Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 09АП-11313/13

г. Москва

06 мая 2013 г.

Дело N А40-162026/12-79-1667

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Коротковым Н.Н.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ПКА-ТОМ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2013 г. по делу N А40-162026/2012, принятое судьей Дранко Л.А.,

по заявлению ОАО "ПКА-ТОМ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ОАО "ИПКНефтехим"

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Ландышев А.В. по дов. от 15.01.2013 г.
от ответчика:	Кудинкин А.И. по дов. от 29.03.2013 г.
от третьего лица:	Конычев А.А. по дов. от 22.04.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ПКА-ТОМ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 22.11.2012 г. N 1-10-87/77-12 по делу N ОМ/29854(1-4), а также предписания от 22.11.2012 г. N ОМ/29853, принятых в связи с установлением ответчиком факта нарушения Обществом требований законодательства в части злоупотребления доминирующим положением на рынке возмездного оказания услуг по передаче электрической и тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения в границах присоединительной сети посредством полного ограничения доступа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2013 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа требованиям законодательства, действие которых не влечет за собой нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части признания неисполнимым п.2 предписания комиссии антимонопольного органа от 22.11.2012 г. N ОМ/29853, касающегося возобновления электроснабжения, теплоснабжения и водоснабжения объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул.1-я Пугаческая, д.17, стр.2. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, избранный антимонопольным органом способ восстановления нарушенного права является неисполнимым в связи с утратой заявителем статуса абонента и невозможностью его восстановления по причине утраты права пользования строениями ввиду их отчуждения в пользу Росимущества. Отсутствие технологического присоединения электроснабжения, а также теплоснабжения у третьего лица - ОАО "ИПКНефтехим" также влечет невозможность исполнения заявителем требования оспариваемого предписания, что не было учтено судом первой инстанции на момент принятия оспариваемого решения.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком, а также третьи лицом по делу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, а также третьего лица по делу - ОАО "ИПКНефтехим" поддержали решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит изменению, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "ИПКНефтехим" и ООО "ПКА-ТОМ" был заключен договор пользования от 01.09.2011 г. N 01/11-П (далее - Договор), предметом которого является подключение здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул.1-я Пугачевская, д.17, стр.2 подключено к инженерным сетям Общества. Положения указанного Договора также предусматривали обязанность ОАО "ИПКНефтехим" оплачивать право пользования инженерными сетями ООО "ПКА-ТОМ" для обеспечения коммунальными ресурсами строения N 2 по адресу г.Москва, ул.1-я Пугачевская, д.17 в размере 47 200 руб. ежемесячно, а плата за коммунальные ресурсы оплачивается дополнительно, согласно выставленным счетам.

Сложившиеся между ООО "ПКА-ТОМ" и ОАО "ИПКНефтехим" обязательственные правоотношения носили длящейся характер, учитывая обстоятельства заключения контрагентами договоров на об оказании услуг по коммунальному обслуживанию.

Наличие технологического присоединения энергопринимающих устройств здания ОАО "ИПКНефтехим" по адресу: г.Москва, ул.1-я Пугачевская, д.17, стр.2 к электрическим сетям сетевой организации опосредованно через объекты электросетевого хозяйства ООО "ПКА-ТОМ" подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электросети между ОАО ИПКНефтехим" и ООО "ПКА-ТОМ" (приложение к договору от 01.09.2011 г. N 01/11-П), а также письмом ОАО "МОЭСК" от 03.07.2012 г. N МОЭСК/145/4766.

Усмотрев в действиях ООО "ПКА-ТОМ" факт нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической и тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения в границах присоединенной сети путем полного ограничения электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения объекта, расположенного по адресу: Москва, ул.1-я Пугачевская,д.17, стр.2, а также правил ценообразования на услуги по передаче электрической и тепловой энергии, водоснабжению и водоотведению, повлекшего за собой ущемление прав ОАО "ИПКНефтехим", антимонопольным органом принято решение от 22.11.2012 г. N 1-10-87/77-12 по делу N ОМ/29854(1-4).

В целях устранения негативных правовых последствий выявленного нарушения антимонопольным органом было выдано предписание от 22.11.2012 г. N ОМ/29853, во исполнение которого заявителю надлежит прекратить указанное нарушение и совершить действия, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства путем возобновления электроснабжения, теплоснабжения и водоснабжения объекта по адресу: Москва, ул.1-я Пугачевская, д.17, стр.2.

Считая, что вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и влекут для него неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сделав вывод об отсутствии основания для признания оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа незаконными, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Целями Федерального закона "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч.2 ст.1 Федерального закона).

При этом ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике" установлена однократность технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

В соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии и тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Согласно ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст.10 Закона о защите конкуренции, установлен запрет на злоупотребление доминирующим положением на том или ином товарном рынке.

В свою очередь, наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на том или ином товарном рынке зависит не от возможности альтернативного получения его контрагентом оказываемых таким субъектом услуг, а от вида услуг.

Материалами дела подтверждается факт допущенных Обществом нарушений, касающихся недобросовестной конкуренции и занятие доминирующего положения на рынке возмездного оказания услуг присоединения к электрическим сетям.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает необоснованным вывод суда первой инстанции о наличии у заявителя возможности исполнения оспариваемого предписания, учитывая факт утраты данных хозяйствующим субъектом статуса абонента, создающий безусловное и неустранимое препятствие для восстановления положения, существовавшего до момента нарушения Обществом требований антимонопольного законодательства.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска преследует цель по восстановлению нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.23, ч.1 ст.39, ч.4 ст.41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает обязательные, в силу ст.36 упомянутого закона, предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п.14), антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч.2 ст.11 ГК РФ и гл.9 Закона о защите конкуренции способом восстановления нарушенных гражданских прав.

Как следует из содержания п.2 оспариваемого Обществом предписания от 22.11.2012 г. N ОМ/29853, заявителю необходимо осуществить действия, направленные на подключение (технологическое присоединение) электроснабжения, теплоснабжения и водоснабжения, однако судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что на момент установления факта доминирующего положения заявителя на рынке возмездного оказания услуг, снабжение здания теплом и электричеством осуществлялось по временно-проложенным сетям, монтаж которых был произведен с нарушением Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 г. N 6. При этом отсутствие у Общества документов, подтверждающих владение электропринимающим оборудованием, не влечет для последнего возникновения обязанности по осуществлению технологического присоединения рассматриваемого здания к инженерным коммуникациям вопреки установленного законом порядка и при отсутствии на то правоустанавливающих документов.

В соответствии с Правилами технологического присоединения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, определен порядок и процедура присоединения к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающего устройства потребителя, как опосредованно присоединенных, так и не присоединенных.

В соответствии с ч.6 ст.17 Федерального закона "О теплоснабжении" определен порядок технологического присоединения, причем как абонента так и субабонента. В свою очередь, собственники, а равно как и иные законные владельцы тепловых сетей не в праве создавать препятствия по передаче с использованием их сетей тепловой энергии конечным потребителям, при условии что теплопотребляющие установки присоединены к данным тепловым сетям.

Из имеющихся в деле доказательств (акта ОАО "Мосэнергосбыт" от 21.02.2012 г., ответа ОАО "Мосэнергосбыт" от 27.02.2012 г. N ИП/31-302/12, актах ОАО "Мосэнерго от 27.06.2012 г. и от 05.06.2012 г.) явно следует, что у третьего лица по делу - ОАО "ИПКНефтехим" отсутствует технологическая возможность для присоединения электроснабжения и теплоснабжения, поскольку указанное лицо фактически не располагает надлежащими доказательствами юридического оформления технологического присоединения в установленном порядке принадлежащего ему энергопринимающего устройства и присоединенного к действующим сетям Общества.

При этом вывод суда первой инстанции о демонтаже временных сетей Обществом коллегия также признает необоснованным, поскольку документального подтверждения совершения последним действий, подтверждающих факт переноса временных сетей материалы дела не содержат.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что п.2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 22.11.2012 г. N ОМ/29853 незаконно возлагает на Общество обязанность по восстановлению электроснабжения, теплоснабжения и водоснабжения принадлежащего ОАО "ИПКНефтехим" здания с нарушением установленного законом порядка и процедуры что неизбежно ведет к нарушению прав и охраняемых законом интересов собственника соседних строений, расположенных на единой территории, следовательно, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2013 по делу N А40-162026/2012 изменить.

Признать не подлежащим исполнению п.2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 22.11.2012 г. N ОМ/29853.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов