Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 09АП-14013/13

г. Москва

21 мая 2013 г.

Дело N А40-10351/10

Резолютивная часть постановления объявлена "20" мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" мая 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.Я. Гончарова, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лаген"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2013 года

по делу N А40-10351/10, принятое судьей Г.В. Комаровой

по иску ООО "Лаген"

к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

о взыскании 828 119,17 евро

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Багрянцев П.Б. - дов. от 17.07.2012

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 829 119,17 евро по курсу ЦБ РФ на день платежа, составляющих в том числе: задолженность за выполненные работы по договору подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г., в размере 629 647 евро, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 199 472,17 евро.

Решением суда от 01.03.2013 в иске отказано.

Принимая решение, суд исходил, в частности, из того, что выполнение работ, стоимость которых заявлена истцом ко взысканию, не было согласовано сторонами.

ООО "Лаген", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что при заключении договора стороны не согласовали выполнение спорных работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что часть работ выполнялась не на основании договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что Заключение экспертов АНО "Центр судебных экспертиз" не соответствует требованиям закона.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на незаконность определения суда от 30.08.2012 о назначении строительно-технической экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор строительного подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г. на выполнение подрядных работ, на объекте по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе., д.71Г.

В соответствии с п. 4.1 договора, общая цена договора является ориентировочной и составляет 1 109 029,87 евро, включая 18% НДС. Окончательная цена договора будет определена на основании утвержденных цен за отдельные работы (приложение N 1) и фактически выполненных объемов работ.

Согласно п. 1.10 договора, термин "работы" означает полный комплекс работ и услуг, подлежащих выполнению подрядчиком по договору в соответствии со спецификациями, рабочей документацией, нормативными документами.

В соответствии с ч. 4 ст.709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Предметом исковых требований служит стоимость выполненных работ по акту М-39.

Пунктами 9.1, 9.2 договора предусмотрено, что подрядчик представляет на рассмотрение заказчику подписанный с его стороны акт сдачи-приемки выполненного этапа работ, а заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения документов, предусмотренных п. 9.1 договора, проверяет их по качеству и комплектности и производит приемку этапа работ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о проведении строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов выполненных работ и сроков их проведения. В связи с чем, производство по делу приостановлено, для проведения строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено Автономной Некоммерческой Организации "Центр судебных экспертиз", экспертам Туманову А.М., Амбарданову Д.И., Брундасову В.М.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- предусмотрено ли договором N L-03/06 от 05.04.2006 г. выполнение конкретных работ, указанных в актах М-7 от 11.09.2006 г., М-10 от 27.09.2006 г., М-13 от 01.11.2006 г., М-16 от 10.11.2006 г., М-18 от 17.11.2006 г., М-21 от 07.12.2006 г., М-30 от 23.05.2007 г., М-31 от 23.05.2007 г., М-35 от 23.11.2007 г. и М-39 от 19.01.2009 г. в пределах общей цены договора.

- выполнялись ли фактически ООО "Лаген" работы?

- правильно ли применены в актах М-7 от 11.09.2006 г., М-10 от 27.09.2006 г., М-13 от 01.11.2006 г., М-16 от 10.11.2006 г., М-18 от 17.11.2006 г., М-21 от 07.12.2006 г., М-30 от 23.05.2007 г., М-31 от 23.05.2007 г., М-35 от 23.11.2007 г. и М-39 от 19.01.2009 г. единичные расценки и определена стоимость выполненных работ по сравнению с расценками, предусмотренными договором N L-03/06 от 05.04.2006 г., если неправильно, то в каком размере и по каким позициям?

- имеются ли в актах М-7 от 11.09.2006 г., М-10 от 27.09.2006 г., М-13 от 01.11.2006 г., М-16 от 10.11.2006 г., М-18 от 17.11.2006 г., М-21 от 07.12.2006 г., М-30 от 23.05.2007 г., М-31 от 23.05.2007 г., М-35 от 23.11.2007 г. и М-39 от 19.01.2009 г. завышение объема выполненных работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором N L-03/06 от 05.04.2006 г., если имеются, то в каком размере и по каким позициям?

- имеются ли в актах М-7 от 11.09.2006 г., М-10 от 27.09.2006 г., М-13 от 01.11.2006 г., М-16 от 10.11.2006 г., М-18 от 17.11.2006 г., М-21 от 07.12.2006 г., М-30 от 23.05.2007 г., М-31 от 23.05.2007 г., М-35 от 23.11.2007 г. и М-39 от 19.01.2009 г. одни и те же работы, которые указаны дважды (несколько раз)?

Для проведения экспертизы суд направил в экспертную организацию следующие документы:

- копию договора N L-03/06 от 05.04.2006 г. с приложением (объем и перечень выполненных работ, график выполнения работ) (на 20 листах).

- копии актов М-7 от 11.09.2006 г., М-10 от 27.09.2006 г., М-13 от 01.11.2006 г., М-16 от 10.11.2006 г., М-18 от 17.11.2006 г., М-21 от 07.12.2006 г., М-30 от 23.05.2007 г., М-31 от 23.05.2007 г.,М-35 от 23.11.2007 г. и М-39 от 19.01.2009 г. (на 20 листах).

После завершения экспертизы и получения всех необходимых материалов от экспертной организации, определением от 05.10.2010 г. производство по делу было возобновлено и назначено на 27.10.2010 г.

Решением от 30.06.2012 (полный текст судебного акта изготовлен 07.07.2011) требования ООО "Лаген" удовлетворены и с ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" в пользу ООО "Лаген" взыскано 629 647,10 евро долг, проценты 97 581,30 евро по курсу ЦБ РФ на день платежа, расходы по госпошлине 25 000 руб.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 28.02.2012 г. отменил решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление апелляционного суда, направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции указав следующее:

- в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела признал необходимым назначить строительную экспертизу. Однако при оценке представленного экспертного заключения не признал его в качестве надлежащего доказательства по делу. При этом суд первой инстанции не воспользовался правом назначения повторной либо дополнительной экспертизы, предусмотренным положениями статей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для получения ответов на вопросы, требующие специальных познаний. Выводы суда первой инстанции основаны на изменении экспертным учреждением состав экспертов, а также на том, что экспертизу проводило не государственное экспертное учреждение.

Вместе с тем суд не принял мер к обязанию экспертного учреждения исполнить определение суда надлежащим образом, не рассмотрел вопрос о замене экспертов. Однако ни первая, ни апелляционная инстанции, отклоняя преюдициальное значение обстоятельств по другим делам, не установили факт выполнения работ по спорному акту N М-39, а также не исследовали вопрос о том, были ли данные работы предусмотрены договором или согласованы сторонами.

ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" 24.08.2012 г. было заявлено письменное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы на предмет определения выполнялись ли спорные работы, имеется ли завышение в объеме работ в спорном акте и предусмотрено ли выполнение спорных работ договором. Кроме того, представлена кандидатура экспертной организации АНО "Центр судебных экспертиз".

В целях исполнения указаний суда кассационной инстанции, а также полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" о назначении строительно-технической экспертизы. Проведение которой было поручено АНО "Центр судебных экспертиз", экспертам Амбарданову Д.И., Барышеву Н.С. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- предусмотрено ли договором N L-03/06 от 05.04.2006 г. выполнение работ, указанных в акте М-39 от 19.01.2009 г. в пределах учетом установленной общей цены договора?

- выполнялись ли фактически ООО "Лаген" работы, указанные в акте о приемке выполненных работ М-39 от 19.01.2009 г. и в какой период они были выполнены?

-имеются ли в акте М-39 от 19.01.2009 г. завышение объема выполненных работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором N L-03/06 от 05.04.2006 г., если имеются, то в каком размере и по каким позициям?

Кроме того, в экспертную организацию направлены следующие документы:

- договор N L-03/06 от 05.04.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-7 от 11.09.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 11.09.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-10 от 27.09.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 27.09.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-13 от 01.11.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-16 от 10.11.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 10.11.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-18 от 17.11.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17.11.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-21 от 07.12.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 07.12.2006 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-30 от 23.05.2007 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.05.2007 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-31 от 23.05.2007 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.05.2007 г.;

- акт о приемке выполненных работ М-39 от 19.01.2009 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 19.01.2009 г.;

- акт сверки от 18.05.2010;

- исполнительная документация.

После завершения экспертизы и получения всех необходимых материалов от экспертной организации, определением от 24.01.2013 г. производство по делу было возобновлено и назначено на 25.02.2013 г.

В ходе судебного заседания 25.02.2013 г. судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о вызове экспертов для дачи пояснений.

Согласно ст. 81 АПК РФ, лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. Объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании. После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, выполнение спорных работ не было согласовано сторонами при заключении договора, что подтверждается вступившими в законную силу и имеющими согласно ст. 69 АПК РФ преюдициальную силу судебными актами (по спору между теми же сторонами и по тому же договору), в которых установлено, что стоимость договора указана в приложении N 1 к Договору и составляет 939 855,82 евро (без НДС) и 1 109 029,87 евро (с учетом НДС 18%) соответственно (том 13, л.д. 49) - решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2008 г., Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2008 г. и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2008 г. по делу N А40-62554/07-93-579 (том 2, л.д. 1-12) и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 г. по делу N А40-82549/09-27-695 (том 13, л.д. 64-66), соответствием общей стоимости работ по актам М-30, М-31 и М-35 стоимости работ по договору (в приложении N 1 к договору) и в указанных судебных актах, а также установлением этими судебными актами того обстоятельства, что работы по данным актам были выполнены в рамках договора, при этом суд не устанавливал того, что эти работы являются дополнительными, а истец не ссылался на данное обстоятельство в рамках дел о взыскании задолженности по этим актам.

Согласно ст.ст. 310, 424 и 450 ГК РФ и п.п. 1.19, 4.2., 6.1.З., 6.3.1., 13.1., 13.5. Договора, истец не вправе в одностороннем порядке изменять условия договора, в том числе цену и предмет договора, и которые согласно ст. 431 ГК РФ подлежат применению исходя из буквального значения содержащихся в них слов и выражений.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, отсутствуют какие-либо подписанные сторонами дополнительные соглашения к договору подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г. об увеличении стоимости работ, обязательное подписание которых прямо предусмотрено п.п. 1.19, 4.2., 6.1.3., 6.3.1., 13.1., 13.5. Договора (том 13, л.д. 31-50).

Также суд первой инстанции правомерно указал, что истцом приведено несоответственное толкования п. 4.1. договора (установление общей ориентировочной цены, окончательная цена договора будет определена на основании утвержденных цен за отдельные работы (приложение N 1) и фактически выполненных объемов работ), как допускающего право истца выполнять работу в любом объеме и с превышением общей стоимости без какого-либо согласования с ответчиком, условиям договора и действующему законодательству, а именно:

- ст.ст. 709 и 743 ГК РФ, которые предусматривает обязательное согласование с ответчиком увеличения объема работ (выполнения дополнительных работ), в том числе и при установлении приблизительной цены в договоре;

- п.п. 1.19, 4.2., 6.1.3., 6.3.1., 13.1., 13.5. Договора, которые также предусматривают обязательное согласование с ответчиком увеличения объема работ (выполнения дополнительных работ);

- приложению N 1 к договору, которое не только установило общую твердую цену, но и не содержит стоимости отдельных этапов работ, что не позволяет применять приведенное истцом толкование.

Согласно ст. 709 ГК РФ договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, работы, суд первой инстанции пришел к правильным выводам, что указанные в спорном акте М-39 работы не предусмотрены договором, а приведенное истцом толкование п. 4.1. противоречит приведенным условиям договора и нормам законодательства РФ, а также вышеуказанным судебным решениям по актам М-30, М-31 и М-35, поскольку направлено на пересмотр этих решений посредством предъявления нового искового заявления.

Согласно ст.ст. 179, 292, 309 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.

Выполнение спорных работ не было согласовано в ходе исполнения договора (они не заказывались и не являются дополнительными), что подтверждается материалами дела.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что истец предупреждал ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ - работ, указанных в спорном акте М-39, что он обязан был сделать согласно ч. 3 ст. 743 ГК РФ и п. 6.1.3. договора.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что ответчик направлял указание об увеличение объема и стоимости работ по договору, о выполнении работ, перечисленных в спорном акте М-39, в том числе соответствующего письменного распоряжения ответчика, что прямо предусмотрено п. 6.3.1. договора.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, спорные работы не были согласованы в ходе выполнения договора, а толкование этих работ как дополнительных работ противоречит условиям договора и нормам права.

Утверждение о выполнении работ по акту М-39 в рамках договора подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г. противоречит вступившим в законную силу и имеющим преюдициальную силу решениям судов и иным собранным по делу доказательствам, что подтверждается следующим:

Заключением экспертов от 18.01.2013 г., по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, установлено, что спорные работы фактически не выполнялись.

Утверждение истца о выполнении работ в период с 05.04.2006 г. по 19.01.2010 г. противоречит, установленному экспертному заключению Компании "TUV SUD Industrie Service GmbH" (Германия) от 30.11.2007 г., из которого следует, что работы к моменту проведения экспертизы (к ноябрю 2007 г.) были завершены. Данное обстоятельство было подтверждено заключением экспертов - АНО "Центр судебных экспертиз" от 10.08.2009 г.

Условие об автоматической приемке работ, предусмотренное п. 9.6 Договора, не подлежит применению к работам по акту М-39, поскольку это условие касается только работ по договору, а работы, указанные в спорном акте М-39, не являются таковыми (ни работами, согласованными при заключении договора, ни дополнительными работами).

К сроку окончания спорных работ, указанному в спорном акте, и его направления ответчику работы по Договору были уже выполнены, что подтверждается и судебными решениями.

При этом подписание сторонами актов М-7, М-10, М-13, М-16 и М-21 может свидетельствовать только о том, что в отношении указанных работ были указания (согласие) ответчика на их выполнение. Данный факт, как правильно указал суд в решении, не может подтверждать согласование работ, указанных в спорном акте М-39, в качестве дополнительных, поскольку, во-первых, процедура выполнения указанных работ предусматривает первоначальное уведомление и получение согласие (указание) на их выполнение со стороны ответчика и, во-вторых, этот акт не подписан со стороны ответчика.

Утверждения истца о том, что часть выполненных им работ договором предусмотрена, но стоимость этих работ не учтена в общей стоимости договора, а другая часть выполненных работ, в том числе работы по спорному акту М-39, предусмотрены договором, и стоимость этих работ учтена в общей стоимости договора; перечень подлежащих выполнению работ по договору указан в спецификации (тендерной документации - том 5, л.д. 13-62, и 78-127) и работы, указанные в акте М-39, имеются в этой спецификации, что подтверждается кодами работ, как правильно указал суд в решении, не соответствуют закону и противоречат собранным по делу доказательствам.

Согласно ст.ст. 702, 709, 740 и 746 ГК РФ договор строительного подряда является возмездным договором и одним из его существенных условий является цена и, следовательно, стоимость работ по договору включает стоимость всех работ, предусмотренных договором.

Указанными выше судебными решениями установлено, что работы по актам М-30, М-31 и М-35 предусмотрены договором подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г. и установлена согласованная этим договором цена и, следовательно, стоимость этих работ включена в цену договора.

Спецификация (тендерная документация - том 5, л.д. 13-62, 78-127) не является сметой, что подтверждается судебными решениями Арбитражного суда гор. Москвы от 24.03.2008 г., Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2008 г. и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2008 г. по делу N А40-62554/07-93-579 (том 2, л.д. 1-10), а также подтверждается письменными документами, представленными истцом (том 2, л.д. 35-36), и его отзывом по другому делу между теми же сторонами.

Указанная спецификация не подписана сторонами договора, на ней отсутствуют печати сторон, а также отсутствует и ссылка на то, что данная документация относится именно к Договору N L-03/06 от 05.04.2006 г. и, следовательно, отсутствуют доказательства волеизъявления сторон на согласование этой спецификации;

Ссылка на соответствие кодов, перечня и стоимости работ, указанных в спорном акте М-39 и в спецификации, является необоснованной, поскольку подобный вывод требует наличия специальных познаний. В материалах дела не только отсутствует соответствующее заключение эксперта, но и имеется заключение судебной экспертизы, в котором утверждается, что работы, указанные в спорном акте, не были предусмотрены договором. При этом выводы, содержащиеся в заключении, являются обоснованными, так как соответствуют поставленному вопросу (в пределах цены договора), к тому же отвод эксперту не заявлялся, ходатайства о повторной и дополнительной экспертизе также не заявлялись.

Как правильно указал суд в решении, истец не доказал не только факт поручения ответчиком истцу выполнения работ, указанных в акте М-39, и факт выполнения этих работ, но и факт выставления счета на оплату этих работ.

В обоснование требований истец ссылается на то, что 19.01.2009 г. он направил ответчику счет N 16, который в нарушение п. 4.5. Договора N L-03/06 от 05.04.2006, не был оплачен в течение 30 дней. При этом, счет N 16 от 19.01.2009 г. был представлен истцом в материалы дела только 21.05.2010 г., во исполнение определения суда от 05.02.2010 г. (том 1, л.д. 7).

Согласно п. 4.5. договора от 05.04.2006 г. N L-03/06 оплата работ ответчиком производится на основании выставленного счета в течение 30 банковских дней после представления истцом счета, при условии, что работы выполнены и переданы надлежащим образом и в установленные сроки. Оплата осуществляется только если выставленные истцом ответчику счет-фактура и другие документы о платеже соответствуют требованиям, установленным законом, другими нормативными правовыми актами.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, данный счет N 16 от 19.01.2009 г. не имеет никакого отношения к работам, указанным в акте М-39 от 19.01.2009 г.

В счете отсутствует ссылка на акт М-39 от 19.01.2009 г. Не соответствует содержание счета содержанию счетов, выставленных по иным актам в рамках этого Договора N L-03/06 от 05.04.2006 г. - номер счета не совпадает с номером акта, справки и счета-фактуры (ранее все номера совпадали), а также отсутствием в нем перечня выполненных работ, указанных в акте, тогда как во всех ранее выставленных счетах такой перечень присутствует, что позволяло отнести их к определенному акту.

Следовательно, истцом не доказано, что спорный счет был выставлен на оплату работ, указанных истцом в акте М-39 от 19.01.2009 г.

Как правильно указал суд в решении, истец выполнил работы по договору ненадлежащим образом - некачественно, с нарушением установленных договором требований, что подтверждено судебным решением и, следовательно, не имеет права требования по оплате таких работ.

Кроме того, в 2009 г. Арбитражным судом г. Москвы были рассмотрены и удовлетворены в полном объеме исковые требования ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" к ООО "Лаген" о взыскании 11 766 411 руб. 79 коп. расходов на устранение недостатков в некачественно выполненной работе по договору N L-03/06 от 05.04.2006 г. (дело N А40-16265/09-102-185). При этом, указанным решением установлен факт ненадлежащего выполнения истцом своих обязательств по договору N L-03/06 от 05.04.2006 г.

Данное решение оставлено без изменения Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 г. и Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.04.2010 г., вступило в законную силу и имеет преюдициальное значение для рассмотрения данного дела.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, однако, как указано выше, факт ненадлежащего выполнения работ установлен решением Арбитражного суда гор. Москвы от 02.10.2009 г. по делу N А40-16265/09-102-185. Аналогичное условие имеется и в п. 4.5. договора от 05.04.2006 г. N L-03/06, согласно которому оплата работ ответчиком производится на основании выставленного счета в течение 30 банковских дней после представления истцом счета, при условии, что работы выполнены и переданы надлежащим образом и в установленные сроки.

Кроме того, согласно выводам экспертов выполнение работ указанных в акте М-39 от 19.01.2009 г. на сумму 629 647,10 евро, включая НДС не предусмотрены договором N L-03/06 от 05.04.2006 г. в пределах установленной общей цены договора - 1 109 029,87 евро, включая НДС, учитывая ранее выполненные и утвержденные в двустороннем порядке работы в рамках договора N L-03/06 от 05.04.2006 г. на сумму 1 795 972,53 евро. Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ М-39 от 19.01.2009 г., фактически не выполнялись, исполнительной документацией не подтверждены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Лаген".

В апелляционной жалобе заявитель жалобы указывает на то, что Заключение экспертов АНО "Центр судебных экспертиз" не соответствует требованиям закона.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Указанные в апелляционной жалобе обстоятельства в обоснование указанного довода не свидетельствуют о невозможности принятия Экспертного заключения в качестве допустимого и надлежащего доказательства по делу.

Несогласие истца с Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов.

Кроме того, истец, оспаривающий представленное в суд Экспертное заключение, тем не менее, как указано выше, ходатайств о проведении повторной либо дополнительной экспертиз не заявлял.

Довод заявителя жалобы о незаконности определения суда от 30.08.2012 о назначении строительно-технической экспертизы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции при вынесении определения о назначении экспертизы нарушений норм процессуального права, свидетельствующих о незаконности данного определения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Лаген" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2013 года по делу N А40-10351/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Лаген" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров Б.С. Веклич