Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 13АП-6330/13

г. Санкт-Петербург

13 мая 2013 г.

Дело N А56-49903/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Пампу Н.Б.,

при участии:

от истца (заявителя): Малявина В.О. по доверенности от 01.05.2011 N 43,

от ответчика (должника): Волошина Ю.В. по доверенности от 22.05.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6330/2013) ООО "Трансвэй Северо-Запад"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.02.2013 по делу N А56-49903/2011 (судья Корушова И.М.), принятое

по иску ООО "Трансвэй Северо-Запад"

к ЗАО "ТОР"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансвэй Северо-Запад" (далее - истец, ООО "Трансвэй Северо-Запад", заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "ТОР" (далее - ответчик, ЗАО "ТОР", подрядчик) о взыскании 4259346,77 руб. затрат (убытков) по устранению недостатков в процессе гарантийной эксплуатации многофункционального делового центра, построенного по договору генерального подряда на строительство от 27.10.2007 N 001.

Решением суда первой инстанции от 14.12.2011 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 решение суда от 14.12.2011 было отменено, иск был удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.12.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу N А56-49903/2011 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.02.2013 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Трансвэй Северо-Запад" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, взыскав с ЗАО "ТОР" в пользу ООО "Трансвэй Северо-Запад" сумму в размере 4 162 240,35 руб. в счет возмещения понесенных ООО "Трансвэй Северо-Запад" расходов на исправление недостатков выполненных ответчиком работ, а также 44 296,73 руб. и 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению заявителя, ссылка суда первой инстанции на подписание сторонами мирового соглашения по делу N А56-27964/2010 как основание для отказа в удовлетворении иска является необоснованной.

В апелляционной жалобе указано, что суд при рассмотрении настоящего дела не применил положения пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Ответчиком не представлены в суд первой инстанции доказательства, подтверждающие, что недостатки возникли не по его вине, в то время как бремя доказывания этого факта в силу закона лежит на подрядчике.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "ТОР" считает ее доводы несостоятельными, решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

В судебном заседании стороны остались на заявленных ранее позициях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав мнение представителей сторон, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

27.10.2007 между ООО "Трансвэй Северо-Запад" (заказчик) и ЗАО "ТОР" (подрядчик) был заключен договор N 001 генерального подряда на строительство многофункционального делового центра по адресу: Санкт-Петербург, ул. Стартовая, 5 (далее - договор N 001) (том 1, л.д. 45-62), согласно пункту 1.1. которого подрядчик обязался выполнить собственными силами и с привлечением субподрядчиков комплекс работ по строительству многофункционального делового центра с многоярусной автостоянкой, именуемый далее Объект на земельном участке, принадлежащем заказчику на праве собственности и расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Стартовая улица, участок 5, кадастровый номер 78:7717:19, именуемый далее Строительная площадка, согласно утвержденной проектной документации.

В соответствии с пунктом 1.5. указанного договора заказчик обязался создать подрядчику на Строительной площадке необходимые условия для выполнения им строительных работ, принять их результаты и оплатить подрядчику стоимость его работ согласно условиям настоящего договора.

Права и обязанности подрядчика были определены в разделе 2 данного договора, в том числе: обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации Объекта (vi. подпункта 2.1.2.); устранить за свой счет недостатки, выявленные при осуществлении работ и в гарантийный период, допущенные по вине подрядчика, в максимально короткие сроки, предусмотренные для устранения таких недостатков, в том числе повреждения существующей инженерной и транспортной инфраструктуры (подпункт 2.1.5.); передать заказчику результат работ в состоянии, пригодном для эксплуатации Объекта, и обеспечить гарантийное обслуживание Объекта (подпункт 2.1.11.).

В разделе 3 договора N 001 установлены права и обязанности заказчика: произвести приемку Объекта по окончании строительства на основании актов приема-сдачи выполненных работ (подпункт 3.1.6.); в случае, если подрядчик не исправит некачественно выполненные работы в установленный срок, заказчик вправе привлечь другую организацию для исправления недостатков за счет подрядчика по цене, не превышающей нормальную рыночную цену для таких работ (пункт 3.3.).

Сторонами были согласованы стоимость работ и порядок расчетов в разделе 4 указанного договора, а также сроки выполнения строительных работ в разделе 5 договора.

Условия о сдаче и приемке выполненных работ предусмотрены в разделе 8 договора N 001, в том числе: заказчик назначит своего представителя осуществления приемки выполненных работ по актам по форме N КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 с одновременным предъявлением актов на скрытые работы, паспортов на полуфабрикаты, сертификатов на материалы и т.д. (пункт 8.1.); заказчик осуществляет приемку Объекта по окончании строительства на основании актов приема-сдачи выполненных работ, актов скрытых работ по Объекту, готовому к эксплуатации, подписываемых обеими сторонами (пункт 8.3.).

Гарантии качества были установлены в разделе 9 данного договора.

Подрядчиком работы были выполнены в полном объеме и сданы заказчику по актам и приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2), подписанным обеими сторонами (том 2, л.д. 203-239).

Спорный объект был введен в эксплуатацию согласно разрешениям от 29.10.2009 N 78-2716в-2009 (том 2, л.д. 178) и N 78-4111в-2009 (том 2, л.д. 177), что не оспаривается истцом.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.07.2010 по делу N А56-27964/2010 с ООО "Трансвэй Северо-Запад" в пользу ЗАО "ТОР" было взыскано 81 970 810,21 руб. стоимости выполненных работ. В связи с заключением сторонами мирового соглашения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда решение от 29.07.2010 было отменено и утверждено мировое соглашение от 04.04.2011, по которому заказчик в согласованные сроки обязался уплатить 73 448 772,33 руб.

Как указывал ООО "Трансвэй Северо-Запад", при эксплуатации Объекта проявились недостатки в виде лопнувших стекол на фасаде здания.

Подрядчик неоднократно извещался об этом в период с сентября 2009 по март 2010. 04.03.2010 ООО "Пойнтер-Сервис" был составлен акт, в котором отмечены конкретные недостатки.

ЗАО "ТОР" устранило выявленные недостатки с привлечением ЗАО "УК "Евростройстандарт" по договору от 15.09.2009 N 11 и ООО "ЭФАС+" по договору от 16.04.2010 N 06/04-10.

По утверждению ООО "Трансвэй Северо-Запад", недостатки в выполненных ЗАО "ТОР" работах проявились вновь и для их устранения было привлечено ООО "СК Дионис".

ООО "Трансвэй Северо-Запад" и ООО "СК Дионис" заключили два договора подряда - от 16.08.2010 и от 12.05.2011.

ООО "Трансвэй Северо-Запад", полагая, что понесло убытки в виде уплаты ООО "СК Дионис" 4 259 346,77 руб. за выполненные работы по устранению недостатков, обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд полагает его законным и обоснованным, не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правильно руководствовался нормами статьи 309, статьи 310, статьи 740, пункта 1 статьи 754, пункта 1 и пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями заключенного между сторонами договора N 001.

Судом правильно отмечено, что положения пункта 1 и 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющие заказчику право в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, если иное не установлено законом или договором, в том числе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397), носят диспозитивный характер.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Вместе с тем, как установлено судом, договором N 001 предусмотрена определенная процедура взаимодействия сторон при выявлении недостатков в выполненных работах, а именно: в пунктах 9.3., 9.4., 9.5.

Из указанных условий договора следует, что для привлечения третьих лиц для устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик обязан соблюсти процедуру, предусмотренную указанным договором, а именно: известить подрядчика о выявленных дефектах, составить акт обнаруженных дефектов, и только в случае бездействия подрядчика после совершения указанных действий привлечь третьих лиц для устранения недостатков в работах, выполненных подрядчиком.

Истцом были представлены письма, адресованные ответчику, и датированные с 17.09.2009 по 20.07.2011, однако доказательства направления их в адрес ЗАО "ТОР" в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, ответчиком оспаривается получение писем N 286 от 06.10.2009, N 7 от 11.02.2010, N 20 от 02.03.2010, N 144 от 18.08.2010, N 145 от 18.08.2010, N 165 от 24.09.2010.

Представленные истцом письма за период сентябрь 2009 - октябрь 2009, содержание требования об исправлении недоделок по строительным работам корпусам "В" и "Д", датированы до даты ввода в эксплуатацию данных зданий.

При этом из указанных писем следует, что замечания по остеклению фасада зданий незначительны. Содержание писем свидетельствует о том, что работы в период с сентября 2009 по октябрь 2009 ответчиком исправлялись без конкретизации их видов и объемов.

29.10.2009 Объект был сдан в эксплуатацию без замечаний.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции на мировое соглашение, утвержденное Тринадцатым арбитражным апелляционным судом по делу N 56-27964/2010, судебная коллегия считает несостоятельным, исходя из следующего.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции была учтена рекомендации Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа о необходимости дать оценку следующим обстоятельствам:

- между сторонами 04.04.2011 было заключено мировое соглашение, утвержденное апелляционным судом;

- взысканная судом первой инстанции по делу N А56-27964/2010 с ООО "Трансвэй Северо-Запад" в пользу ЗАО "ТОР" денежная сумма 81 970 810,21 руб. уменьшена до 73 448 772,33 руб.;

- один из договоров (16.08.2010) заключен заказчиком с ООО "СК Дионис" еще до утверждения мирового соглашения (04.04.2011), следовательно, ООО "Трансвэй Северо-Запад" в момент заключения мирового соглашения не могло не знать о выявленных недостатках;

- в отзыве на иск ответчик указывает, что уменьшение суммы долга заказчика на 8 522 037,88 руб. произошло в счет устранения заказчиком за свой счет дефектов в работах, выполненных в рамках договора.

При рассмотрении спора стороны не смогли пояснить суду первой инстанции вопрос о том, за какие недостатки и в каких объемах была снижена цена работ.

При вынесении решения об отказе в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции правомерно были учтено, что письма ООО "Трансвэй Северо-Запад" за период 2010-2011 носят общий характер, дефекты работ по объемам не установлены, поэтому не представляется возможным при рассмотрения настоящего дела определить по каким окнам с местом их расположения и выявленным дефектом выдвигались претензии и достоверно индивидуализировать окна, которые были заменены ООО "СК Дионис" и по которым предъявлялись недостатки истцом.

Судебная коллегия считает обстоятельством, подтвержденным доказательствами, представленными в материалы дела, что истцом не был соблюден порядок взаимодействия сторон при выявлении недостатков в выполненных работах, предусмотренный сторонами в пунктах 9.3., 9.4., 9.5. договора N 001: отсутствуют доказательства вызова заказчиком подрядчика для составления акта, фиксирующего дефекты, в период действия гарантийных обязательств подрядчика. При этом истцом были заключены с иным лицом - ООО "СК Дионис" заключили два договора подряда от 16.08.2010 и от 12.05.2011.

Судом первой инстанции правильно указано, что тепловизионные обследования фасадов здания от 04.03.2010 и 15.02.2011, проведенные ООО "Поинтер-Сервис" и ООО "Промышленно-строительная группа" не устанавливают сами дефекты выполненных работ, характер и причину повреждения оконных блоков. Кроме того, обследования проведены без привлечения ответчика и в период производства работ ООО "СК Дионис".

Акт осмотра фасадов от 08.10.2010 не свидетельствует об обнаружении недостатков в предъявляемом по настоящему делу объеме (установлено, что на двух из трех прижимных вертикальных планках отсутствовали 7 из10 саморезов).

Размер вреда (убытков) определяется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Заявляя требование о взыскании убытков, истец в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт причинения вреда и его размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшим вредом и действиями указанного лица и вину причинителя вреда.

Требование о взыскании вреда может быть удовлетворено только при установлении совокупности упомянутых элементов ответственности.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учтя рекомендации, сформулированные в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.06.2012 по настоящему делу, пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказаны виновное поведение ответчика, выразившееся в безосновательном уклонении исполнения обязательства по устранению недостатков работ, наличие причинно-следственной связи между поведением ответчика и причиненными убытками, а также размер убытков, понесенных именно с устранением недостатков выполненных работ ЗАО "ТОР", в частности возмещение расходов по проведению тепловизионного обследования фасадов здания.

У апелляционной суда отсутствуют основания для иной оценки доказательств и пересмотра выводов суда первой инстанции.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность. Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве основания для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.02.2013 по делу N А56-49903/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова