Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 13АП-11309/12

г. Санкт-Петербург

30 апреля 2013 г.

Дело N А56-4060/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горшелева В.В.

судей Жуковой Т.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Пампу Н.Б.,

при участии:

от истца: представителя Тарушкина П.В. (доверенность от 29.06.2012), представителя Гамзова С.Н. (доверенность от 01.06.2012),

от ответчика: представителя Флегонтова В.Д. (доверенность от 19.11.2012), представителя Гутарова А.П. (доверенность от 09.11.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11309/2012) открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2012 по делу N А56-4060/2012 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску ООО "Стройкомплекс"

к ОАО "Особые экономические зоны"

о взыскании задолженности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс", адрес: 191971, Россия, Санкт-Петербург, ул. Большая Разночинная, д. 3, ОГРН: 1037835025800 (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны", место нахождения: 125009, Москва, Тверской б-р, 6, ОГРН 1067746539519 (далее - ответчик) о взыскании 55 703 929 руб. 88 коп. стоимости работ, выполненных по договору N ГП/НД-1 от 21.07.2008 и дополнительным соглашениям N 9 от 21.06.2010 и N 10 от 23.12.2010.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме и взысканы расходы по государственной пошлине - 200 000 руб., сохранены меры обеспечения иска, принятые определением арбитражного суда от 14.02.2012.

Ответчик в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске, считая что арбитражный суд принял решение, неполно исследовав существенные обстоятельства дела, с нарушением норм материального и процессуального права, с несоответствием вводов в решении обстоятельствам дела, ответчик пояснил, что решение арбитражного суда основано на необъективном заключении специалиста N 195 от 22.06.2011, составленного по поручению истца без участия ответчика и базируется на документах 2008-2009 г., тогда как иск заявлен со ссылкой на дополнительное соглашение N 9 от 21.06.2010 и N 10 от 23.12.2010 к спорному договору; произведено без осмотра объекта исследования. Полагает, что арбитражным судом первой инстанции необоснованно отказано в его ходатайстве о проведении судебной экспертизы. Ответчик пояснил, что арбитражный суд, ссылаясь на судебные акты по делу N А56-44659/2011, неучел ряд существенных обстоятельств, фактически при рассмотрении этого дела не рассматривался вопрос о выполнении работ на сумму заявленному по данному делу иска - 55703929,88 руб., и работы эти истцом не выполнялись.

Истец возражает против апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях, считает решение арбитражного суда правильным, основанным на имеющихся доказательствах, подтверждающих выполнение им работ по договору в соответствии с заключением специалиста. Пояснил, что ответчик не подписывал акты по форме КС-2 от 30.06.2011 N 8-13 и справки - КС-3 от 30.06.2011 N 2 безосновательно.

Истец ссылается на преюдициальное значение судебных актов по делу N А56-44659/2011, которым рассмотрены правоотношения сторон по спорному договору.

При рассмотрении дела после его отложения в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сформирован иной состав суда. В связи с заменой судьи Поповой Н.М. на судью Смирнову Я.Г. рассмотрение дела 28.03.2013 начато сначала.

В судебном заседании 28.03.2013 представители ответчика поддержали доводы, изложенные в жалобе, представители истца против удовлетворения жалобы возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Материалами дела установлено, что 21.07.2008 между ответчиком (заказчик) и истцом (генподрядчик) заключен в соответствии с протоколом проведения аукциона от 08.07.2008 N 1/2 договор N ГП/НД-1, по которому генподрядчик обязуется в счет стоимости, определенной в пункте 5.1 договора, выполнить в установленный срок работы и ввести в эксплуатацию объект в соответствии с проектной документацией (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принять объект и оплатить выполненные работы. Сроки выполнения работ определены календарным графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору).

Срок выполнения работ по договору (пункт 4.1; пункт 4.2) начала работ определен датой вступления договора в силу, а окончание, когда объект должен быть сдан заказчику - 15.09.2009.

Стоимость работ составляет 1445382000 руб. (пункт 5.1 договора) включая НДС. В стоимость работ включены все расходы генподрядчика, в том числе налоги, связанные с выполнением генподрядчиком всех обязательств по договору. Указанная в пункте 5.1 договора стоимость является твердой на весь срок выполнения работ и может быть изменена только в случае изменения законодательства и введения в действие в РФ нормативных актов, влияющих на изменения цен и стоимости работ. В случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных договором, и при прекращении потребности в предусмотренной договором части работ, заказчик имеет право в одностороннем порядке изменить объем любых из предусмотренных договором работ не более чем на 10 %.

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон ежемесячно в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение N 2) и оформляется путем подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Вышеуказанные документы предоставляются генподрядчиком по состоянию на 25 число отчетного периода, рассматриваются и утверждаются заказчиком в течение семи рабочих дней с момента их представления.

При обнаружении заказчиком дефектов работ, оборудования, участков инженерных сетей соответствующие акты должны оформляться только после устранения выявленных дефектов.

В случаях выявления заказчиком несоответствия представленных актов условиям настоящего договора, заказчик направляет письменное обоснование с указанием необходимых недоработок и сроков их устранения в срок, отведенный для рассмотрения и утверждения учетных документов (формы КС-2, КС-3).

В соответствии с условиями договора, стороны заключили дополнительные соглашения, в том числе N 9 от 21.06.2010, с приложением N 1 (перечень работ) по дополнительным работам (т.1 л.д. 27-28), и дополнительное соглашение N10 от 23.12.2010, установившем виды работ, их стоимость и сроки выполнения, с приложением, в том числе, N 1 - график выполнения работ, N 2 - расчет стоимости дополнительных работ (т.1 л.д.29-35). Стоимость дополнительных работ установлена в размере - 103633261 руб. в том числе НДС.

Оплата дополнительных работ осуществляется по факту их выполнения в порядке, предусмотренным пунктом 6.2.3 договора, в соответствии со стоимостью работ, определенной в расчете стоимости дополнительных работ (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению). Счета за выполненные работы выставляются генподрядчиком с указанием 100 процентов стоимости выполненных работ за вычетом 30 процентов стоимости выполненных работ, удерживаемых в качестве гарантийных обязательств генподрядчика на выполненные работы и 5 %, удерживаемых в качестве обязательств генподрядчика на гарантийный период.

Срок выполнения дополнительных работ в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению) устанавливается с 2011 года.

Истец 27.01.2012 обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 55703929,88 руб. неисполненного обязательства в части оплаты фактически выполненных строительных работ, ссылаясь на то, что согласно справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 2 от 30.06.2011 стоимость фактически выполненных строительных работ составила 62012455,03 руб., что справка по форме КС-3 вместе с унифицированными формами КС-2, локальными сметами, счетом и счетом-фактурой направлялась ответчику, согласно письма от 08.09.2010 N 660 (вх. 1541 от 08.09.2011) и обосновал свои требования заключением специалистов N 195 по проведению строительно-технической экспертизы по оценке фактически выполненных работ по благоустройству территории по адресу: СПб, площадка Нойдорф, выполненный ООО "Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга", а также судебными актами по делу N А56-44659/2011.

Арбитражный суд первой инстанции в обжалуемом решении также сослался на указанное заключение (т.1, л.36-56) как на доказательство выполнения истцом работ и отклонил ходатайство ответчика о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

При рассмотрении дела апелляционным судом, ответчик представил экспертное заключение N 160-СА/2012 по определению объемов и стоимости выполненных работ по дополнительным соглашениям N 9 (от 21.06.2010) и N 10 (от декабря 2010) к договору N ГП/НД-1 от 21.07.2008, и заявил ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Истец возражал против проведения экспертизы по мотивам, представленным в отзыве.

Апелляционный суд рассмотрев ходатайство ответчика, счел необходимым проведение экспертизы с учетом следующих обстоятельств.

Как видно из содержания представленного истцом в арбитражном суде первой инстанции заключения специалистов N 195 (далее - заключение N 195), оно составлено во внесудебном порядке по заказу ООО "Юридический центр "Максимус" 22.06.2011, при этом, как указано в частности в заключении N 195 "объем выполненных работ представлен исполнительной документацией с неполным оформлением, часть существенной информации на листах не читается. Отсутствуют сметы на выполненные земляные работы и устройство временных дорог. В дополнительных соглашениях N 9 и N 10 к договору N ГП/НД-1 от 21.07.2008, заключенных между ОАО "Особые экономические зоны", в лице Рыдина Олега Витальевича и ООО "Стройкомплекс", в лице Серебрякова Егора Константиновича отсутствуют объемы и стоимости работ по вертикальной планировке, водоотведению и благоустройству. Выводы делаются на основе неподписанной как ООО "Стройкомплекс" (исполнитель работ), так и ОАО "Особые экономические зоны" (заказчик) документации в объеме 22 листов (папка временные дороги без нумерации листов), 33 листа (папка разработка грунта) и 12 листов (папка водоотлив)"; специалисты отметили, что в ходе визуального осмотра отсутствовала возможность достоверно и объективно определить фактически выполненные по дополнительным соглашениям N 9 и N 10 объемы работ, так как большинство работ по данным соглашениям являлись временными, носили вспомогательный характер; что ООО "Стройкомплекс" не представил в полном объеме исполнительную документацию (т. 1, л.д. 47, 51), при этом в ряде таблиц заключения объем фактически выполненных строительных работ указан в процентах (%) от общей стоимости работ (т. 1, л.д. 51, 52).

Ответчиком представлено экспертное заключение N 160-СА/2012 от 21.05.2012, выполненного во внесудебном порядке по заказу ООО "Кволитек" (т. 3, л.д. 66-105), в соответствии с которым установлено несоответствие объемов и стоимости выполненных работ в актах и справках формы КС-2, КС-3 от 31.05.2011 и от 30.06.2011 объемам и стоимости фактически выполненных работ.

Апелляционный суд в соответствии со статьей 82, 83 АПК РФ, учитывая, что для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требуются специальные познания, определением от 23.08.2012 назначил производство судебной строительно-технической экспертизы, в проведении которой арбитражным судом первой инстанции было отказано.

Как указано ранее, истец в обоснование своих требований сослался на дополнительные соглашения N 9 от 21.06.2010 и N 10 от 23.12.2010 к спорному договору, и конкретно на выполнение работ по акту и справке (КС-2 и КС-3) N 2 от 30.06.2011 на сумму 62012455 руб. 03 коп., а с учетом взыскания 6308525 руб. 15 коп. по этому договору по делу N А56-44659/2011, предъявил исковые требования по настоящему делу по задолженности в размере 55 703 929 руб. 88 коп. (62012455,03 руб.-6308525,15 руб. = 55703929,88 руб.). По данным решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2011 по делу N А56-44659/2011, оставленного без изменения при апелляционном и кассационном рассмотрении, ООО "СтройКомплекс" первоначально заявил иск о взыскании задолженности на сумму 46 616 620 руб. 91 коп. и затем в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил сумму до 6308525 руб. 15 коп. по названным дополнительным соглашениям N 9 и N 10, при этом никаких выводов о выполнении истцом работ по этим дополнительным соглашениям на сумму 62012455 руб. 03 коп. этот судебный акт не содержит.

Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного Округа в постановлении от 27.06.2012 по делу N А56-44659/2011 сделал вывод о том что "ООО "Стройкомплекс" подтвердило, что оно выполнило в рамках дополнительных соглашений N 9 и N 10 к договору от 21.07.2008 работы на сумму иска и этот факт установлен судами обеих инстанций". При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит обоснованными доводы истца о том, что судебные акты по делу N А56-44659/2011 имеют преюдициальное значение в соответствии со статьей 69 АПК РФ в части доказанности выполнения истцом работ по акту и справке КС-2 и КС-3 от 30.06.2011 N 2 на 62012455 руб. 03 коп.

В заключении N 195 в таблицах N 1, 2, 3, 4, 5 (т. 1, л.д. 48-50) указаны работы, выполненные в 2008-2009 г., которые подписаны ответчиком, но которые не находятся в споре по данному делу.

Как указано ранее, из содержания заключения специалиста N 195 следует, что оно составлено на основании неполно представленной истцом исполнительной документации, а также документации с неполным оформлением и частично нечитаемой существенной информации, при этом как указали специалисты- в ходе визуального осмотра отсутствовала возможность достоверно и объективно определить фактически выполненные по дополнительным соглашениям N 9 и N 10 объемы работ, так как большинство работ по данным соглашениям являлись временными, носили вспомогательный характер.

В таблицах N 2 и N 3 заключения N 195 (т. 1 л.д. 52), относящиеся к предмету спора по данному делу о выполнении работ по акту N 2 от 30.06.2011 специалисты сослались на определение объема выполненных работ без исполнительной документации (таблица N 2) и на объем по представленным документам как с исполнительной, так и без исполнительной документации (таблица N 3). При этом в том и в другом случае объем выполненных работ указан в процентах (%) к общей стоимости работ без указания и ссылок на конкретную исполнительную документацию и без указания вида, объема и стоимости конкретных работ, что не может быть оценено апелляционным судом как объективное исследование и достоверные данные, поэтому и выводы об объеме и стоимости выполненных истцом работ нельзя признать объективными и достоверными в соответствии с положениями статей 64, 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах поскольку заключение специалистов N 195 не является достоверным доказательством по делу апелляционный суд находит, что ссылки в обжалуемом решении на это заключение N 195 являются необоснованными, а выводы арбитражного суда первой инстанции основывающиеся на этом заключении и судебных актах по делу N А56-44659/2011 - неправильными.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Апелляционный суд при рассмотрении данного дела исходит из названных положений закона, положений спорного договора и Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно пункту 6.2.3 договора платежи за выполненные работы производятся заказчиком ежемесячно в течение 10 банковских дней после подписания заказчиком: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), акта приемки скрытых работ, исполнительных схем, а также после предоставления генподрядчиком следующих документов: оригинала счета генподрядчика, журнала учета выполненных работ (форма КС-6а), оригинала счета фактуры генподрядчика, при этом в статье 1 исполнительная документация определена как совокупность документов, представляемых генподрядчиком заказчику при сдаче объекта и отражающих ход производства работ и техническое состояние объекта, включая полный комплект "рабочей документации", откорректированный в соответствии с фактически выполненными генподрядчиком работами и содержащий исполнительные схемы, журнал производства работ, акты на скрытые работы и другие документы.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, при этом доказательства предоставляются лицами, участвующими в деле (статья 66 АПК РФ).

Истцом в обоснование заявленного иска представлены копия справки по форме КС-3 N 2 от 30.06.2011 на сумму 62012455,03 руб. за период с 01.06.2011 по 30.06.2011 и копии актов формы КС-2 N 8, 9, 10, 11, 12, 13 от 30.06.2011 о выполнении работ в период с 01.06.2011 по 30.06.2011.

Названные акты и справка не подписаны ответчиком.

Из материалов дела следует, что ответчиком 14.12.2011 получена претензия истца (исх. 892 от 09.12.2011) об оплате выполненных работ на сумму 62012455,03 руб. со ссылкой на отправку первичных документов (КС-2, КС-3) от 08.09.2011 N 1541 (т.1, л.д. 68).

Копия письма истца от 08.09.2011 с приложением локальных смет, КС-2 и КС-3 (т.1, л.д. 65-66).

Ответчик в отзыве на эту претензию указал на отсутствие оснований для приемки и оплаты предъявленных работ в связи с невыполнением этих работ (т.1, л.д. 69).

В соответствии с условиями договора истец обязан оформлять и передавать ответчику (заказчику) исполнительную документацию.

Как видно из текста письма истца от 08.09.2011 журнал производства работ, акты на скрытые работы, исполнительные съемки и другие документы ответчику им не передавались.

Акты, представленные в т. 1 (л.149-169) по работам в 2008-2010 не имеют отношения к предмету спора по данному делу.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы, проведенной при рассмотрении дела апелляционным судом N 12-1542-Л-А56-4060/12 от 10.12.2012 - в результате экспертного исследования факт выполнения видов и объемов работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) NN8-13 от 30.06.2011 по договору N ГП/НД-1 от 21.07.2008 и дополнительными соглашениям N 9 от 21.06.2010 и N 10 от 23.12.2010, заключенным между ООО "Стройкомплекс" и ОАО "Особые экономические зоны" не установлен, поэтому стоимость работ, предусмотренных дополнительными соглашениями N 9 и N 10 к договору ГП/НД-1 от 21.07.2008 и указанных в актах приемки выполненных работ по форме N КС-2 NN 8-13 от 30.06.2011 в связи с тем, что факт их выполнения не установлен, не может быть определена и не может соответствовать стоимости работ, указанной в справках о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Экспертом исследована вся представленная проектная и иная документация, представленные материалы дела, осуществлен визуальный осмотр мест предполагаемого производства спорных работ, осуществлена фотофиксация и составлены фототаблицы (т.4, л. 136-178).

В судебном заседании апелляционного суда допрошен эксперт Васкин В.Б., который дал подробные ответы на вопросы истца и ответчика, изложил письменные ответы на письменные вопросы сторон. Содержание ответов эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, полностью соответствуют выводам экспертного заключения.

Заключение дано компетентным специалистом, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований сомневаться в объективности и в обоснованности его заключения не имеется.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств.

Апелляционный суд заключение эксперта оценивается в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, находит экспертное заключение объективным и достоверным, его выводы не противоречат другим доказательствам по делу.

Таким образом апелляционный суд находит, что ответчиком не доказаны заявленные требования о взыскании 55703929 руб. 88 коп. в связи с недоказанностью выполнения работ по актам КС-2 N 8-13 от 30.06.2011 и справки КС-3 N 2 от 30.06.2011.

Доводы ответчика о несостоятельности исковых требований и об отказе от принятия заявленных истцом по названным актам КС-2 следует признать обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы подлежат удовлетворению.

В связи с этим обжалуемое решение арбитражного суда надлежит отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

Принятые арбитражным судом первой инстанции обеспечитальные меры надлежит отменить.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ при этом на истца возлагаются расходы по проеведению судебной экспертизы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2012 по делу N А56-4060/2012 отменить.

В иске ООО "Стройкомплекс" отказать.

Меры по обеспечению иска, принятые определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.02.2012 по делу N А56-4060/2012 - отменить.

Взыскать с ООО "Стройкомплекс" в пользу ОАО "Особые экономические зоны" 2000 руб. - расходы по госпошлине и 334500 руб. расходы по экспертизе.

Взыскать с ООО "Стройкомплекс" в пользу ООО "Петро-Эксперт" - 7000 руб. за производство экспертизы в судебном заседании.

Перечислить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на счет ООО "Петро-Эксперт" - 334500 руб. за проведение экспертизы.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

Т.В. Жукова Я.Г. Смирнова