Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. N 15АП-13953/12

город Ростов-на-Дону

05 июня 2013 г.

дело N А32-48238/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "ЮжДорСтрой": директор Кукунин С.Д., паспорт, решение N 5 от 27.03.2013 г.

от Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района: Лебедев В.Н., паспорт, по доверенности N 12 от 10.01.2013 г.

от Лабинского дорожного филиала ГКУ КК "Краснодаравтодор": представитель в судебное не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" и Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2012 г. по делу N А32-48238/2011

по иску Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

о расторжении муниципального контракта от 07.07.2011 г. и взыскании неустойки в размере 236 169 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

к Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района

при участии третьего лица Лабинского дорожного филиала ГКУ КК "Краснодаравтодор"

о взыскании 2 814 915 руб.

принятое судьей Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Мостовского городского поселения Мостовского района (далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (далее - общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта от 07.07.2011 г. и взыскании 236 169 руб. неустойки за период с 01.09.2011 г. по 08.12.2011 г.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании 2 814 915 руб. задолженности за выполненные работы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Лабинский дорожный филиал ГКУ КК "Краснодаравтодор".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2012 г. по первоначальному иску: в удовлетворении требования о расторжении муниципального контракта отказано. С ответчика в пользу истца взыскано 205 157 руб. 14 коп. неустойки. В остальной части иска отказано. Встречное исковое заявление ответчика удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки и госпошлины по первоначальному иску. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ответчик не мог завершить работы в срок, предусмотренный муниципальным контрактом, до 31 августа 2011 г. по вине истца. Как указывает общество, после обследования объекта и изучения всей имеющейся документации, было установлено, что отсутствуют дефектные ведомости, документация не отражает полностью показатели ремонтируемого участка дорог, которыми подрядчик должен руководствоваться при производстве работ. Письмом N 37 от 14.06.11 ответчик обратился к истцу с просьбой предоставить необходимую техническую документацию для начала производства работ. 16.06.2011 г. истцом по накладной N 44/СМ/16-06-2011 была передана ответчику сметная документация по ремонту улично-дорожной сети Мостовского городского поселения. Не получив от истца всей необходимой документации ответчик письмом N 43 от 29.06.2011 г. известил истца о приостановлении работ. Графическая схема (приложение к дефектной ведомости на ремонт ул. Северной от дома N 1 до ул. Мичурина ) была передана истцом ответчику только 29.06.11г. Таким образом, просрочка исполнения обязательства со стороны ответчика образовалась по вине истца. Заявитель также указывает на то, что Законом N 94-ФЗ установлен размер неустойки не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ. Таким образом, действующим законодательством установлено, что в качестве базовой величины, применяемой за основу при исчислении и корректировке неустойки за просрочку подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, используется ставка рефинансирования ЦБ РФ. Следовательно, иной способ расчета неустойки не соответствует Закону N 94-ФЗ. Произведенной истцом расчет неустойки в размере 0,1 % от стоимости контракта не соответствует нормам закона.

Не согласившись с данным судебным актом, администрация также обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования по первоначальному иску о расторжении муниципального контракта, и по встречному иску в части взыскания неосновательного обогащения и расходов по оплате госпошлины. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на то, что в нарушение п.6.1 контракта подрядчик не уведомил заказчика письменно о завершении работ по ремонту тротуаров и не сдал их согласно установленному порядку. Представленные в администрацию 31.08.2011 года счета - фактуры на выполненные работы не являются письменным уведомлением о завершении работ. Формы КС-2 были представлены подрядчиком лишь 14.06.2012 года, т.е. после обращения администрации с исковым заявлением о расторжении контракта. В представленных актах отсутствует отметка об отказе заказчика от подписания актов, т.е. подрядчиком не принимались меры к сдаче работ. Кроме форм КС-2, подписанных в одностороннем порядке, судом не истребованы и не изучены другие материалы. Заявитель также указывает на то, что после проведения исследований отделом технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" было установлено, что работы по выполнению ремонта тротуаров проводятся в нарушение требований ГОСТ 3128-2009, СНиП 3.06.03-85 и СНиП 111-10-75. Подрядчиком данное заключение не оспорено, от проведения судебной экспертизы он отказался. Суд необоснованно пришел к выводу о том, что действие контракта прекращено и отказал в удовлетворении требования о его расторжении.

В связи с нахождением судьи Ванина В.В. на учебе в составе суда была произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Величко М.Г. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки и госпошлины по первоначальному иску.

Представитель администрации в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы общества. Поддержал доводы своей апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования по первоначальному иску о расторжении муниципального контракта, и по встречному иску в части взыскания неосновательного обогащения и расходов по оплате госпошлины. Представитель заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Разрешая ходатайство администрации о назначении по делу повторной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Доводы ответчика о сомнительности выводов экспертов о надлежащем качестве выполненных обществом работ подлежат отклонению в силу следующего. Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в ходатайстве администрации о назначении по делу повторной экспертизы доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы N 2142-Э от 20 марта 2013 года, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности судебной экспертизы N 2142-Э от 20 марта 2013 года, а истцом не обосновано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, постольку обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

В силу сказанного в удовлетворении ходатайства администрации о назначении по делу повторной экспертизы надлежит отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07 июня 2011 года между сторонами был заключен муниципальный контракт N 031300016911000004-0060118-02, по условиям которого ООО "ЮжДорСтрой" (подрядчик) обязалось выполнить работы по реализации мероприятий ведомственной целевой программы "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог Краснодарского края" на 2011 год в Мостовском городском поселении на объектах согласно приложению N 8, по утвержденной сметной документации, в объеме и сроки, определенные контрактом.

Общая стоимость работ составляет 7 716 000 руб. и является твердой (пункт 2.1 контракта).

В п.3.2 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - июнь 2011 года, окончание работ - август 2011 года. В последнем абзаце указанного пункта оговорено, что календарному графику выполнения работ соответствует перечень видов работ, согласованный представителем заказчика и подрядчиком в течение 5 дней с момента заключения контракта.

Согласно пункту 4.3.1 контракта заказчик обязан передать подрядчику для выполнения работ подтвержденную в установленном порядке сметную документацию в полном объеме до начала производства работ.

В пункте 6.1 контракта указано, что приемка выполненных работ (этапов работ) по ремонту автомобильной дороги производится представителем заказчика в последние семь дней отчетного месяца после письменного уведомления подрядчиком заказчика о завершении работ.

К договору имеются подписанные сторонами приложения: календарный график выполнения работ, протокол согласования договорной цены, перечень нормативных документов, перечень объектов, сведения об используемых товарах (материалах). Перечень объектов, в частности, предусматривает проведение ремонта тротуаров по следующим адресам: ул. Кирова, ул. Красная, ул. Ленина, ул. Первомайская, ул. Производственная, а также ремонт участков улиц Северная и Строительная в пгт Мостовском.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий контракта ответчиком были выполнены и переданы истцу работы по ремонту улиц Северной и Строительной на общую сумму 4 901 085 руб., в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 N 2/1, 2/2, 3/1, 3/2 от 31.08.2011.

Истцом была полностью произведена оплата выполненных работ на сумму 4 901 085 руб.

Как указывает истец, ответчиком на момент подачи иска не сданы работы по ремонту тротуаров на сумму 2 814 915 руб. Просрочка составляет с 01.09.2011 по 08.12.2011.

Письмами от 22.11.2011 и 25.11.2011 заказчиком в адрес ответчика были направлены претензии с требованием об уплате неустойки и предложением расторгнуть контракт в части выполнения работ по ремонту тротуаров в п.Мостовском. В письме от 25.11.2011 г. также указано, что согласно заключению отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" подрядчиком при производстве работ на указанных объектах допущены нарушения требований ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, т.е. нарушена технология производства работ. Претензия заказчика от 25.11.2011 подрядчиком получена 29.11.2011.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения администрации в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Ссылаясь на то, что истцом была ненадлежащим образом исполнена обязанность по оплате выполненных ответчиком работ, общество обратилось в арбитражный суд с встречным иском по настоящему делу.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 9 Закона N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон, договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, письмом от 25.11.2011 г., направленным в адрес ответчика, администрацией общество было предложено расторгнуть муниципальный контракт в связи с нарушением сроков выполнения работ и, кроме того, согласно заключению отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" подрядчиком при производстве работ на указанных объектах допущены нарушения требований ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, т.е. нарушена технология производства работ. Претензия заказчика от 25.11.2011 подрядчиком получена 29.11.2011, что сторонами не оспаривается.

Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден.

Ссылка истца в качестве основания расторжения спорного контракта на то, что согласно заключению отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" подрядчиком при производстве работ на указанных объектах допущены нарушения требований ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, т.е. нарушена технология производства работ, не соответствует действительности и подлежит отклонению в силу следующего.

Определением апелляционного суда от 24 декабря 2012 года по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам Судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт", с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

1) Каков фактический объем и стоимость выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129)?

2) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129), условиям указанного контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

3) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129), работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

В соответствии с заключением экспертизы N 2142-Э от 20.03.2013 г. фактический объем и стоимость выполненных ремонтных работ соответствуют приложению N 2 муниципального контракта от 07.06.2011 г. N 0318300016911000004-0060118-02, актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и сметной документации; качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту в части представленных в дело актов формы КС-2 от 31.08.2011 г. соответствует условиям контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обячно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ; работ ненадлежащего качества не выявлено.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации сроки выполнения работ являются существенным условием договора подряда.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что работы по контракту были выполнены с нарушением установленных сроков.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской истец не доказал наличие, что нарушение сроков выполнения работ обществом повлекло для администрации невозможность достижения цели контракта. Ответчиком работы выполнены и переданы заказчику; заказчиком работы приняты, частично по истечению сроков выполнения работ в целях дальнейшего использования результата работ, до момента принятия работ заказчик от исполнения контракта не отказался в связи с потерей интереса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что контракт исполнен подрядчиком, что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства.

Таким образом, исполненный контракт заказчик не вправе расторгнуть, поскольку обязательства сторон прекращены исполнением.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования администрации о расторжении муниципального контракта было отказано правомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В ходе рассмотрения дела подрядчик заказным письмом направил заказчику акты КС-2 на ремонт тротуаров, в подтверждение чего представил почтовую квитанцию об отправке актов 14.05.2012 в адрес администрации и опись вложения в ценное письмо, подписанную работником предприятия связи.

Сопроводительным письмом от 14.06.2012, полученным заказчиком в тот же день, повторно вручил заказчику акты и справки на общую сумму 2 814 915 руб. На сопроводительном письме имеется подпись главного бухгалтера Мостовского городского поселения Самадуровой С.А. о получении соответствующих документов.

В апелляционной жалобе администрация признает факт получения актов выполненных работ 14 июня 2012 года.

Таким образом, факт получения администрацией актов выполненных работ подтверждается материалами дела.

В подтверждение факта выполнения работ по контракту подрядчик представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2011 по ремонту тротуаров и справки КС-3 на общую сумму 2 814 915 руб., подписанные им в одностороннем порядке, а также опись документов, переданных начальнику отдела по финансам администрации Мостовского городского поселения Самадуровой С.А. 09 декабря 2012 года.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Поскольку истцом оспаривается объем и качество выполненных ответчиком работ и по смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела на основании доказательств, которые в силу статьи 68 АПК РФ должны отвечать требованию допустимости.

Как уже было указано, определением апелляционного суда от 24 декабря 2012 года по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам Судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт", с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

1) Каков фактический объем и стоимость выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129)?

2) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129), условиям указанного контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

3) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102 - 129), работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

В соответствии с заключением экспертизы N 2142-Э от 20.03.2013 г. фактический объем и стоимость выполненных ремонтных работ соответствуют приложению N 2 муниципального контракта от 07.06.2011 г. N 0318300016911000004-0060118-02, актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и сметной документации; качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту в части представленных в дело актов формы КС-2 от 31.08.2011 г. соответствует условиям контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обячно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ; работ ненадлежащего качества не выявлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалами дела с учетом экспертного заключения подтверждается выполнение ответчиком работ на заявленную во встречном иске сумму в размере 2 814 915 руб.

В соответствии со статьями 3 и 9 Закона N 94-ФЗ государственным (муниципальным) контрактом является договор, заключенный государственным (муниципальным) заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд - потребностей Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, государственного заказчика в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципального образования, государственного заказчика, в том числе для реализации федеральных или региональных целевых программ.

Согласно статье 4 Закона N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения. Государственные, муниципальные заказчики и иные заказчики далее именуются заказчиками. Государственные, муниципальные нужды, а также нужды бюджетных учреждений далее именуются нуждами заказчиков.

При заключении муниципального контракта для муниципальных нужд администрация, являющаяся муниципальным заказчиком, действовала от имени и в интересах муниципального образования, поэтому обязанность по оплате выполненных работ, возникла у муниципального образования.

Согласно статье 764 Гражданского кодекса Российской Федерации по муниципальному контракту муниципальными заказчиками могут выступать органы местного самоуправления, а также иные получатели средств местных бюджетов при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения контрактов муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

Поскольку при заключении контракта администрация действовала от имени и в интересах муниципального образования, то суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречные исковые требования за счет средств казны муниципального образования.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

По условиям п.7.1 контракта за несвоевременное окончание работ (этапов работ), предусмотренных календарным графиком выполнения работ по вине подрядчика заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки вплоть до фактического завершения работ либо до момента расторжения контракта.

Как уже было указано, в п.3.2 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - июнь 2011 года, окончание работ - август 2011 года.

Как следует из материалов дела и не оспаривается администрацией, спорные работы были переданы обществом заказчику 14 июня 2012 года.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков исполнения обязательств по контракту установлен судом, подтвержден материалами дела и не оспорен ответчиком, а доказательств наличия обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности подрядчика, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство по контракту, ответчиком не представлено, вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленного требования о взыскании неустойки за допущенную ответчиком просрочку исполнения обязательств соответствует статье 708 ГК РФ.

При этом судом первой инстанции был неверно определен период начисления неустойки.

Указав, что письмом от 25.11.2011 заказчик фактически отказался от исполнения договора, действие последнего прекращено с указанной даты, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Из буквального толкования письма истца от 25.11.2011 г., направленного в адрес ответчика, не следует, что администрация выразила волю на отказ от контракта и прекращение обязательств сторон по нему. В указанном письме администрация предлагала ответчику расторгнуть контракт в части выполнения работ по ремонту тротуаров в п. Мостовском.

Кроме того, как уже было указано, материалами дела подтверждается, что контракт исполнен подрядчиком, акты выполненных работ переданы заказчику и получены последним 14.06.2012 г., что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства. Таким образом, обязательства сторон прекращены исполнением.

С учетом изложенного, требование администрации о взыскании неустойки в размере 236 169 руб. за период с 01.09.2011 по 08.12.2011 заявлено истцом в пределах периода, на который он имеет право.

Расчет и размер пени апелляционным судом проверены и признаны не нарушающими права ответчика.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что Законом N 94-ФЗ установлен размер неустойки не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ; таким образом, действующим законодательством установлено, что в качестве базовой величины, применяемой за основу при исчислении и корректировке неустойки за просрочку подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, используется ставка рефинансирования ЦБ РФ, следовательно, иной способ расчета неустойки не соответствует Закону N 94-ФЗ; произведенной истцом расчет неустойки в размере 0,1 % от стоимости контракта не соответствует нормам закона, подлежит отклонению, поскольку частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предусмотрен минимальный размер ответственности за нарушение подрядчиком обязательств по контракту. При этом по условиям п.7.1 контракта за несвоевременное окончание работ (этапов работ), предусмотренных календарным графиком выполнения работ по вине подрядчика заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки вплоть до фактического завершения работ либо до момента расторжения контракта.

Доводов о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки обществом в суде первой инстанции заявлено не было.

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что ответчик не мог завершить работы в срок, предусмотренный муниципальным контрактом, до 31 августа 2011 г. по вине истца, поскольку после обследования объекта и изучения всей имеющейся документации, было установлено, что отсутствуют дефектные ведомости, документация не отражает полностью показатели ремонтируемого участка дорог, которыми подрядчик должен руководствоваться при производстве работ; письмом N 37 от 14.06.11 ответчик обратился к истцу с просьбой предоставить необходимую техническую документацию для начала производства работ; 16.06.2011 г. истцом по накладной N 44/СМ/16-06-2011 была передана ответчику сметная документация по ремонту улично-дорожной сети Мостовского городского поселения; что не получив от истца всей необходимой документации ответчик письмом N 43 от 29.06.2011 г. известил истца о приостановлении работ; что графическая схема (приложение к дефектной ведомости на ремонт ул. Северной от дома N 1 до ул. Мичурина) была передана истцом ответчику только 29.06.11г., подлежат отклонению в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик, обнаружив невозможность завершения спорных работ в срок по изложенным в апелляционной жалобе причинам, предупредил об этом заказчика и приостановил работы до получения от него указаний.

Ссылка ответчика на письмо N 43 от 29.06.2011 г., которым ответчик известил истца о приостановлении работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку доказательства направления указанного письма в адрес истца и его получения последним в материалах дела отсутствуют и обществом не представлены.

Судебные расходы, понесенные сторонами в связи с рассмотрением настоящего дела, подлежат отнесению на стороны по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Поскольку в результате рассмотрения апелляционной жалобы требования администрации по первоначальному иску в части взыскания неустойки были удовлетворены в полном объеме, а в удовлетворении требования о расторжении контракта было отказано, учитывая, что администрация в силу ст. 333.37 НК РФ освобождена от уплаты госпошлины, а размер госпошлины за рассмотрение требования о взыскании неустойки в размере 236 169 руб. в соответствии со ст. 333. 21 НК РФ составляет 7 723, 38 руб., постольку с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по первоначальному иску в указанном размере.

В соответствии с Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

Возможность освобождения государственных либо муниципальных органов от возмещения судебных расходов другой стороне в случае, если решение принято не в их пользу, законодательством не предусмотрена. В части 1 статьи 110 Кодекса гарантируется возмещение понесенных судебных расходов выигравшей дело стороне, в том числе и когда другой стороной является государственный или муниципальный орган.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов.

Поскольку встречный иск общества удовлетворен в полном объеме, а размер госпошлины при цене иска 2 814 915 руб. составляет 37 074, 57 руб., которая была уплачена обществом на основании платежного поручения N 179 от 26.04.2012 г., постольку расходы общества по оплате госпошлины по встречному иску в указанном размере подлежат возмещению за счет истца.

Поскольку основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества отсутствуют, постольку расходы ответчика по уплате госпошлины апелляционной жалобе подлежат отнесению на него.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части первоначального иска подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2012 г. по делу N А32-48238/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2012 г. по делу N А32-48238/2011 в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" в пользу Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района 236 169 руб. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" в доход федерального бюджета 7 723 руб. 38 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

По встречному иску:

Взыскать с Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района за счет средств казны муниципального образования Мостовского городского поселения Мостовского района в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" 2 814 915 руб. задолженности, 37 074 руб. 57 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с Администрации Мостовского городского поселения Мостовского района за счет средств казны муниципального образования Мостовского городского поселения Мостовского района в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" 2 615 820 руб. 57 коп".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова