Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2012 г. N 07АП-4896/12

г. Томск

19 июля 2012 г.

Дело N А45-23521/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2012.

Полный текст постановления изготовлен 19.07.2012.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И.И.,

судей: Кресса В.В., Нагишевой О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Захаренко С.Г.,

с участием представителей:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Индексстрой" (N 07АП-4896/12) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.04.2012 по делу N А45-23521/2011 (судья Половникова А.В.) по иску ЗАО "Международная Строительная Компания Альфа" (ИНН 5405377011, ОГРН 1085405018269) к ООО "Индексстрой" (ИНН 5405402620, ОГРН 1095405024703), при участии в деле третьих лиц - ЗАО "СД Альфа Капитал", ОАО "Алтай-West" о взыскании 60 122 357,52 руб.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Международная Строительная Компания Альфа" (далее ЗАО "МСК Альфа") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ к ООО "Индексстрой" о взыскании договорной неустойки в размере 60 122 357,52 руб.

Судом в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ЗАО "СД Альфа Капитал", ОАО "Алтай-West".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.04.2012 (резолютивная часть объявлена 20.04.2012) исковые требования удовлетворены частично, неустойка взыскана в размере 5 272 620,27 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Индексстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит его изменить, уменьшив размер неустойки в соответствии со ст.404 ГК РФ и принять новый судебный акт, ссылаясь, в том числе на то, что размер неустойки уменьшен только по основаниям ст.333 ГК РФ, однако не учтена вина истца, что согласно ст.404 ГК РФ также дает право суду уменьшить размер неустойки, поскольку применение ст.333 ГК РФ не исключает применение ст.404 ГК РФ. Несвоевременное окончание работ связано исключительно с несвоевременным предоставлением проектной документации и самого объекта для производства работ в установленные договором сроки, а также неисполнение встречных обязательств со стороны истца в части авансирования и оплаты выполненных работ. Только неисполнение обязательств по своевременной передаче строительной площадки и непредставление башенных кранов в общей сложности составили 5 месяцев простоя по вине истца.

Истец, третьи лица, отзывов на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии с ч.5 ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон, третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения от 20.04.2012, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 10.12.2009 между ЗАО "МСК Альфа" (генеральный подрядчик) и ООО "Индексстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 43 на выполнение общестроительных работ, по условиям которого:

- подрядчик обязался выполнить за свой риск и своими силами из собственных материалов и оборудования в соответствии с проектной документацией (перечень указан в приложении N 4) общестроительные работы по возведению коробки многоэтажного жилого дома N1 по генплану - первой очереди объекта "Многоэтажные жилые дома с помещениями общественного назначения, подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией по ул. Тюленина в Калининском районе", расположенном на земельном участке с кадастровым номером N 54:35:041070:23 по адресу ул. Тюленина в Калининском районе г. Новосибирска (далее - объект), в сроки, указанные в настоящем договоре и сдать результат работ генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязался принять работу у подрядчика и уплатить обусловленную договором цену (п.п.1.2);

- стоимость подлежащих выполнению работ составляет 111 377 699 руб. с учетом налога на добавленную стоимость 18% (п.2.1);

- сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 10.12.2009, окончание выполнения работ - 01.09.2010 (п.п.5.1., 5.2);

- при завершении всех работ, предусмотренных договором, подрядчик сообщает генеральному подрядчику письменно или телефонограммой о готовности к сдаче выполненных работ и представляет генеральному подрядчику акт сдачи-приёмки выполненных работ, акт о приёмке выполненных работ унифицированной формы N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3, а также передает по акту приема-передачи исполнительную документацию на выполненные работы (п.6.6);.

- работы по договору считаются выполнены подрядчиком и приняты генеральным подрядчиком с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, акта приема-передачи исполнительной документации, акта о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3 (п.6.10).

Полагая, что подрядчик нарушил свои обязательства в части сроков выполнения работ, ЗАО "МСК Альфа" обратилось в арбитражный в суд с иском о взыскании договорной неустойки.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение ответчиком срока выполнения работ доказано истцом, сам расчет неустойки выполнен правильно.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Материалами дела установлено, что работы на объекте были закончены ООО "Индексстрой" в марте 2011 г., последние акты сдачи-приемки выполненных работ унифицированной формы N КС-2 переданы истцу 25.03.2011 (письмо N 10 (исх.) от 24.03.2011 - л.д.99, т.4), следовательно, период нарушения подрядчиком срока выполнения работ необходимо исчислять с 02.09.2010 по 25.03.2011.

Положениями ст.ст.329, 330 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании п.1 ст.329, п.1 ст.330 ГК РФ стороны в п.8.2 заключенного договора подряда N 43 от 10.12.2009 предусмотрели обязанность за нарушение срока окончания выполнения работ, начисление пени в размере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки.

В силу ст.333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Следуя п.3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ" для применения указанной статьи арбитражный суд должен располагать данными, подтверждающими явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Доказательства, подтверждающие наличие оснований для уменьшения неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, должен представить ответчик, которым заявлено ходатайство.

С учетом изложенного, уменьшение подлежащей взысканию неустойки является правом суда, и суд при принятии судебного акта руководствуется нормами права и внутренним убеждением, основанном на законе и материалах дела.

В данном случае суд, исходя из обстоятельств дела и оценки соразмерности предъявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, учел ее высокий процент (182,5% годовых) и пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения неустойки до 5 272 620,27 руб., т.е. более чем в 11 раз.

Подавая апелляционную жалобу, ответчик доказательств, подтверждающих явную несоразмерность уже уменьшенной судом первой инстанции неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Ссылка подателя апелляционной жалобы как на основание изменения обжалуемого решения на то, что применение ст.333 ГК РФ не исключает применение ст.404 ГК РФ, признается несостоятельным.

По общему правилу, установленному в п.1 ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2 ст.401 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Исходя из разъяснений, изложенных в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ Российской Федерации", при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

Таким образом, одновременное применение ст. 333 ГК РФ и ст. 404 ГК РФ исключено.

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ доказательства вины кредитора в ненадлежащем исполнении должником обязательства должен предоставлять ООО "Индексстрой", как лицо, заявившее соответствующие возражения.

Между тем, бесспорных доказательств ненадлежащего исполнения кредитором своих обязательств ответчиком не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что несвоевременное окончание работ связано исключительно с несвоевременным предоставлением проектной документации и самого объекта для производства работ в установленные договором сроки, а также неисполнением встречных обязательств со стороны истца в части авансирования и оплаты выполненных работ, подлежит отклонению.

В соответствии с п.2 ст.798 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328), подрядчик, руководствуясь п.1 ст.719 ГК РФ вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить.

Договор подряда N 43 от 10.12.2009, как правильно указал суд первой инстанции, не содержит положений об автоматическом увеличении сроков выполнения работ в случае нарушения генеральным подрядчиком своих обязательств по договору (предоставление проектной документации, объекта для производства работ, сроков авансирования и оплаты). Сам ответчик не приостановил выполнение работ в порядке п.1 ст.719 ГК РФ или п.1 ст.716 ГК РФ, а также не отказался от исполнения от договора на основании п.2 ст.719 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно ч.ч.1, 5 ст. 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.04.2012 по делу N А45-23521/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

В.В. Кресс О.Б. Нагишева