ходе которого установлено, что Польный А.С. с конца 2007 г. работает монтажником сотовой связи в ООО "Спецстрой сервис". До этого времени нигде не работал. Руководителем и учредителем ЗАО "Ореал" не является, название слышит впервые, первичную документацию от имени ЗАО "Ореал" не подписывал, образцы своей подписи у нотариуса не заверял, доверенности не выписывал, руководящих должностей никогда не занимал. В 2003-2005г.г. Польный А.С. работал курьером в г. Москве, паспорт отдавал на 1 день при оформлении на работу. С середины 2005 г. им начали интересоваться органы внутренних дел и налоговые органы. Ему известно (из органов УВД и налоговых инспекций), что он является учредителем и руководителем более чем в 500 организациях, однако никакого отношения он к ним не имеет.

Кроме того, в ходе проверки был направлен запрос в МРИ ФНС N 10 по Тверской области по адресу прописки Польного А.С., о проведении допроса.

В отношении данных контрагентов суд считает, что налоговым органом не было представлено совокупности доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, о непроявлении заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Заявитель при заключении договоров проявил должную осмотрительность, проверив факт государственной регистрации юридических лиц.

По взаимоотношениям с ООО "Орион" и ООО "Сфера и К" заявителем также были получены копии лицензий на строительство зданий и сооружений.

Также налоговым органом не доказана взаимозависимость заявителя, заказчика и субподрядчиков, их аффилированность и согласованность действий с целью уклонения заявителя от уплаты налогов и получения налоговых вычетов.

Арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Согласно данным выписок с расчетных счетов контрагентов - организации вели систематическую предпринимательскую деятельность в сфера, аналогичной взаимоотношениям с заявителем, представляли "ненулевую" отчетность.

Достоверных доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций налоговым органом не представлено, а выполнение заявителем обязательств перед своими заказчиками подтверждает ошибочность выводов налогового органа.

Доказательств задвоенности работ, выполненных ООО "ПСУ РусьСпецСтрой" и ООО "Марлин" налоговым органом не представлено, а законодательный запрет на привлечение нескольких субподрядчиков для выполнения одних и тех же работ отсутствует.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что ООО "Балтийская строительная компания - 41" и ООО "ПСУ РусьСпецСтрой", в связи с невозможностью субподрядчиком завершения объема строительно-монтажных работ и выполнения условий договора N 2507/06/41-192/2 поставки бассейнового оборудования от 04 августа 2006 года, пришли к соглашению о расторжении 15 марта 2007 года договора N 2407/06/41-191/2 и договора N 2507/06/41-192/2 от 04 августа 2006 года, после чего для завершения данных работ был привлечен иной субподрядчик - ООО "Марлин".

В состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций были включены затраты, соответствующие объему фактически выполненных работ.

В отношении ЗАО "Ореал" налоговым органом не были добыты доказательства, которые в своей совокупности могли бы свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, поскольку сам налоговый орган указывает, что выписки банка с расчетного счета ЗАО "Ореал" не были получены в связи с отсутствием соответствующих документов у Агентства по страхованию вкладов. Осмотр помещений по юридическому адресу ЗАО "Ореал" г.Москва, Лужнецкая набережная, д.2/4 стр. 23Б проведен в период проверки 06.08.2010, при том, что 01.09.2009 оно было реорганизовано в форме слияния с ЗАО "Тэкс".

Ссылка инспекции в оспариваемом решении на то, что собственник помещений, расположенных по адресу г.Москва, Лужнецкая набережная, д.2/4, стр.23Б ОАО "АМНТК "Союз" в 2007году сдавало помещения только ООО "Феник" также не может безусловно свидетельствовать об отсутствии в 2007 ЗАО "Ореал" по указанному адресу, так как из протокола осмотра (т.2 л.д. 37-38) следует, что ОАО "АМНТК "Союз" известно, что ООО "Феникс" сдавало помещения в субаренду.

Кроме того, налоговым органом не представлены документы о том, что ОАО "АМНТК "Союз" обладало правом собственности или иным правом на помещения, расположенные по указанному адресу и было их единственным законным владельцем.

Также инспекцией представлено письмо ООО "Риэлт Сервис" от 09.08.2010 N 173 (т.2 л.д. 39), в котором сообщает, что ЗАО "Ореал" по адресу: г.Москва, Лужнецкая набережная, д.2/4, стр. 23Б не располагается. При этом из документов налогового органа невозможно установить в связи с чем был направлен этот запрос и какое отношение к помещениям, расположенным по указанному адресу имеет ООО "Риэлт Сервис".

Сам налоговый орган в ходе проверки установил и на листе 51 оспариваемого решения отразил (л.д. 127, т.1), что ЗАО "Ореал" в 2007 отчитывалось, обороты с реализации не нулевые.

Объяснения Польного А.С. не могут служить безусловным доказательством отсутствия реальных хозяйственных операций, при том, что копия юридического дела ЗАО "Ореал" запрошена налоговым органом не была, подпись учредителя на заявлении о регистрации юридического лица не проверялась, экспертиза не проводилась, запросы нотариусу не направлялись.

Ссылка инспекции на то, что зав. складом заявителя Боровитинов М.Г. дал пояснения о том, что на "данный" склад продукция от ЗАО "Ореал" никогда не поступала, несостоятельна, поскольку никаких пояснений Боровитинова М.Г. в дело представлено не было, оспариваемое решение не содержит ссылок на дату и номер протокола опроса Борвитинова М.Г., про какой "данный" склад говориться в оспариваемом решении установить невозможно.

При этом инспекция имела возможность проверить - было ли движение товара по документам бухгалтерского учета, а именно - приёмка на склад, отпуск в производство или на сторону и т.п., сопоставить путем обращения к специалисту объемы приобретенных металлоконструкций с проектной документацией. Однако таких доказательств в ходе налоговой проверки получено не было.

Оценка в оспариваемом решении обстоятельств заключения договора цессии от 12.12.2008 N 2008/12/276 не относится к предмету законности заявления ООО "БСК-41" налоговых вычетов по НДС по контрагенту ЗАО "Ореал".

Оценка правомерности договора цессии дана Десятым Арбитражным апелляционным судом в постановлении от 16.06.2011 по делу N А41-1412/09, которым отказано во включении требований ЗАО "Элита-Групп" во включении в реестр требований кредиторов.

Вместе с тем, достоверных доказательств отсутствия реальной хозяйственной операции по поставке товара между заявителем и ЗАО "Ореал" в названном постановлении и в оспариваемом решении инспекции установлено не было.

Из представленного инспекцией расчета доначислений по контрагентам (т.19, л.д. 59) следует, что по контрагенту ЗАО "Ореал" доначислен только НДС.

Исходя из выше изложенного налоговым органом не доказано отсутствие права заявителя на налоговый вычет по контрагенту ЗАО "Ореал".

Свидетельские показания генеральных директоров контрагентов при отсутствии признаков недобросовестности общества и наличия умысла в его действиях на получение необоснованной налоговой выгоды, не являются достаточными для отказа налоговым органом в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на величину произведенных расходов.

Сам по себе факт отрицания физическим лицом, которое значится учредителем и руководителем, отношения к юридическому лицу, в отсутствие проверки этих показаний и подкрепления их другими относимыми и допустимыми доказательствами, не является безусловным свидетельством отсутствия хозяйственных операций и порочности представленных в их обоснование первичных документов.

Изложенная правовая позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 года N 18162/09. Содержащееся в указанном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно данному Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации само по себе подписание первичных документов неустановленными лицами при недоказанности налоговым органом недобросовестности налогоплательщика не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении судом норм материального права.

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04 февраля 2013 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-14373/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

И.О. Воробьева
Л.М. Мордкина

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.