Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 05АП-1847/13

г. Владивосток

20 мая 2013 г.

Дело N А51-12344/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 13 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании по правилам суда первой инстанции апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-1847/2013

на решение от 27.12.2012 года

судьи Ю.С. Турсуновой

по делу N А51-12344/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФарПост" (ИНН 2536133126, ОГРН 1032501290227, дата регистрации 02.04.2003)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата регистрации 15.12.2002)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Пронто-Владивосток", общество с ограниченной ответственностью "Дома-Рус", общество с ограниченной ответственностью "Стандарт", общество с ограниченной ответственностью "Колизей", общество с ограниченной ответственностью "Альтаир-1", общество с ограниченной ответственностью "Радуга-Недвижимость", общество с ограниченной ответственностью "Аристократ", общество с ограниченной ответственностью "Орион", общество с ограниченной ответственностью "Даната", индивидуальный предприниматель Жданов Е.Г., общество с ограниченной ответственностью "Меридиан" о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Кромской С.В., представитель по доверенности от 10.01.2013 N 105/01-18, сроком действия до 31.12.2013; удостоверение N 4866;

от общества с ограниченной ответственностью "ФарПост": адвокат Казаков Н.М., представитель по доверенности от 09.07.2012, сроком действия три года; удостоверение N 1568;

от общества с ограниченной ответственностью "Пронто-Владивосток": Пиронкова И.Э., представитель по доверенности от 25.03.2013, сроком действия до 31.12.2013; водительское удостоверение; Бахтина Е.А., представитель по доверенности от 25.03.2013, сроком действия до 31.12.2013; паспорт.

от ООО "Стандарт", ООО "Дома-Рус", ООО "Колизей", ООО "Альтаир-1", ООО "Радуга-Недвижимость", ООО "Аристократ", ООО "Орион", ООО "Даната", индивидуальный предприниматель Жданов Е.Г., ООО "Меридиан" представители не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФарПост" (далее - заявитель, общество, ООО "ФарПост") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.06.2012 по делу N 26/07-2012, в соответствии с которыми признан факт нарушения обществом части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ N 135), выразившегося в недобросовестной конкуренции, а также о прекращении нарушения части 1 статьи 14 ФЗ N 135.

Решением от 27.12.2012 Арбитражного суда Приморского края признаны недействительными решение и предписание комиссии управления от 14.06.2012 по делу N 26/07-2012, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным решением управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая в обоснование жалобы на то, что вывод суда о недоказанности совершения антиконкурентных действий на основании отсутствия в деле документальных доказательств предоставления скидки агентствам недвижимости за их отказ от сотрудничества с другими интернет-ресурсами, противоречит сложившейся практике доказывания подобных действий на основе свидетельских показаний, поскольку подобные предложения делаются устно и могут быть подтверждены только показаниями участвовавших лиц, либо последствиями, наступившими для лица, отказавшегося от этих предложений.

Апеллянт обращает внимание суда на то, что законодательством не установлены требования о том, что условием признания факта нарушения антимонопольного законодательства является совершение виновным лицом действий в отношении нескольких хозяйствующих субъектов.

Выводы управления о том, что ООО "ФарПост" и ООО "Пронто-Владивосток" являются конкурентами и действуют на одном товарном рынке сделаны на основании имеющихся материалов и неоспоримости и очевидности факта размещения рекламы и информации о недвижимости в территориальных границах региона "Владивосток".

При рассмотрении дел, связанных с недобросовестной конкуренцией проведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции и выявления доминирующего положения ответчика не является обязательным.

Также управление не согласно с выводами суда о незаконности предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, поскольку статьи 49 и 50 указанного закона не содержат требования о том, что в решении комиссии должен быть приведен полный текст оспариваемого предписания, считает, что выставление обществу требования о размещении ООО "Фарпост" на своем интернет-ресурсе условий предоставления скидки, соответствует смыслу мотивировочной части решения, направлено на недопущение нарушения антимонопольного законодательства и не может ущемлять права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ Пятый арбитражный апелляционный суд определением от 26.03.2013 перешел к рассмотрению дела N А51-12344/2012 по правилам, установленным АПК РФ для суда первой инстанции, в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, а именно пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Коллегией было установлено, что ООО "Стандарт", ООО "Колизей", ООО "Даната", ООО "Радуга-Недвижимость" не были извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции, на что имеется указание, в том числе, в обжалуемом решении.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ФарПост" по доводам апелляционной жалобы возразил, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Пронто-Владивосток" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частями 3, 5 статьи 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Как следует из материалов дела, 19.03.2012 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило заявление ООО "Пронто-Владивосток", издателя газеты бесплатных объявлений "Из рук в руки г. Владивосток", осуществляющего, в том числе, прием и размещение рекламы и объявлений на Интернет-ресурсе http://vladivostok.irr.ru, в котором сообщалось, что ООО "ФарПост" - владелец Интернет-ресурса "Farpost" (http://baza.farpost.ru/), использует незаконные способы удержания клиентов, осуществляющих размещение информации о продаже и аренде недвижимости, и таким образом совершает действия, являющиеся недобросовестной конкуренцией на указанном рынке услуг, что нарушает статью 14 Закона N 135-ФЗ.

По сообщению заявителя ООО "ФарПост" с 05.03.2012 увеличило стоимость размещения объявлений на сайте http://baza.farpost.ru/ в подразделе "аренда квартир" с 70 рублей за 1 объявление до 500 рублей, при этом одновременно предлагает своим клиентам - агентствам недвижимости сохранить стоимость размещения объявления в размере 70 рублей при условии отказа клиента от размещения своих объявлений на ресурсах конкурентов ООО "ФарПост" в сети Интернет, в том числе, и на сайте http://vladivostok.irr.ru.

По итогам рассмотрения дела Управлением принято решение, в соответствии с которым признан факт нарушения ООО "ФарПост" части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестной конкуренции, а именно: в выставлении агентствам недвижимости, желающим разместить свои объявления в разделе "Аренда квартир" на интернет - ресурсе ООО "ФарПост" по цене 70 рублей, условий о недопустимости размещения ими указанных объявлений на интернет - ресурсах конкурентов, а также вынесено предписание N 26/07-2012 от 14.06.2012, в соответствии с которым, обществу надлежит прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, а именно: прекратить антиконкурентные действия, выражающиеся в выставлении агентствам недвижимости, желающим разместить свои объявления в разделе "аренда квартир" на Интернет-ресурсе ООО "ФарПост" по цене 70 рублей, условий о недопустимости размещения ими указанных объявлений на ресурсах конкурентов; в целях обеспечения конкуренции в общедоступной для пользователей форме разместить на Интернет-ресурсе информацию об условиях предоставления дополнительной скидки на публикации в разделе "аренда квартир".

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель оспорил их в арбитражном суде, решением которого заявленные требования удовлетворены.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4).

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера, целью которых является приобретение преимущественного положения на конкретном товарном рынке, в том числе путем незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности, а также введения потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств реализуемого товара (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка).

Из содержания оспариваемого решения следует, что допущенное обществом нарушение требований статьи 14 Закона о защите конкуренции заключалось в выставлении агентствам недвижимости, желающим разместить свои объявления в разделе "Аренда квартир" на интернет-ресурсе ООО "Фарпост" по цене 70 рублей, условий о недопустимости размещения ими указанных объявлений на ресурсах конкурентов.

В обоснование своих выводов управление ссылается на пояснения ООО "Стандарт", осуществляющего деятельность в сфере аренды недвижимости, согласно которым 07.03.2012, при личной встрече генерального директора ООО "Стандарт" Ведениной В.В. и ее заместителя Осиповой М.С. с менеджером ООО "ФарПост" Севостьяновым А.Ю. их обществу было предложено перейти в разряд белых агентств, для чего заключить "джентельменское соглашение", которое позволит обществу размещать объявления в разделе "Аренда квартир" по прежней цене - 70 рублей, при условии отказа от сотрудничества с таким партнерами, как "Из рук в руки" - ООО "Пронто-Владивосток", интернет-ресурсами "Сландо", "Авито" и "НДВЛ", передачу прав на фотографии, размещаемые сотрудниками агентства на сайте ООО "Фарпост" и размещение информации лишь на те квартиры, которые сотрудники ООО "Фарпост" смогут проверить в течение дня. При невыполнении указанных пунктов соглашения ООО "Стандарт" останется "серым агентством", средняя цена объявления для которого составит 300 рублей.

Каких-либо иных доказательств совершения действий, имеющих признаки недобросовестной конкуренции управлением не представлено.

В то же время, как следует из объяснений ООО "Фарпост" данных им как в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в арбитражных судах обеих инстанций, указанная скидка в размере 230 рублей введена в связи с политикой общества по "выдавливанию" с интернет-ресурса "baza.farpost.ru" недобросовестных рекламодателей путем повышения цены размещения объявлений, и предоставляется агентствам недвижимости, соблюдающим следующие условия: рекламодатель обязан отдельно (путем проставления "галочки" в договоре присоединения) подтвердить, что сотрудник агентства лично сделал осмотр квартиры; указанная в объявлении информация соответствует действительности; сотрудник агентства лично произвел фотосъемку в квартире и фотографии соответствуют действительности; агентство передает администрации интернет - ресурса все права на фотографии и подтверждает, что указанные права более никому не передавались.

При отсутствии возможности воспользоваться дополнительной скидкой, агентства недвижимости получают услуги ООО "ФарПост" по стандартной цене и с соблюдением обычных правил.

Требований об отказе от услуг иных интернет-ресурсов обществом не выставлялось.

Из представленных в дело отзывов третьих лиц - агентств недвижимости, пользующихся услугами ООО "Фарпост", следует, что дополнительная скидка предоставлялась именно на таких условиях.

В силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, антимонопольный органа обязан доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 указанной статьи).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что управление не доказало факт совершения обществом действий, нарушающих требования Закона о защите конкуренции.

Коллегия полагает, что нельзя считать доказанным данный факт только на основании объяснений лица или лиц, заинтересованных в размещении рекламы и объявлений на сайте ООО "ФарПост" по наименьшей цене, и отклоняет доводы апелляционной жалобы об обратном как несостоятельные.

В части доводов, изложенных в апелляционной жалобе коллегия приходит к следующим выводам.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что ООО "Фарпост" и ООО "Пронто-Владивосток" являются конкурентами, действующими на одном товарном рынке - размещения рекламы и информации о недвижимости физических и юридических лиц в территориальных границах г. Владивосток.

Также материалами дела подтверждено, что ООО "ФарПост" является наиболее часто посещаемым ресурсом, с наибольшим количеством рекламных объявлений в указанной сфере.

В то же время, коллегия соглашается с доводами управления о том, что данное обстоятельство не имеет значения для разрешения вопроса о наличии в действиях ООО "ФарПост" признаков недобросовестной конкуренции, поскольку положениями Закона о защите конкуренции такой признак субъекта, осуществляющего деятельность, имеющую признаки недобросовестной конкуренции, не предусмотрен в качестве обязательного.

Антимонопольный орган указывает, что законодательством не установлены требования о том, что условием признания факта нарушения антимонопольного законодательства является совершение виновным лицом действий в отношении нескольких хозяйствующих субъектов. Однако суд первой инстанции признал оспариваемое решение незаконным не на основании того, что противоправные действия совершены в отношении одного лица, а в связи с недоказанностью факта недобросовестной конкуренции. При этом указание суда на то, что материалами дела не подтверждается поступления указанного предложения в адрес иных клиентов ООО "ФарПост", связано именно с отсутствием у управления доказательств совершения таких действий в целом.

Учитывая, что в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), судебная коллегия установила отсутствие в материалах дела представленных управлением доказательств соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативно-правовому акту.

Таким образом судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал наличия оснований для признания ООО "Фарпост" нарушившим требования части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у управления отсутствовали основания для выдачи обществу предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (пункт 1 оспариваемого предписания).

Кроме того, судебная коллегия критически оценивает пункт 2 предписания, которым управление обязало ООО "ФарПост" разместить на своем интернет-ресурсе информацию об условиях предоставления дополнительной скидки на публикацию объявлений в разделе "аренда квартир". Оспариваемые акты не содержат обоснования того, какие правовые нормы нарушило общество, не публикуя такие условия, а при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства данный вопрос не исследовался. Доводы апелляционной жалобы об обратном не основаны на нормах права и отклоняются коллегией.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В то же время, в соответствии с абзацами 2, 3 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм процессуального права в связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2012 года по делу N А51-12344/2012 отменить.

Признать недействительными решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 14.06.2012 по делу N 26/07-2012, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ФарПост" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 (четыре тысячи) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова