Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. N 01АП-7093/11

г. Владимир

02 февраля 2012 г.

Дело N А39-2413/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 02.02.2012.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саранска на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 17.10.2011 по делу N А39-2413/2011, принятое судьей Цыгановой Г.А. по заявлению индивидуального предпринимателя Кусляйкина Николая Алексеевича (ИНН 132800045366, ОГРН 304132834300111, г. Саранск, ул. Гожувская, д.41 кв.43) о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саранска от 28.04.2011 N 2778 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Мордовия от 24.06.2011 N 02-16/06137.

В судебном заседании приняли участие представители Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саранска - Ермайкина Е.В. по доверенности от 10.01.2012, Шумкин А.В. по доверенности от 10.01.2012, Мартынова Л.И. по доверенности от 23.01.2012.

Индивидуальный предприниматель Кусляйкин Николай Алексеевич, Управление Федеральной налоговой службы по Республике Мордовия, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку в судебное заседание не обеспечили.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

индивидуальный предприниматель Кусляйкин Николай Алексеевич (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саранска (далее - инспекция, налоговый орган) от 28.04.2011 N 2778 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Мордовия от 24.06.2011 N 02-16/06137.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 17.10.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт ввиду неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам по делу.

По мнению налогового органа, в ходе камеральной налоговой проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года правомерно установлен факт занижения предпринимателем налоговой базы в связи с невключением в налоговую базу для исчисления налога выручки от реализации бланочной продукции, предназначенной для ведения учета финансово-хозяйственных отношений юридическими лицами. При реализации товаров, изначально не предназначенных для личного использования, предприниматель, считает инспекция, должен уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения.

Инспекция указала, что организации, приобретавшие у Кусляйкина Н.А. бланочную продукцию, при формировании цены товаров (услуг), впоследствии реализуемых ими, учитывали в себестоимости данных товаров (услуг) стоимость приобретенных бланков, таким образом затраты на приобретенную бланочную продукцию участвовали в составе расходов в предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

Несмотря на то, что предпринимателем заключались договоры розничной купли-продажи, использование приобретенных покупателями товаров в предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также выставление покупателям товарных накладных, свидетельствует, по мнению инспекции, о совершении предпринимателем операций по оптовой продаже.

В дополнении к апелляционной жалобе инспекция указала на отсутствие процессуальных нарушений при вынесении решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности. Налоговый орган направлял в адрес предпринимателя уведомление от 28.03.2011 об участии в рассмотрении материалов проверки 28.04.2011. Корреспонденция не была вручена предпринимателю и в связи с истечением срока хранения 05.05.2011 была возвращена инспекции. Инспекция считает, что Кусляйкин Н.А. не обеспечил получение корреспонденции, указывая также на его отказ получить акт камеральной налоговой проверки от 28.03.2011.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просил отказать в ее удовлетворении, оставив обжалуемый судебный акт без изменения.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Мордовия явку в судебное заседание представителя не обеспечило, отзыв не представило, просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предпринимателем 22.12.2010 представлена в налоговый орган декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, на основании которой проведена камеральная налоговая проверка и установлено несвоевременное представление декларации и занижение налога на добавленную стоимость в связи с невключением в базу по налогу денежных средств, поступивших на расчетный счет. Согласно выписке о движении денежных средств по расчетному счету Кусляйкина Н.А. за проверяемый период выручка от реализации товаров составила 322 215 рублей 50 копеек, в связи с чем налог доначислен в сумме 49 152 рублей (322 215,5*18*118).

По результатам проверки составлен акт от 28.03.2011 N 2749, вынесено решение от 28.04.2011 N 2778 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс) в виде штрафа в сумме 24 576 рублей.

Решением налогового органа установлено, что Кусляйкин Н.Л. осуществлял реализацию юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям товара (бланочной продукции) для использования в предпринимательской деятельности, в связи с чем деятельность Кусляйкина Н.А. не относится к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации и должна быть переведена на общую систему налогообложения.

Данным решением предпринимателю предложено уплатить штраф в сумме 24 576 рублей, пени - 4662 рублей 92 копеек и недоимку в сумме 49 152 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа недействительным, исходил из осуществления предпринимателем розничной торговли с уплатой единого налога на вмененный доход, в связи с чем счел доначисление налога на добавленную стоимость, спорных сумм штрафа и пеней по налогу неправомерным.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения исходя из следующего.

Суд первой инстанции, учитывая положения статей 346.26, 346.27 Кодекса, пункта 1 статьи 492, статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, установил, что индивидуальный предприниматель Кусляйкин Н.А. с 3 квартала 2009 года осуществлял розничную торговлю вне магазинов в соответствии с присвоенным кодом экономической деятельности 52.63 на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) и состоял на учете в налоговом органе как налогоплательщик единого налога на вмененный доход (уведомление от 26.03.2009 N 951726).

Не имея постоянной стационарной торговой сети (киоска, павильона, торгового места), заявитель осуществлял реализацию юридическим лицам, индивидуальным предпринимателя и физическим лицам - бланков, бумаги для офисной техники, доставляя ее до покупателей, где при передаче товара заключался договор розничной купли-продажи и выдавался товарный чек.

В представленных в материалы дела договорах розничной купли-продажи, накладных отсутствует выделенный налог на добавленную стоимость; списание бланочной продукции производилось на счет 26 (Общехозяйственные расходы); из пояснений свидетелей (главных бухгалтеров) 3-х организаций установлено, что бланочная продукция использовалась для собственных нужд.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что предприниматель правомерно квалифицировал свою деятельность как розничную торговлю, в отношении которой применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 236.27 Кодекса под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Разносная торговля, как разновидность розничной торговли, осуществляется вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице (абзац 18 статьи 346.27 Кодекса).

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является реализация товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Как следует из материалов дела, Кусляйкин Н.А. в 4 квартале 2009 года реализовывал товары (бланочную продукцию) юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за безналичный расчет для использования в деятельности хозяйствующих субъектов по договорам розничной купли-продажи. Передача товара покупателям осуществлялась по месту нахождения организаций-покупателей, с выдачей товарного чека и оформлением товарной накладной.

Предприниматель при обращении в суд указал на отсутствие у него в проверяемый период постоянной стационарной торговой сети. По его мнению, торговля бланочной продукцией с рук, то есть в форме непосредственного контакта продавца и покупателя, в том числе по месту нахождения покупателя, соответствует признакам разносной торговли.

Однако в силу положений статьи 346.27 Кодекса разносной признается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети.

Суд второй инстанции, изучив представленные в материалы дела договоры розничной купли-продажи, заключенные Кусляйкиным Н.А. с покупателями продукции, считает, что указанные сделки по приобретению бланков накладных, актов, авансовых отчетов, кассовых книг, расходных кассовых ордеров, приходных кассовых ордеров, договоров и приложений к ним свидетельствуют об осуществлении заявителем деятельности не в сфере розничной торговли, поскольку товары у него приобретались для обеспечения деятельности покупателей в качестве организации или граждан-предпринимателей, то есть не для целей, связанных с личным использованием.

Само по себе указание на заключение гражданско-правового договора розничной купли-продажи товара без учета особенностей реальных отношений сторон по сделке, содержащей признаки договора поставки, не свидетельствует о возможности применения заявителем налогообложения в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.

Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии у Кусляйкина Н.А. обязанности по уплате налога на добавленную стоимость является ошибочным.

В силу положений главы 21 Кодекса заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Вопреки положениям пункта 1 статьи 146 Кодекса денежные средства, поступившие в 4 квартале 2009 года на расчетный счет Кусляйкина Н.А. в сумме 322 215 рублей 50 копеек, не включены заявителем в базу для исчисления налога на добавленную стоимость, в связи с чем доначисление 49 152 рублей налога (322 215,5*18*118) произведено инспекцией правомерно.

Однако вывод суда первой инстанции относительно неправомерности доначисления Кусляйкину Н.А. налога, пеней и штрафа не привел к принятию неправильно решения в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель при обращении в арбитражный суд указал на нарушение процедуры проведения налоговой проверки в связи с невручением ему акта камеральной проверки и неуведомлением о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Суд второй инстанции считает, что материалами дела подтверждается

существенное нарушение, допущенное налоговым органом при вынесении оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Кодекса дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В пункте 2 статьи 101 Кодекса установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения (подпункт 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса).

Из изложенных норм следует, что руководящее лицо налогового органа может рассматривать материалы проверки без участия налогоплательщика (его представителя) только после того, как убедится в том, что лицо, в отношении которого проводились мероприятия налогового контроля, извещено надлежащим образом.

В силу пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В ходе рассмотрения дела суд апелляционной инстанции установил, что акт камеральной налоговой проверки и уведомление от 28.03.2011, содержащее информацию о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки: 28.04.2011, в 10 час. 30 мин., были направлены предпринимателю заказным письмом с уведомлением от 29.03.2011 по адресу места жительства налогоплательщика (г.Саранск, ул.Гожувская, 41-43) (л.д. 7-8 т.3).

Из представленного в материалы дела отзыва инспекции на заявление от 01.08.2011 (л.д. 15 т.3), а также дополнения к апелляционной жалобе от 25.01.2012, следует, что на дату рассмотрения материалов проверки (28.04.2011) налоговый орган не располагал сведениями о получении либо неполучении предпринимателем заказного письма о направлении уведомления от 28.03.2011 N 03-07 по месту жительства предпринимателя, что является грубым нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно копии почтовой квитанции, представленной налоговым органом с дополнением к апелляционной жалобе, почтовый конверт вернулся к отправителю лишь 05.05.2011.

Несоблюдение инспекцией требований к процедуре принятия оспариваемого решения суд апелляционной инстанции считает таким нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, которое могло повлечь принятие неправомерного решения. При этом допущенные нарушения влияют на право предпринимателя надлежащим образом осуществить защиту своих прав и интересов в отношении доначисленных сумм налогов и пеней.

В соответствии с пунктами 8 и 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства являются основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

С учетом изложенного основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы инспекции отсутствуют.

Арбитражный суд Республики Мордовия не допустил нарушений в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае являющихся основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы инспекции не рассматривался, поскольку заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 17.10.2011 по делу N А39-2413/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саранска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева