Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2013 г. N 15АП-2372/13

город Ростов-на-Дону

16 мая 2013 г.

дело N А53-33118/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

от истца: представитель Путинцева С.В., паспорт, доверенность от 03.07.2012; представитель Лунгов С.Ю., паспорт, доверенность от 03.07.2012;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2013 по делу N А53-33118/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Горизонт"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ"

о взыскании задолженности и процентов,

принятое в составе судьи Бондарь Т.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Горизонт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" (далее - ответчик) о взыскании суммы непогашенного аванса в размере 135 027 512 руб. 32 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных на дату принятия судом решения.

Решением суда от 07.02.2013 с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в размере 135 027 512 руб. 32 коп., 3 125 324 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также судебных расходов в размере 200 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, отказав истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на следующее.

По мнению заявителя, судом первой инстанции необоснованно были отклонены доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, который в нарушение условий договора генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 не предоставил проектную документацию, вносил изменения в техническое задание. Считает, что истцом не представлены доказательства получения ответчиком уведомления о расторжении договора, в связи с чем акт состояния взаимных расчетов от 01.10.2012 является текущим, а не свидетельствует о его подписании в соответствии с пунктом 28.4 договора с целью урегулирования взаиморасчетов при расторжении договора. Поскольку просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, постольку на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации истец обязан возместить ответчику убытки, связанные с прекращением договора генерального подряда, включая авансы, выплаченные субподрядчикам до получения уведомления заказчика о расторжении договора, а также выплаченные номинированным субподрядчикам авансы. Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что акт формы КС-2 N 48 от 10.10.2012 не направлялся в адрес истца и указанные в акте работы выполнены за пределами срока действия договора генерального подряда.

В судебное заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика не явились, извещены надлежащим образом о времени судебного заседания, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Изучив и оценив материалы дела, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010, согласно которому генподрядчик обязуется выполнить за свой риск, в установленный графиком производства работ срок, собственными силами и/или силами привлеченных субподрядчиков строительно-монтажные работы по возведению объекта "Крытый аквапарк" г. Ростов-на-Дону по адресу: М. Нагибина, 34, в соответствии с проектной документацией и сдать объект заказчику в окончательную эксплуатацию, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях договора.

В соответствии с п. 3.1 договора цена его составляет 856 254 325 руб. 50 коп.

Согласно п. 4.1 договора оплата работ генподрядчика производится заказчиком согласно графику финансирования. В течение 20-ти рабочих дней после подписания договора генподрядчик предоставит заказчику обеспечение возврата аванса на сумму, согласно графику финансирования (п. 4.1.1 договора).

Пунктом 28.1. договора предусмотрено, что заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке в случае просрочки генподрядчиком сроков выполнения этапов/видов работ согласно графику производства работ более чем на 30 календарных дней.

В связи с просрочкой ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" сроков выполнения этапов работ согласно графику производства работ более чем на 30 дней, в соответствии с п. 28.1 договора и п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "НПО Горизонт" отказалось в одностороннем внесудебном порядке от исполнения договора генерального подряда N 01/06 от 29 июня 2010 года. Уведомление об отказе от исполнения договора генерального подряда направлено в адрес представительства ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" в г. Москва почтовым отправлением и факсимильным сообщением 24 сентября 2012 года, повторно вручено представителю ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" 05 октября 2012 года в г. Ростове-на-Дону.

ООО "НПО "Горизонт" и ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" 01 октября 2012 года был подписан акт состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей, согласно которому остаток непогашенного аванса по договору составляет 135 027 512 рублей 32 копеек.

Письмом исх. N 187 от 02 октября 2012 года ООО "НПО Горизонт" направило ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" требование о возврате суммы задолженности (суммы непогашенного аванса) в размере 135 027 512 руб. 32 коп. в течение 10 рабочих дней на расчетный счет ООО "НПО Горизонт", открытый в Юго-Западном Банке Сбербанка России. Указанное письмо направлено в адрес представительства ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" в г. Москва почтовым отправлением 03 октября 2012 года, повторно вручено представителю ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" 05 октября 2012 года в г. Ростове-на-Дону.

Письмом N 190 от 5 октября 2012 года письма N 178 от 24 сентября 2012 года и N 187 от 02 октября 2012 года повторно вручены представителю ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" в г. Ростове-на-Дону.

Невыполнение ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" условий по возврату непогашенного аванса послужило основанием для обращения ООО "НПО "Горизонт" с иском в суд.

Сложившиеся между сторонами правоотношения, как правильно указал суд первой инстанции, регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Истец, следуя своим договорным обязательствам, перечислил денежные средства в качестве предоплаты в предусмотренном договором размере.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Согласно п. 3 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные в п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктом 28.4 договора генерального подряда заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, если имели место любое из событий:

а) если генподрядчик самовольно покинул строительную площадку или иным образом явно продемонстрировал намерение прекратить исполнение своих обязательств по договору;

б) если в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, уведомление о наступлении которых было отправлено в соответствии с пунктом 25.2 договора, обязательства генподрядчика остаются невыполненными полностью или частично на протяжении единого периода продолжительностью в 30 (тридцать) календарных дней или в течение нескольких промежутков времени, которые в совокупности насчитывают более 90 (девяносто) календарных дней;

в) в соответствии с п. 2 ст. 65 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик объявит о своём банкротстве и добровольной ликвидации;

г) генподрядчик лишится лицензии на строительную деятельность в случае ее аннулирования (либо приостановления ее действия);

д) в случае принятия актов государственных органов, генподрядчик лишится в рамках действующего законодательства, права на производство работ;

е) в случае просрочки генподрядчиком сроков выполнения этапов/видов работ, согласно графика производства работ более чем на 30 (Тридцать) календарных дней; или в течение нескольких периодов времени, которые насчитывают в совокупности более 90 (девяносто) календарных дней.

Пунктом 28.1 договора предусмотрено, что заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке в случае просрочки генподрядчиком сроков выполнения этапов/видов работ согласно графику производства работ более чем на 30 календарных дней.

Несоблюдение ответчиком сроков выполнения работ, не предоставление результатов работ, явилось причиной направления истцом в адрес ответчика уведомления о расторжении договора, а также с требованием о возврате ранее перечисленных денежных средств.

Как правильно установлено судом первой инстанции, возражений относительно обстоятельств расторжения договора генерального подряда и наличия у заказчика права в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора именно в связи с просрочкой исполнения генподрядчиком обязательств по договору генподряда, от ответчика до момента представления отзыва на исковое заявления не поступало. Напротив, ответчиком были выполнены действия, предусмотренные договором при расторжении договора: согласована сумма, на которую претендует заказчик в связи с фактически выполненными работами и выплаченной суммой аванса; руководство и сотрудники генподрядчика покинули строительную площадку; разосланы уведомления субподрядным организациями о расторжении заключенных с ними договоров (копии уведомлений имеются в материалах дела).

Таким образом, расторжение договора генерального подряда связано с просрочкой выполнения работ генподрядчиком и осуществлено в соответствии с пунктом 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что отказ истца от исполнения договора вызван нарушением ответчиком срока выполнения работ, то есть виновным основанием, что соответствует диспозиции статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая в отличие от статьи 717 названного Кодекса не предусматривает возмещение подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Требование о взыскании неотработанного аванса фактически представляет собой требование о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено законом или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (обязательства вследствие неосновательного обогащения), применяются к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По смыслу норм гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации при неосновательном обогащении происходит приращение имущества приобретателя с умалением такого имущества у потерпевшего при отсутствии правового основания для такого приобретения, либо сбережение имущества, которое должно быть утрачено приобретателем, а вместо этого утрачивается потерпевшим, либо временное пользование чужим имуществом без намерения его приобрести при отсутствии к тому правовых оснований.

В данном случае обстоятельства, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Согласно пункту 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, фактически дублирующие доводы ответчика в отзыве на исковое заявление, были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и обоснованно признаны не состоятельными исходя из следующего.

Ответчик в обоснование своих доводов указал на наличие обязательств истца принять авансы, оплаченные ответчиком субподрядчикам в соответствии с пунктом 6.13.4 договора генерального подряда в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20 июня 2011 года. Однако, как установлено судом, из предъявленных ответчиком в качестве номинированных шести подрядчиков ООО "Стройпроект" таковым не является ввиду отсутствия уведомления заказчика о выборе данной организации в качестве лица, которое будет выполнять какие-либо виды работ и заключения генподрядчиком договора подряда с указанным юридическим лицом ранее заключения генподрядчиком заказчиком дополнительного соглашения N 3 от 20 июня 2011 года; письменных указаний на оплату ООО "СРМ Системы, "ЮСБ Щит", ООО "Маренго" авансовых платежей, как это предусматривает пункт 6.3.13. договора генподряда в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20 июня 2011 года, заказчик не давал, доказательств обратного генподрядчиком не представлено. Выполненные работы (поставленные товары) указанными подрядчиками приняты заказчиком в качестве выполненных работ по акту формы КС-2 N 46 от 25 сентября 2012 года; выполненные работы (поставленные товары) GRAND OPEN GROUP LTD приняты заказчиком в качестве выполненных работ по акту формы КС-2 N 46 от 25 сентября 2012 года; письменных указаний на оплату ООО "Эко-Юг" авансовых платежей, как это предусматривает пункт 6.3.13. договора генподряда в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20 июня 2011 года, заказчик не давал, доказательств обратного генподрядчиком не представлено.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, сумма в размере 28 510 504 руб. не может быть признана убытками ответчика, так как заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Сумма аванса в размере 107 420 896 руб. 72 коп., которую ответчик перечислил субподрядчикам ООО "Строй-Монтена" и ООО "Проект-Монтаж" и которую он признал в качестве неустойки в возмещение убытков указанным субподрядчикам в связи с прекращением договоров субподряда, заявленная ответчиком в качестве его убытков, не может быть признана его убытками в силу того, что заказчик в соответствии с пунктом 14.1 договора письмом N 1/19 от 19 июня 2012 года согласовал предложенных генподрядчиком субподрядчиков. При этом, условия договоров субподряда с указанными лицами заказчик не согласовывал, распоряжений о выплате указанным лицам авансов не давал. Ответчик самостоятельно заключил с указанными лицами договоры субподряда, в которых предусмотрена неустойка в размере выплаченного аванса.

Также судом установлено, что согласно акту формы КС-2 N 46 от 25 сентября 2012 года ООО "НПО "Горизонт" приняло от ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" шкафы гардеробные с замками, кабины для переодевания, сейфовые ячейки и лавки для переодевания на сумму 4 069 999 руб. 60 коп. Вместе с НДС стоимость указанных работ составляет 4 802 599 руб. 53 коп.

Согласно акту формы КС-2 N 46 от 25 сентября 2012 года ООО "НПО "Горизонт" приняло от ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" "Систему пожарной канализации и пожарной автоматики" на сумму 5 548 212 руб. 73 коп.

Согласно акту формы КС-2 N 46 от 25 сентября 2012 года ООО "НПО "Горизонт" приняло от ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" "Мебель аквапарка, офисов и оборудование кухонь" на сумму 2 213 384 руб. 40 коп. без НДС, с учетом НДС составляет 2 611 794 руб.

В связи с изложенным, судом не могут быть приняты доводы ответчика о том, что за указанными субподрядчиками числятся неосвоенные суммы авансов.

Судом первой инстанции правомерно не был принят акт выполненных работ N 48 от 10 октября 2012 года за период с 25 сентября 2012 года по 10 октября 2012 года на общую сумму 22 428 184 руб. 70 коп., поскольку уведомление об отказе от исполнения договора генерального подряда направлено в адрес представительства ответчика в г. Москва почтовым отправлением и факсимильным сообщением 24 сентября 2012 года, повторно вручено представителю ответчика в г. Ростове-на-Дону. В данном уведомлении указано об обязанности ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" немедленно прекратить все строительные работы.

В представленном акте выполненных работ указан период их выполнения - с 25 сентября 2012 года по 10 октября 2012 года, то есть за пределами действия договора.

Кроме того, как было указано выше, в целях урегулирования вопроса об общей сумме, на которую претендуют генподрядчик и/или заказчик в связи с фактически выполненными работами и выплаченной суммой аванса, 01 октября 2012 года между истцом и ответчиком подписан акт состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей.

Указанный акт состояния взаимных расчетов не содержит работ, предъявляемых ответчиком в акте формы КС-2 N 48 от 10 октября 2012 года.

Судом также правомерно отклонен довод о наличии просрочки кредитора.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью представления истцом встречных обязательств в порядке, предусмотренном статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что при подписании спорного договора сторонами были установлены следующие сроки окончания работ: сдача объекта заказчику - 29 декабря 2011 года, подписание акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию - 02 января 2012 года.

При подписании договора генерального подряда проектная документация, необходимая для начала осуществления строительства, передана генподрядчику, что подтверждается приложением N 1 к договору.

Дополнительным соглашением N 13 от 14 декабря 2011 года введен новый график производства работ по договору, согласно которому сдача объекта заказчику и подписание акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию должны быть осуществлены 28 августа 2012 года.

Дополнительным соглашением N 16 от 28 июля 2012 года к договору генподряда график производства работ по строительству объекта изложен в новой редакции и установлены новые сроки окончания работ: предъявление объекта рабочей комиссии для проведения испытаний и приемки - не позднее 31 октября 2012 г., приемка работ рабочей комиссии, завершение пусконаладочных работ, устранение недостатков строительных работ, выявленных рабочей комиссией - не позднее 30 ноября 201 2г.

Откорректированная проектная документация получена генподрядчиком 6 марта 2012 года, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации N 61-1-4-0052-12 от 10 февраля 2012 года получено генподрядчиком 12 марта 2012 года.

Сроки, установленные указанным дополнительным соглашением, согласованы сторонами с учетом откорректированной проектной документацией, полученным положительным заключением государственной экспертизы. Именно в связи нарушением сроков, указанных в дополнительном соглашении N 16 от 28 июля 2012 года, истец отказался от договора.

Ссылки ответчика на действия истца по взаимодействию с субподрядчиками, которые и привели на просрочку выполнения работ, суд первой инстанции правомерно счел несостоятельными, поскольку договором генподряда предоставлено право заказчику давать указания генподрядчику на заключение с выбранной заказчиком организацией договора подряда на выполнение определенного вида работ. При этом, генподрядчик обязан заключить такой договор, в случае, если заключение такого договора не повлечет изменений условия договора генподряда.

Как установлено судом, в процессе действия договора генерального подряда генподрядчик не заявлял о том, что заключение договора субподряда с какой-либо из указанных заказчиком подрядных организаций влечет изменение условий договора генерального подряда, в том числе, относительно сроков выполнения работ.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на письмо N 258 от 11 июля 2012 года о необходимости произвести выбор подрядчиков по реализации систем автоматизации инженерных систем, структурированных кабельных систем, системы видеонаблюдения, автоматики пожаротушения и сплинклерной системы, системы пожаротушения. Как установлено судом, указанные ответчиком в данном письме работы выполнялись субподрядными организациями ООО "ЮСБ "Щит" и ООО "АВАТРИ". Договор между ответчиком и ООО "ЮСБ "Щит" на выполнение монтажных работ N 52 заключен 2 июля 2012 года, а 10 июля 2012 года осуществлен авансовый платеж по договору, то есть ранее срока направления письма N 258 от 11 июля 2012 года. Срок выполнения работ по договору - 90 рабочих дней с момента поступления авансового платежа, что не выходит за пределы срока, установленного графиком производства работ по договору генерального подряда, согласно которому данный вид работ должен быть осуществлен до 31 октября 2012 года. Уведомление заказчика о выборе ОOO "ЮСБ Щит" в качестве предприятия, которое будет выполнять работы по автоматической системы пожаротушения, системе контроля и управления доступа, системе охранной сигнализации получено генподрядчиком 03 августа 2012 года, т.е. когда договор субподряда на указанные работы уже был заключен генподрядчиком и субподрядчиком и расчеты по нему были частично проведены.

Уведомление о выборе ООО "АВАТРИ" в качестве субподрядной организации, с которой генподрядчику предлагалось заключить договор субподряда для выполнения работ по системам автоматизации и диспетчеризации инженерного оборудования, систем СКС, СТС, СТВ, систем ВН, вручено представителю генподрядчика 03 августа 2012 года. Генподрядчик заключил с предлагаемой организацией договор подряда AVA0288-31A от 15 августа 2012 года. Срок окончания выполнения работ - 30 ноября 2012 года, что соответствует сроку, установленному графиком производства работ по договору генерального подряда.

Указаний на то, что заключение договоров с указанным лицом повлечет изменение сроков выполнения работ по договору генподряда, от генподрядчика не последовало. С учетом изложенного, судом не принимается довод ответчика о том, что несвоевременный выбор субподрядчиков заказчиком привел к затягиванию сроков строительства, не соответствует действительности.

В соответствии с правилами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец представил в материалы дела договор генерального подряда N 01/06 от 29 июня 2010 года, дополнительные соглашения, акт сверки, платежные поручения, счета, письмо о расторжении договора, акты формы КС-2, справки формы КС-3 и пр.

В свою очередь, ссылаясь на исполнение обязательства по договору в полном объеме, ответчик надлежащих доказательств не представил.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции ответчику указывалось на необходимость заявления ходатайства о назначении экспертизы для доказательства выполнения им договорных обязательств надлежащим образом.

Однако ответчик ходатайство о проведении экспертизы в целях определения фактического объема выполненных работ ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Не заявив ходатайство о проведении экспертизы, ответчик принял на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Поскольку ответчик не представил суду доказательств выполнения своих обязательств, требование истца о взыскании 135 027 512 руб. 32 коп. суммы неотработанного аванса заявлено правомерно, обоснованно и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Несвоевременный возврат денежных средств послужил основанием для обращения истца с требованием взыскания с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 125 324 руб. 30 коп., согласно расчета в иске.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N N 6, 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Представленный истцом в материалы дела расчет процентов, судом проверен и признан верным, в связи с чем, исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 125 324 руб. 30 коп. подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и документов дела судом первой инстанции и ответчиком, не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, так как выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2013 по делу N А53-33118/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева