Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 18АП-4400/13

г. Челябинск

07 июня 2012 г.

Дело N А76-17239/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2013 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А. и Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Озерскстрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2013 по делу А76-17239/2012 (судья Позднякова Е.А.), участвуют представители: от общества с ограниченной ответственностью "Озерскстрой" Кочетов А.Н. (доверенность от 23.10.2012), Мартюшов П.В. (доверенность от 23.10.2012), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области Фоминых А.Ю. (доверенность от 16.05.2013),

УСТАНОВИЛ:

11.09.2013 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Озерскстрой" (далее - плательщик, общество, заявитель) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 10 от 25.06.2012 в части начисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 396 747 руб., налога на прибыль - 440 830 руб., пени - 236 450,28, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и взыскания штрафов - 159 241 руб.

По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии расходов и вычетов по НДС по сделкам с обществами с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" и "Астрон" (далее контрагенты, ООО "Стройкомплекс", "Астрон") за произведенные по договору строительные монтажные работы (далее СМР) по причинам отсутствия организаций по юридическим адресам, невозможности выполнения работ собственными силами ввиду отсутствия персонала, основных средств, транспорта.

Решение незаконно, т.к. при заключении договора были проверены регистрационные документы контрагентов. Произведенные расходы реальны, счета - фактуры оформлены надлежащим образом, основания сомневаться в их достоверности отсутствуют. Иные доводы инспекции не указывают на невозможность выполнения работ этими лицами.

Отсутствуют доказательства согласованности действий по получению неосновательной налоговой выгоды, допросы работников произведены с нарушением закона, почерковедческая экспертиза не проводилась. Гражданское законодательство не ограничивает подрядчика в привлечении субподрядчиков (т.1 л.д.6-22).

Требования уточнены, заявлен отказ в части налогов начисленных по сделкам с ООО "ПроТехОснастка" (т.4 л.д.58-59), заявлено о нарушении порядка рассмотрения результатов выездной проверки. После получения акта проверки плательщик представил разногласия, о результатах рассмотрения которых не получил ответа. 04.07.2012 общество обратилось с запросом в налоговый орган и узнало, что 25.06.2012 было вынесено решение о привлечении к ответственности. Рассмотрение результатов проверки было проведено без его участия и надлежащего извещения, чем нарушены положения ст. 101 НК РФ.

Осмотр территории по адресу: г. Озерск, ул. Еловая 4 производился Стародубовой А.А., которая не была включена в состав проверяющих, не установлена личность присутствующей при осмотре Каримовой Е.Н., нет сведений о месте жительства понятых, нет подписей на каждой странице протокола. Вызывает сомнение справка почтамта о возврате заказного письма 22.06.2012 по причине отсутствия получателя по адресу, где отсутствовал офис (т.10 л.д.37-39).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагентов (т.3 л.д.143-149).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Стройкомплекс" и ООО "Астрон" (т.4 л.д.60-61, 94).

Решением суда от 12.03.2013 в удовлетворении требований плательщика отказано.

Условиями для признания налоговой выгоды обоснованной помимо соблюдения формальных требований предусмотренных ст.ст. 172, 252 НК РФ является реальность хозяйственных операций и проявление плательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

Инспекция пришла к правильному выводу об отсутствии реальных сделок с ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" и направленности действий общества на получение неосновательной налоговой выгоды, фиктивности отношений, что подтверждается совокупностью собранных доказательств:

-у контрагентов отсутствует собственное имущество, транспорт, персонал, необходимый для проведения СМР,

-отчетность представлялась ими с минимальными или нулевыми показателями, по запросу инспекции документы для проведения встречных налоговых проверок представлены не были,

-учредители юридических лиц Горбунов Ю.В. и Кашапов В.Р. показали, что регистрацию организаций на свое имя произвели за вознаграждение, в сделках не участвовали, первичные документы не подписывали,

-по документам ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" выполняли СМР на различных муниципальных объектах, что не соответствует условиям договоров, которые плательщик заключил с заказчиками и которые не предусматривали привлечение субподрядчиков, дополнительно эти вопросы с заказчиками не согласовывались. Допрошенные представители заказчиков не подтвердили участия в работах иных лиц кроме ООО "Озерскстрой", по отдельным договорам работы сданы заказчикам ранее принятия работ от контрагентов, часть договоров заключены с ООО "Астрон" до государственной регистрации этого юридического лица. Документы составленные от имени несуществующих лиц не могут быть приняты как доказательства реальности понесенных расходов и вычетов,

-не представлено обоснования выбора ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" в качестве контрагентов, с руководителями субподрядчиков руководитель плательщика не встречался, оформлением пропусков, обустройством быта привлеченных работников не занимался,

-для доступа на объекты находящиеся в режимной зоне г. Озерска пропуска для привлеченных работников не оформлялись,

-денежные средства, поступающие на банковские счета ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" в течение 1-2 дней обналичивались или перечислялись на счета других фирм - однодневок.

Сделан вывод о формальности представленного документооборота и неосновательном налоговом вычете.

Не подтвержден довод о нарушении требований ст. 101 НК РФ.

Акт выездной проверки получен 11.05.2012 лично директором общества Моторихиным С.В., уведомлением от 10.05.2012 он приглашен на 01.06.2012 в 14.00 в инспекцию для рассмотрения результатов проверки, извещен о дате и времени рассмотрения под роспись 11.05.2012.

От общества поступили возражения на акт проверки, и ввиду неявки плательщика 01.06.2012 рассмотрение было отложено на 14.06.2012 на 11.00. Извещение об отложении направлено почтой, письмо возвращено с отметкой "истек срок хранения". По юридическому адресу общество извещалось также телеграммой, имеется отметка о невозможности вручения из-за отсутствия лиц по адресу: г. Озерск, Бульвар Гайдара 24-243.

Дополнительно было установлено, что общество 23.05.2012 изменило юридический адрес и находится по адресу: г. Озерск, ул. Еловая 4, в связи с этим рассмотрение вновь отложено на 25.06.2012 на 11.00, а извещения направлены по всех известным адресам, письма возвращены с отметкой "истечение срока хранения", указано, что нахождение общества по новому адресу не установлено. Сделан вывод, что необходимые меры по извещению плательщика предприняты, а с его стороны имеются действия по уклонению от получения корреспонденции (т.10 л.д.53-78).

17.04.2013 от плательщика поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения. Судом не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам, обстоятельствам, установленным налоговой проверкой, допущенным нарушениям.

Сделан вывод о том, что счета - фактуры и иные документы содержат недостоверные сведения и не могут быть основанием для применения налоговых вычетов и расходов. При этом суд не учет существенные обстоятельства:

-не опровергнуто, что первичные документы от имени руководителей ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" подписаны иными лицами, а не директорами Горбуновым Ю.В. и Кашаповым В.Р. Отрицание этими лицами участия в сделках и подписания документов не являются достаточными доказательствами недобросовестности плательщика, к их показаниям следует относиться критически, данные лица не заинтересованы в предоставлении достоверной информации, экспертиза подписей не проводилась,

-реальность совершения сделок подтверждается договорами с контрагентами, актами приемки СМР, локальными сметами, счетами - фактурами, подписанными Горбуновым Ю.В. и Кашаповым Р.В., оплата произведена путем перечисления денежных средств на банковские счета,

-контрагенты ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" в период совершения сделок имели государственную регистрацию, состояли на налоговом учете, отсутствуют доказательства, что эти лица не вели предпринимательской деятельности,

-не подтверждено, что контрагенты не находились по юридическим адресам, не установлено право собственности на квартиру физического лица по юридическому адресу ООО "Астрон", отрицающего в допросе нахождение там организации, допросы проведены за пределами налоговой проверки,

-отсутствие собственных складов, персонала, транспорта не исключает совершения сделок по договорам с третьими лицами. Привлечение контрагентов обусловлено недостаточностью собственных сил, персонала для проведения СМР на объектах. Нет доказательств взаимозависимости участников договоров, возврата оплаты через цепочку взаимозависимых лиц.

Нарушены положения ст. 101 НК РФ. 25.05.2012 плательщик изменил юридический адрес, внес изменения в государственную регистрацию, но договор аренды по новому адресу заключить не смог и был вынужден вернуться на прежнее место нахождения.

Разногласия на акт проверки были направлены 31.05.2012, ответ получен не был, после запроса в инспекцию и ответа от 04.07.2012 общество узнало, что рассмотрение состоялось 25.06.2012 и вынесено решение о привлечении к ответственности. О дате и времени рассмотрения оно не было извещено, что нарушило права. Нет доказательств того, что почтальон доставил извещения по всем известным адресам лица.

Допущены иные нарушения: отдельные проверочные действия совершены работниками, не включенными в состав участников проверки

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ООО "Озерскстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 25.10.2011 (т. 1 л.д.27-42), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов, зарегистрировано по адресу: г. Озерск, б-б Гайдара 24-243 (т.5 л.д.13), имеет лицензию на ведение строительной деятельности (т.6 л.д.75).

Обществом заключены муниципальные контракты на подрядные работы (т.5 л.д.74-91, т.7 л.д.187-237). С ООО "Стройкомплекс" (в лице Горбунова Ю.В.) и ООО "Астрон" (в лице Кашапова В.Р.) заключены договоры субподряда на выполнение СМР на данных объектах. Имеются акты приемки по форме КС-2 и КС-3, счета - фактуры.

ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс" имеют государственную регистрацию (т.4 л.д.62-88. т.5 л.д.117-130).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 12 от 10.05.2012 (т.1 л.д.43-121). Копия акта с приложениями получена руководителем общества 11.05.2012 (т.6 л.д.41).

Письмом от 14.06.2012 общество извещено о рассмотрении возражений, извещения направлены по юридическому адресу по почте (т.5 л.д.63-64), в связи с неявкой лица рассмотрение было отложено на 25.06.2012 (т.5 л.д.65. 67), извещения направлено почтой (т.5 л.д.68).

В объяснении от 17.05.2012 Горбунов Ю.В. пояснил, что зарегистрировал на свое имя два юридических лица, в том числе, ООО "Стройкомплекс", открыл банковский счет, документы передал тому лицу, которое просило произвести регистрацию. Какой деятельностью занималось юридическое лицо не знает, им подписывались какие - то документы. Получены образцы почерка (т.5 л.д.145-146).

От администрации г. Озерска получена информация об оформлении пропусков по заявкам ООО "Озерскстрой", ООО "Стройкомплекс", ООО "Астрон" - выдавались пропуска на въезд двум работникам ООО "Озерскстрой", от остальных лиц заявки не поступали (т.6 л.д.129), заявки от муниципальных организаций - заказчиков не связаны с проведением СМР (т.6 л.д.137-149), руководителям плательщика и контрагентов, не имеющим регистрации в г. Озерске пропуска на въезд также не выдавались (т.6 л.д.149 - 150).

По данным встречной проверки ООО "Стройкомплекс" находится в г. Екатеринбурге, сведения о наличии транспорта и недвижимого имущества отсутствуют (т.6 л.д.161).

По данным встречной проверки ООО "Астрон" находится в г. Челябинске, представляет нулевую отчетность, штатная численность - 1 чел., учредитель и директор Кашапов В.Р., основной вид деятельности - торговля продовольственными товарами (т.7 л.д.14), адресом регистрации является квартира, допрошенная в качестве свидетеля собственник квартиры Байнова Т.Г. показала, что ООО "Астрон" юридический адрес не предоставлялся (т.7 л.д.20-21).

Допрошенный в качестве свидетеля Кашапов В.Р. показал, что по инициативе Шумилова И.В. зарегистрировал на свое имя ООО "Астрон", о деятельности организации не знает, документы не подписывал (т.7 л.д.30-32).

Заведующий детского сада N 23 "Аленушка" Ефимова Г.В. (т.7 л.д.56. 115), заведующий детского сада N 24 "Солнышко" (т.7 л.д.120-121), директор школы - интерната N 37 Полтавский Ю.Н. (т.8 л.д.125-126), председатель общества инвалидов в г. Озерске Халиков Ю.Р. (т.8 л.д.130-131) и др. свидетели показали, что работы выполнялись силами работников ООО "Озерскстрой", субподрядчики не привлекались.

Тухова Р.А. (т.7 л.д.111). Семяшев В.С. (т.8 л.д.154-155). Агапитов В.О. (т.8 л.д.161) показали, что выполняли СМР для ООО "Озерскстрой", привлечение к работам субподрядчиков не подтвердили. Бухгалтер Тихонова Н.В. показала, что документы от имении ООО "Астрон" ей передавал директор Моторихин С.В. в подписанном виде (т.8 л.д.165-166).

Директор Моторихин С.В. показал, что привлечение субподрядчиков было связано со сжатыми сроками и недостатком собственных работников, с предложениями субподрядчики обращались к нему и предлагали более низкую цену, чем городские организации. От имени ООО "Стройкомлекс" интересы были представлены Сергеем, с Горбуновым Ю.В. он познакомился на аукционе, с Кашаповым В.Р. не встречался, документы получал от представителей в готовом виде, лично принимал работы, акты не составлялись (т.8 л.д.170-174).

25.06.2012 инспекцией вынесено решение N 10 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль, начислено пени. Не приняты расходы и налоговые вычеты по контрагентам ООО "Стройкомплекс" и ООО "Астрон" (т. 2 л.д. 1-70).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области (далее - управление, вышестоящий налоговый орган) N 16-07/002484 от 16.08.2012 решение инспекции оставлено в силе (т. 2 л.д.82-99).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - общества суд сделал неверный вывод о недостоверности представленных документов и неосновательности налоговых вычетов и расходов. Работы данными лицами были произведены, договоры исполнены, работы оплачены, основания для отказа в вычетах и принятии расходов отсутствуют.

Суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности выполнения работ данными контрагентами, фиктивности представленных документов, недобросовестности плательщика.

Выводы суда являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах и нормах налогового законодательства.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты. Эти положения относится к учету расходов применительно налога на прибыль.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

Отказывая в принятии вычетов и расходов, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- отсутствует возможность реального осуществления данными контрагентами сделок с учетом отсутствия у них управленческого и технического персонала, основных средств, иных активов,

- не нахождения этих лиц по юридическим адресам, представление ими нулевой отчетности, неуплате налогов, отсутствие общехозяйственных расходов, характерных для предпринимательской деятельности,

-обналичивание оплаты за выполненные работы, поступившей на счета ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс",

-отрицание руководителями контрагентов участия в исполнении сделок и подписании документов,

-не подтверждение заказчиками и работниками ООО "Озерскстрой" привлечения к выполнению СМР субподрядных организаций, отсутствия у работников пропусков для доступа на объекты, находящиеся в режимных зонах,

-заключение части договоров до регистрации юридических лиц, несоответствие дат указанных в актах сдачи работ заказчикам и их приема от подрядчиков.

Данные обстоятельства подтверждены материалами дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, признав действия плательщика недобросовестными.

Отсутствуют доказательства обычных деловых отношений между заказчиком и подрядчиком по исполнению договора строительного подряда - не представлены доказательства передачи проектной документации, объектов, ведения текущего контроля над выполнением работ, иной деловой переписки.

Обществом в опровержение позиции инспекции о необоснованности налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Астрон" и ООО "Стройкомплекс", не приведено доводов в обоснование выбора этих организаций в качестве контрагентов, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагентов, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов и соответствующего опыта. Отсутствуют доказательства наличия у контрагентов лицензий на осуществление строительной деятельности.

Учитывая, что договорные отношения происходили на протяжении длительного периода времени, доводы плательщика о неосведомленности об обстоятельствах относящихся к контрагентам, суд апелляционной инстанции считает не убедительными, и приходит к выводу о невозможности исполнения условий договоров данными лицами, создании плательщиком фиктивного документооборота и его недобросовестности.

Согласно позиции изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012 плательщик, убедившись в недостоверности ранее представленных им документов о расходах, вправе заявить о необходимости принять расходы по реально приобретенным товарам (работам, услугам) исходя из рыночных цен.

Указывается что "в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов".

В данном случае плательщиком заявление о необходимости учета расходов по рыночным ценам не заявлялось, и рассмотрению этот вопрос инспекцией или судом не подлежал.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии законных оснований для принятия расходов и налоговых вычетов является правильным.

По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По п. 12 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

По утверждению подателя жалобы - общества плательщик не был извещен о дате и времени рассмотрения результатов проверки, решение было принято без его участия, что является самостоятельной причиной признания решения недействительным.

По материалам дела, после вручения руководителю плательщика акта налоговой проверки, он был под роспись извещен о рассмотрении результатов проверки 01.06.2012, в связи с получением возражений рассмотрение было отложено на 14.06.2012, о чем общество по юридическому адресу извещалось по почте и телеграммой, установив новый юридический адрес, инспекция направила по всем известным адресам почтой извещение об отложении рассмотрения на 25.06.2012, после того как плательщик вновь не явился. Было принято решение о привлечении к ответственности без его участия.

Суд пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган предпринял необходимые меры для извещения плательщика, который уклонялся от получения корреспонденции, извещения были направлены по всем известным адресам общества, но не получены по причинам не зависящим от налогового органа.

Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, регистрирующее свое местонахождение по определенному юридическому адресу, обязано обеспечить устойчивую возможность получения деловой корреспонденции. При неисполнения этого условия оно несет риск, связанный с ее непоступлением.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Не нашли подтверждения и иные доводы апелляционной жалобы о существенных нарушениях допущенных в ходе налоговой проверки (допросе свидетелей после составления справки об окончании проверки, участии в проверочных действиях лиц, не включенных в состав проверяющих). Нарушения, допущенные при сборе доказательств, могли быть основанием для исключения этих доказательств при рассмотрении дела вышестоящим налоговым органом или судом первой инстанции, однако, ходатайства о недопустимости доказательств и их исключении из доказательственной базы не заявлялись, им давалась оценка на всех стадиях административного и судебного производств.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2013 по делу А76-17239/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Озерскстрой" - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Озерскстрой" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

Н.А. Иванова О.Б.Тимохин