Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 января 2008 г. N КА-А40/10158-07 Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что налогоплательщик правомерно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, НДФЛ, налогу на доходы иностранных юридических лиц, а также применил налоговые вычеты по НДС, в остальной части дело направлено на новое рассмотрение для определения предмета доказывания, проверки соблюдения процедуры взыскания штрафа, установления суммы штрафа по налогу на прибыль и НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 21 января 2008 г. N КА-А40/10158-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2009 г. N КА-А40/8490-09-П-2,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2008 г. N КА-А40/10657-08-П-2

ОАО "Новая телефонная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Налоговой инспекции) о признании недействительным решения N 13 от 08.12.06 г. в части доначисления налогов, пеней и штрафов на основании выводов, изложенных в пунктах 2.2.1-2.2.4, 2.2.6-2.2.10, 2.3.1, 2.3.3-2.3.4, 2.3.5-2.3.7, 2.3.9-2.3.10, 2.4.1, 2.5.2, а именно в части:

- предложения доплатить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 51517 397,72 руб., в т.ч.: по налогу на прибыль за 2005 г. 26 367 942,70 руб. (стр. 6-33, 37-74 мотивировочной части решения, п. 2 резолютивной части решения); по налогу на добавленную стоимость за 2005 г. - 25 149 455,02 руб. (стр. 91-132, 134-140 мотивировочной части решения, п. 2 резолютивной части решения);

- предложения удержать у налогоплательщиков и перечислить в бюджет налог на доходы иностранных юридических лиц за 2005 г. в размере 484 305,56 руб. (стр. 159-165 мотивировочной части решения, п. 3 резолютивной части решения);

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и предложения оплатить налоговые санкции: за неуплату налога на прибыль в размере 5 273 588,54 руб. (26 367 942,70 руб. х 20%) (подп. "а" п. 1 резолютивной части решения); за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 5 029 891 руб. (25 149 455,02 руб. х 20%) (подп. "б" п. 1 резолютивной части решения); за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы иностранных юридических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в 2005 году в виде штрафа в размере 96 861,11 руб. (подп. п. 1 резолютивной части решения);

- предложения уплатить, соответствующие пени за несвоевременную уплату налогов (подп. "в" п. 2 резолютивной части решения);

- требования внести исправления, в бухгалтерский учет в части оспариваемых сумм (п. 4 резолютивной части решения).

Налоговой инспекцией заявлен встречный иск к ОАО "Новая телефонная компания" о взыскании налоговой санкции в размере 34 163 402,65 руб. на основании решения N 13 от 08.12.06 г. (т. 9 л.д. 9-11).

Решением от 26.02.07 г. Арбитражного суда г. Москвы заявленное ОАО "Новая телефонная компания" требование удовлетворено, в удовлетворении встречного заявления налоговому органу отказано.

Постановлением от 20.06.07 г. Десятого арбитражного апелляционного суда решение от 26.02.07 г. Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения.

При принятии судебных актов судебные инстанции исходили из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с названными судебными актами, Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление в связи с нарушением норм материального и процессуального права, не соответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в новом составе суда.

В судебном заседании представитель Налоговой инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представители заявителя приводили возражения относительно них по мотивам, изложенным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу (т. 14 л.д. 1-18).

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Новая телефонная компания" за 2005 г., результаты которой оформлены актом N 11 от 10.11.06 г. и, с учетом рассмотренных возражений на данный акт, вынесено решение от 08.12.06 г. N 13 о привлечении ОАО "Новая телефонная компания" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд установил обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения решения налоговым органом в оспариваемой части (п.п. 2.2.1, 2.2.4, 2.2.6-2.2.10, 2.3.1, 2.3.3-2.3.4, 2.3.5-2.3.7, 2.3.9-2.3.10, 2.4.1, 2.5.2 (суд рассматривал доводы по пунктам акта выездной налоговой проверки), проверил законность выводов налогового органа и признал их необоснованными, не соответствующими положениям законодательства о налогах и сборах, регулирующим спорное правоотношение.

Суд кассационной инстанции считает правильными выводы судебных инстанций (кроме касающихся доначисления налога на прибыль и НДС из-за недополученной от абонентов выручки за оказанные услуги международной связи и касающихся встречного иска о взыскании налоговых санкций).

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора (кроме названных выше выводов) правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

При этом доводы кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в оспариваемом решении налогового органа, отзыве на заявление и апелляционной жалобе, а выводы судебных инстанций не опровергаются этими доводами налогового органа.

Так, по пункту 2.2.1 суд сделал правильный вывод о том, что заявитель правомерно признал для целей налогообложения фактически понесенные расходы на аренду недвижимого имущества по договору, который не был зарегистрирован. Положения ст. 252, п.п. 10 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации правильно применены судом.

Суд признал, что заявителем при проведении налоговой проверки были представлены все документы, которые подтверждают в соответствии со ст. 252 НК РФ произведенные расходы (акты оказания услуг, счета-фактуры, платежные поручения).

Довод кассационной жалобы о том, что суд принял решение в отрыве от других норм главы 25 НК РФ и от норм гражданского законодательства, является необоснованным.

Суд правильно отклонил довод налогового органа со ссылкой на ст. 651 Гражданского кодекса РФ о том, что договоры аренды, заключенные на срок более 1 года, должны быть зарегистрированы.

Кроме того, суд обоснованно учел, что п.п. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ прямо устанавливает возможность отнесения арендных платежей за арендуемое имущество к прочим расходам, учитываемым для целей исчисления налогооблагаемой прибыли. Поскольку ни указанная норма, ни иные положения главы 25 НК РФ не устанавливают запрета на отнесение к расходам затрат по договорам, не прошедшим государственную регистрацию, то налогоплательщик правомерно отнес на расходы указанные затраты.

Оснований для отмены судебных актов не имеется. Нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Поэтому нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы по пунктам 2.2.3 и 2.3.6. Суд сделал правильный вывод о том, что заявитель правомерно учитывает расходы на оплату услуг связи поставщикам, осуществляющим деятельность без лицензии.

Учитывая, что налоговый орган не оспаривает факт представления при проведении выездной проверки первичных документов и подтверждает, что услуги в адрес налогоплательщика были фактически оказаны для дальнейшей передачи результатов абонентам ОАО "НТК", правильно применив положения ст. 252 и п.п. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что все условия, предусмотренные главой 25 НК РФ для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, налогоплательщиком были соблюдены.

При этом суд рассмотрел довод налогового органа о том, что в соответствии со спецификой отрасли связи поставщики налогоплательщика должны были иметь лицензии, а налогоплательщик не вправе был относить расходы на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Суд, сославшись в подтверждение своего вывода и на правоприменительную практику, пришел к правильному выводу, что наличие или отсутствие лицензии у контент-провайдеров не является обстоятельством, влияющим на полноту документальной подтвержденности факта приобретения налогоплательщиком услуг контента.

Правильно суд указал, что в случаях, когда законодатель прямо связывает право налогоплательщика на получение налоговой выгоды с соблюдением норм отраслевого законодательства, это ограничение указывается в нормах Налогового кодекса - ст.ст. 264, 265 НК РФ. Во всех остальных случаях расходы относятся на уменьшение налоговой базы при соблюдении общих условий, установленных ст. 252 НК РФ.

Оснований для отмены судебных актов и по этим эпизодам не имеется.

По пунктам 2.2.2 (по налогу на прибыль) и 2.3.5 (по НДС) суд установил неправомерное применение налоговым органом "средних цен" ОАО "Дальсвязь" в отношении услуг связи, которые оказывает заявитель Обществу "Дальсвязь".

Суд установил, что по указанному эпизоду налоговый орган доначислил налог на прибыль и НДС, исходя из "недополученной выручки" заявителя при взаимоотношениях с ОАО "Дальсвязь".

В кассационной жалобе налоговый орган указывает на непредставление по требованию налогового органа сведений о количестве минут, а, следовательно, и о сумме выручки в разрезе оказания налогоплательщиком каждого из видов услуг: внутризонового, междугороднего и международного соединения; поскольку налогоплательщик за оказание указанных видов услуг брал с ОАО "Дальсвязь" единую цену - 20 копеек (а с 01.09.2005 - 30 копеек) за минуту, то у сторон физически отсутствовала информация в разрезе каждого вида телефонных услуг: внутризонового, междугородного, междугородного соединения.

По выводу суда, применяя положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 и ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган не учел, что ему была представлена вся информация об исчислении налогов, а именно: общий объем услуги (совокупное количество минут оказания услуги по пропуску внутризонового, международного, международного трафика), а также цена за минуту.

Суд, проверяя доводы Налоговой инспекции, пришел к выводу о том, что нормы ст. 31 НК РФ не применимы, а положения ст. 40 НК РФ в данном случае нарушены, поскольку ею пересмотрены цены услуги.

Суд посчитал, что недопустимо требовать от налогоплательщика документов, которые отсутствуют у него в силу соблюдения условий сделки, и не могут являться основанием для исчисления выручки (а, следовательно, и налогов), а в данном случае налоговым органом были запрошены сведения, которые не влияют на определение выручки и исчисление налогов (о количестве минут в разрезе оказания услуги внутризоновой, междугородной, международной связи при единой цене на них).

Суд правомерно исходил из того, что налоговый орган имел право применять положения ст. 40 НК РФ в строго ограниченных случаях, однако им в нарушение требования п. 2 ст. 40 НК РФ сделан вывод об отклонении цен, примененных налогоплательщиком с ОАО "Дальсвязь", от цен, примененных последним с другими контрагентами.

При этом суд правильно учел правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в п. 5 Информационного письма N 71 от 17.03.03 г., и оценил представленные налогоплательщиком в материалы дела доказательства того, что цены, сложившиеся при взаимодействии между ОАО "Дальсвязь" и иными операторами либо были равны цене, установленной между ОАО "Дальсвязь" и налогоплательщиком, либо вовсе отсутствовали.

Нарушений в применении норм права судом в данном случае не допущено.

По пункту 2.2.4 суд пришел к выводу о том, что заявитель неправомерно начислял амортизацию при отсутствии государственной регистрации права собственности на объект недвижимого имущества.

Налоговый орган в кассационной жалобе приводит довод о том, что отсутствие государственной регистрации на объекты связи в соответствии с п. 8 ст. 258 НК РФ не позволяет уменьшать налогооблагаемую прибыль на расходы по амортизации указанного имущества.

Суд, рассматривая данный довод, пришел к выводу о безосновательности ссылки налогового органа на п. 8 ст. 258 НК РФ и на Письмо ФРС РФ от 04.12.2006 N 1-527, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ законодательство обусловливает начало амортизации не с даты включения объекта амортизируемого имущества в ту или иную амортизационную группу, а с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, и налоговое законодательство не связывает дату начала эксплуатации с датой подачи документов на государственную регистрацию объектов основных средств либо с датой включения объектов основных средств в ту или иную амортизационную группу, кроме того, налоговый орган не учитывает, что все спорные объекты амортизируемого имущества были введены до даты вступления гл. 25 Налогового кодекса РФ, а также Федерального закона "О связи" в силу.

Суд учел, что налогоплательщик не имел возможности осуществить государственную регистрацию права собственности на объекты связи, поскольку в спорный период отсутствовал необходимый комплект нормативно-правовых документов для регистрации права собственности средств связи - документы, необходимые для государственной регистрации, приняты в августе 2005 года (в связи с Приказом Минсвязи N 90, который вводил правила заполнения техпаспорта на объекты связи), а в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении N 36-О от 04.03.99 г., налогоплательщик не может быть лишен прав и льгот, предоставленных налоговым законодательством в случае бездействия органов исполнительной власти.

Довод кассационной жалобы о том, что суд проанализировал и сопоставил фактические обстоятельства дела только с учетом п. 2 ст. 259 НК РФ в отрыве от других статей главы 25 НК РФ, в частности п. 8 ст. 258 НК РФ, не может служить основанием для отмены судебных актов. Суд указал мотивы, по которым не применил законы (в том числе п. 8 ст. 258 Налогового кодекса Российской Федерации) и иные нормативные правовые акты, на которые ссылался налоговый орган.

Нарушений в применении норм права судом не допущено. Вывод суда является правильным.

По пункту 2.2.7 - относительно довода Налоговой инспекции о том, что ряд объектов эксплуатировались без получения разрешений Россвязьнадзора РФ, что в соответствии с Приказом Минсвязи РФ N 113 от 09.09.2002 запрещено, поэтому начисление заявителем амортизации неправомерно.

Суд, отклоняя данный довод, обоснованно исходил из того, что правомерность отнесения в состав расходов сумм начисленной амортизации определяется наличием затрат на приобретение (сооружение) имущества, а также соответствием их критериям амортизируемого имущества.

Судом правильно применены положения п. 2 ст. 259 НК РФ, которые начало амортизации имущества связывают лишь с фактом начала эксплуатации объекта основных средств.

По выводу суда, налоговый орган не учитывает, что на часть указанных объектов (основных средств, которые не подлежат вводу в эксплуатацию в связи с тем, что используются не для оказания услуг связи, а для собственных управленческих и технологических нужд) Приказом Минсвязи РФ N 113 вовсе не требуется получение разрешений.

Обоснованна ссылка суда и на Письмо Управления Россвязьнадзора по Приморскому краю N 331 от 12.02.07 г., согласно которому средства связи по приложенному перечню не подлежат регистрации в Россвязьнадзоре РФ, поскольку используется налогоплательщиком исключительно в технологических целях.

Кроме того, установление приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 дополнительных условий для ввода в эксплуатацию сооружений связи в целях реализации положений Федерального закона от 16.02.1995 N 15-ФЗ "О связи" и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией не влечет изменения порядка принятия данных объектов основных средств к бухгалтерскому учету и не влияет на налоговые последствия указанных действий. Данное толкование приведено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 сентября 2007 г. N 5600/07.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

По пунктам 2.2.8 и 2.3.10 - относительно доначисления налога на прибыль и НДС исходя из недополученной выручки от других операторов связи при оказании услуг роуминга.

По выводу суда, налоговый орган неправильно применил положения ст. 40 НК РФ исходя из среднерыночной цены, без учета специфики взаимоотношений с каждым из операторов, объема роуминговых услуг, а также условий маркетинговой и ценовой политики, состояние спроса и предложения на рынке услуг, конкурентную борьбу с операторами "большой тройки", а также изменение цены на услуги.

Суд, установив, что применяемая налоговым органом "среднерыночная" цена была сформирована под воздействием спроса и предложения при оказании услуг роуминга в 2000 году, а в 2005 году стала уже атавизмом для операторов, с которыми налогоплательщик не заключил роуминговое соглашение (т.е. для большинства операторов), признал недопустимым признавать данную цену рыночной в условиях 2005 года.

При этом суд установил, что с операторами Ассоциации-800 и с ОАО "Вымпелком" (на которые приходился наибольший объем услуг со стороны налогоплательщика) были установлены цены рыночные, складывающиеся в 2004-2005 годах под влиянием спроса и предложения.

Вывод суда о недопустимости доначисления налогов при таких обстоятельствах подтвержден судебной практикой (Постановлением Президиума ВАС РФ N 11583/04 от 18.01.2005 г., постановлением ФАС МО от 16 февраля 2005 г. N КА-А40/13133-04, постановлением ФАС МО от 18 апреля 2005 г. N КА-А40/2558-05, постановлением ФАС МО по делу N КА-А40/3582-06 от 10.05.2006 г.).

Доводы кассационной жалобы по данному эпизоду являются необоснованными.

По пункту 2.2.9 и 2.3.4 суд сделал вывод о необоснованности решения налогового органа в части выводов о неправомерном уменьшении налогооблагаемой прибыли на расходы, связанные с безвозмездным подключением абонентов к сети и доначисления НДС по услугам "безвозмездного подключения абонентов".

Суд согласился с позицией заявителя о том, что подключение к сети сотовой связи не является услугой, это лишь необходимая составляющая для оказания услуг связи; в случае предоставления абоненту "короткого" номера плата с него берется лишь за право пользования этим номером, который имеет самостоятельную рыночную стоимость, а сама по себе техническая операция по подключению номера не имеет никакой себестоимости.

Суд принял во внимание, что абоненты подключаются с оплатой по определенным тарифам и оплата абонентом услуг связи включает в себя "стоимость подключения", у всех операторов мобильной связи подключение бесплатное, что подтверждает "рыночность" цен.

Суд отклонил ссылку Налоговой инспекции на п. 13 Правил оказания услуг телефонной связи (утв. Постановлением Правительства РФ N 1235 от 26.09.1997), указав, что такая услуга, как "предоставление доступа к телефонной сети" (на которую ссылается Налоговая инспекция) относится к "проводным" операторам связи и заявитель при выделении номера абоненту сотовой связи не производит организацию абонентской линии и ее подключение, поэтому при заключении договора и выдаче клиенту СИМ-карты абоненту не оказывается никаких услуг (в том числе услуг по предоставлению доступа) - при выделении абоненту "короткого" номера он платит за право пользования этим номером.

Доводами кассационной жалобы по данному эпизоду выводы суда не опровергаются.

По пунктам 2.2.10 и 2.3.7 суд сделал вывод о том, что налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль в связи с уменьшением расходов налогоплательщика на затраты, связанные с предоставлением коротких номеров контент-провайдерам, и доначисления НДС по услугам "безвозмездного подключения контент-провайдеров".

Суд также, как и по предыдущему эпизоду, исходил из того, что подключение к сети сотовой связи не является услугой, а необходимой составляющей для оказания услуг связи и в случае предоставления контрагенту номера доступа к сети плата с него берется за право пользования этим номером, который с 01.09.05 г. стал котироваться на рынке (получил рыночную стоимость) и за него заявитель стал брать деньги.

В кассационной жалобе не приведено никаких доводов, опровергающих выводы суда.

По пункту 2.3.1 суд пришел к выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС по счетам-фактурам не имевшим реквизитов платежно-расчетного документа, но исправленных поставщиками.

Суд правомерно исходил из того, что все спорные счета-фактуры перед вынесением оспариваемого решения были исправлены и представлены с возражениями, по исправленным счетам-фактурам вычет подтверждается в периоде приобретения товара.

Оснований для отмены судебных актов не имеется.

Доводы Налоговой инспекции об исправлении счетов-фактур исследовались судом. Выводы по результатам оценки доказательств отражены в обжалуемых судебных актах. Нарушений в применении положений ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не допущено.

По пункту 2.3.3 суд сделал вывод о том, что налогоплательщик правомерно заявил вычет НДС по услугам ОАО "Дальсвязь" за доумощнение сети общего пользования.

Суд установил, что ОАО "Дальсвязь" оказывало ОАО "НТК" услуги "доумощнения сети", состоявшие в создании необходимых технических условий для подключения сети заявителя к сети Дальсвязи, и эти услуги непосредственно связаны с услугами подключения сети и обусловлены техническими условиями.

Суд правильно указал, что порядок вычета НДС по услугам устанавливается не отраслевым законодательством, а нормами ст.ст. 171-172 НК РФ и положения этих норм заявителем соблюдены: услуги доумощнения сети приняты к учету, приобретены для деятельности облагаемой НДС, суммы НДС уплачены исполнителю услуг, имеется счет-фактура.

Признав правильной ссылку налогового органа на неверный бухгалтерский учет услуг по доумощнению сети (на счете 01), суд правильно указал, что данное обстоятельство не является основанием для отказа в вычете, поскольку ошибка в выборе бухгалтерского счета не влияет на порядок налоговых вычетов.

Нарушений в применении норм права не установлено.

По пункту 2.4.1 - относительно неправомерного начисление пени в связи с применением повышенной ставки НДФЛ до окончания налогового периода.

Суд проверил доводы Налоговой инспекции о нарушении положений ст.ст. 224 и 226 НК РФ, признал их необоснованными, правильно указав, что из них не следует, что до истечения 183 дней в календарном году иностранное лицо должно платить авансовые платежи по НДФЛ по ставке 30%.

Суд правильно исходил из того, что ставка НДФЛ 30% может применяться только в том случае, когда статус физического лица (резидент или нерезидент) будет определен, а именно, только по итогам налогового периода (календарного года), а до этого момента применяется "основная ставка" НДФЛ - 13%.

Правильно и указание суда о том, что у налогового органа имелось бы основание для начисления пени, если по итогам года выяснилось бы, что физическое лицо не было налоговым резидентом (находилось в РФ менее 183 дней в календарном году), однако, в данном случае физическое лицо находилось в РФ более 183 дней, т.е. в этом году он является налоговым резидентом и все удержания из его дохода были сделаны исходя из ставки НДФЛ правомерно.

Судом правильно применены нормы права.

По пункту 2.5.2 суд сделал вывод о том, что налоговый орган неправомерно произвел начисление налога на доходы иностранных юридических лиц при выплате лицензионных платежей за использование программных продуктов, поскольку налоговым органом была нарушена ст. 75 Налогового кодекса РФ - если налоговый агент не удержал сумму налога у налогоплательщика при выплате дохода, то обязанным перед бюджетом остается налогоплательщик и пеня начислению не подлежит.

Суд отклонил ссылку налогового органа на судебные акты: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 11.06.99 N 41/9; Постановление Президиума ВАС от 28.06.2005 N 990/05; Постановление Президиума ВАС от 24.01.2006 N 10353/05, правильно указав, что данные судебные акты не относятся к существу рассматриваемого спора.

Судом правильно применены нормы права. Оснований для отмены не имеется.

В кассационной жалобе приводится довод о том, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие назначение лица, подписавшего доверенность и его полномочия, поэтому суд должен был изначально оставить заявление без движения.

Данный довод был предметом проверки суда апелляционной инстанции, получил правильную оценку - данный довод не соответствует действительности, поскольку как следует из перечня приложений к заявлению налогоплательщика, на подписанта была приложена доверенность, подтверждающая его полномочия (п. 57 перечня приложений).

Действительно, как усматривается из материалов дела, спорная доверенность имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 56).

При таких обстоятельствах судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о правомерности заявленных требований и незаконности решения налогового органа в обсужденной выше части.

Иная оценка налоговым органом установленных судом обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

При проверке принятых по делу решения и постановления в данной части Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебных актов, предусмотренных ст. 288 АПК РФ.

Однако, суд кассационной инстанции находит обоснованной и потому подлежащей удовлетворению кассационную жалобу Налоговой инспекции относительно пункта 2.2.6 и связанного с ним пункта по НДС - 2.3.9.

Суд установил, что международный трафик абонентов ОАО "НТК" направлялся от налогоплательщика только по сети ОАО "МТТ", при этом входящий на сеть ОАО "НТК" международный трафик от абонентов и пользователей сети составил 1 179 185 мин., а исходящий на сеть ОАО "МТТ" трафик - 1 829 507 мин. Налоговый орган посчитал, что разница (600 651 мин.) не была обложена заявителем налогом на прибыль и НДС.

Признавая незаконным решение Налоговой инспекции в данной части, суд исходил из того, что налоговый орган не учел, что по сети ОАО "МТТ" шел не только международный трафик от абонентов ОАО "НТК", которые звонили за границу, но также и абонентов других сетей, которые звонили абонентам ОАО "НТК", находящимся в международном роуминге, а также налоговый орган не учитывал методологию отражения трафика в учете налогоплательщика, а величина учтенного и тарифицированного ОАО "НТК" трафика при взаимоотношениях с абонентом составляет 1 784 555 мин., что практически эквивалентно величине трафика, направленного на сеть ОАО "МТТ", небольшая разница допускалась положениями договора между ОАО "МТТ" и ОАО "НТК" и рассматривалась сторонами как погрешность.

Также суд указал на неправомерность доначисления налогов исходя из среднерыночной цены.

Между тем, выводы нельзя признать основанными на полном исследовании всех обстоятельств дела, проверке всех доводов сторон.

Делая данные выводы, суды обеих инстанций основывались исключительно на доводах заявителя.

Доводы же Налоговой инспекции об отсутствии документального подтверждения учета трафика по роуминговым услугам (международного трафика от абонентов других сетей, которые звонили абонентам ОАО "НТК", находящимся в международном роуминге) не получили должной оценки суда.

Налоговый орган в кассационной жалобе приводит довод о том, что вывод суда о том, что по каналам ОАО "МТТ" может направляться и другой трафик, а также служебный трафик ОАО "НТК", возникающий при тестировании новых направлений (кодов), основан на предположениях.

Действительно, спор касается конкретной суммы и конкретного периода и, разрешая этот спор, суд должен установить "состав" этой суммы, исключая доводы о возможном (или невозможном) направлении трафика.

Таким образом, доводам Налоговой инспекции судом не дана надлежащая оценка.

Невыполнение судом первой инстанции требований процессуального законодательства привело к несоблюдению правил о доказательствах и доказыванию в арбитражном процессе, а также неустановлению объема подлежащих исследованию юридически значимых по делу обстоятельств и их неисследованности, что могло привести к принятию неправильного решения.

Допущенные судом первой инстанции нарушения при рассмотрении дела в апелляционном порядке не устранены.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в данной части, а дело - направлению на новое рассмотрение, при котором суду надлежит учесть изложенное, дать оценку доводам налогового органа и принять по делу законное, мотивированное и обоснованное решение.

Также в кассационной жалобе приведен обоснованный довод относительно отказа суда в удовлетворении встречного требования в полном объеме, хотя решение налогового органа оспаривалось и было признано незаконным лишь в части.

Отклоняя данный довод, суд апелляционной инстанции исходил из того, что поскольку предъявление встречного иска было направлено на взыскание всей суммы штрафных санкций, начисленной по решению налогового органа, а в настоящем процессе оспаривается лишь часть решения, то судом первой инстанции правомерно было отказано в удовлетворении встречного заявления налогового органа в полном объеме, в связи с признанием незаконным решения налогового органа в оспариваемой заявителем части, а также в связи с совпадением процессуальных последствий отказа в удовлетворении заявленных требований и прекращением производства по делу, при этом, следует также учесть, то, что налоговый орган не определил сумму налоговых санкций, заявленных во встречном требовании об их взыскании.

Вывод суда является ошибочным. Как видно из встречного заявления, налоговым органом ясно определена сумма налоговых санкций - 34 163 402 руб. 65 коп. (т. 9 л.д. 9-11), данное требование принято судом к рассмотрению, следовательно, встречный иск имеет полную самостоятельность по спору и к нему предъявляются те же требования, что и к первоначальному иску.

Судебные акты в названной части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, при котором суду надлежит рассмотреть заявленное требование, правильно определив предмет доказывания, проверить соблюдение процедуры, установленной законом для взыскания штрафа, правильно установить сумму штрафа.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 26.02.2007 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20.06.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-77524/06-151-470 изменить.

В части удовлетворения требования ОАО "Новая телефонная компания" о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 08.12.06 г. N 13 в части выводов, изложенных в п. 2.2.6 акта проверки, а также в части отказа в удовлетворении требования Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о взыскании налоговых санкций по встречному иску указанные судебные акты отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.