Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 09АП-12800/13

г. Москва

14 июня 2013 г.

Дело N А40-53575/11-116-154

Резолютивная часть постановления объявлена 06.06.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.06.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи, Крекотнева С.Н.,

Судей Порывкина П.А., Сафроновой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семикеевой С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2013

по делу N А40-53575/11-116-154, принятое судьей А.П. Стародуб

по иску (заявлению) ОАО "МОЭК"

(ОГРН 1057746556811; 111141, г. Москва, ул. Электродная, д. 4-а)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

(ОГРН 1047707041990; 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кирьянова Е.А. по дов. от 02.10.2012 N 1393; Рябенко И.В. по дов. от 15.01.2013 N 1425; Стенина О.Н. по дов. от 02.10.2012 N 1394; Зиязова Е.С. по дов. от 24.12.2012 N 1418;

от заинтересованного лица - Раджоян Т.Х. по дов. от 19.11.2012 N 15676.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - заявитель, общество, ОАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 03-1-21/344 от 21.12.2010 г. (с учетом изменений, внесенных решением ФНС РФ N СА-4-9/11638@ от 19.07.11 г.) в части - доначисления недоимки по НДС в размере 3 046 881 руб. (с учетом отмены ФНС РФ доначислений по НДС за 3 кв. 2008 г. в размере 1 783 098 руб.), а также соответствующих сумм пени по НДС; признания неправомерными вычетов по НДС в размере 162 869 514 руб.; доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 50 163 688 руб. (с учетом отмены ФНС РФ доначислений по налогу на прибыль организаций в размере 10 793 руб.); уменьшения заявленной к возмещению из бюджета в завышенном размере суммы налога на добавленную стоимость в размере 159 822 633 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2012 г. по делу N А40-53575/11 (116-154) суд признал недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 21.12.2010 г. N 03-1-21/344 в части выводов по п. 1.1, 1.3, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, доначисления в связи с этими выводами налогов, пени и сумм штрафа, в части выводов по п. 1.4 и п. 1.6 в удовлетворении требований отказал.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 г. (далее - постановление апелляционного суда) решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2012 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.12.2012 г. по делу N А40-53575/11 (116-154) решение от 15 мая 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 17 августа 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-53575/11-116-154 отменены в части выводов по п.1.6. решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N4 от 21.12.2010 N03-1-21/344 (эпизод со списанием во внереализационные расходы безнадёжной, ко взысканию дебиторской задолженности), заявление ОАО "МОЭК" в данной части в отношении расходов с юридическими лицами удовлетворено. Признано недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 21.12.2010 г. N03-1-21/344 по п. 1.6. (эпизод со списанием во внереализационные расходы безнадёжной к взысканию дебиторской задолженности) в отношении расходов с юридическими лицами.

Дело в части расчётов с физическими лицами направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что суды при принятия решения не дали оценку имеющимся в деле договорам теплоснабжения и оказания информационных услуг соглашениям о замене стороны в договорах (т. 43-46), в соответствии с п. 2.2.4,2.3.9 которых энергоснабжающая организация обязана производить начисления за услуги отопления и горячего водоснабжения гражданам, проживающих в жилых домах, за исключением оплаты стоимости услуг незаселенных жилых помещений.

Вывод судов о том, что копии лицевых счетов не заверены, противоречит имеющимся в деле копиям лицевых счетов.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует дать оценку доводу заявителя о том, что в судебное заседание 26.03.2012 им были представлены на обозрение суда оригиналы лицевых счетов, скрепленные печатью отделения сбыта N 7 офис 7.6 филиала N11 Горэнергосбыта ОАО "МОЭК" и подписями.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2013 г. признано недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 21.12.2010 г. N 03-1-21/344 " О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по п.1.6 решения (эпизод со списанием во внереализационные расходы безнадежной к взысканию дебиторской задолженности) в отношении расходов с физическими лицами, доначисление в связи с этими выводами налога, пени, штрафа.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно п. 3.3 устава (Том 1 л.д. 85-124) одним из основных видов деятельности заявителя является производство и поставка тепловой энергии, снабжение тепловой энергией и горячей водой организаций и населения (абонентов).

В соответствии с ч. 1 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заявитель отпускает абонентам тепловую энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В случае, когда абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор энергоснабжения считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента, при этом гражданин вправе использовать энергию в необходимом ему количестве (п. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541 ГК РФ).

Количество поданной абонентам и использованной ими энергии определяется заявителем в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении, а в случае отсутствия/неисправности приборов учета расчетным методом. При этом оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии.

Доход от реализации энергии включается заявителем в налогооблагаемую базу по прибыли согласно ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в порядке ст. 271 НК РФ в момент реализации товаров (работ, услуг) независимо от фактического поступления денежных средств.

В состав доходов заявитель включил всю выручку на момент реализации абоненту энергии. Налог на прибыль исчислен и уплачен в полном объеме.

В соответствии с нормами ст. 265, 266 НК РФ непогашенная контрагентами задолженность за поставленные товары (работы, услуги) - дебиторская задолженность, признанная безнадежной (нереальной) ко взысканию может быть отнесена налогоплательщиком на расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли.

Безнадежными долгами (долгами, не реальными к взысканию) в силу статьи 266 НК РФ признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В силу ст. 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств. Дебиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты (п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н).

При этом такая задолженность включается в расходы организации в сумме, в которой она была отражена в бухгалтерском учете организации (п. 73 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, п. 14.3 "Положения по бухгалтерскому учету" N 10/99).

Таким образом, исходя из указанных нормативных документов, суммы безнадежных долгов в целях принятия их в качестве расходов для исчисления налога на прибыль должны быть подтверждены документами, оформленными с учетом положений Федерального закона "О бухгалтерском учете" и по результатам инвентаризации. Результаты проведенной инвентаризации, письменное обоснование и приказ руководителя организации являются первичными учетными документами и являются основанием для списания дебиторской задолженности. Иных оснований нормами действующего законодательства не установлено. (Постановление ФАС Московского округа от 02.09.2010 г. N КА-А40/9678-10-2, от 24.06.2010 г. N КА-А40/6181-10, Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 г. N 09АП-34144/11, от 25.05.2012 N 09АП-9033/2012-АК, ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 N А65-4857/2008)

Указанные выводы также справедливы, если к моменту проведения операций по списанию дебиторской задолженности, срок обязательного хранения ряда документов (более 4 лет) истек (Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2011 N А40-46789/11-20-195, от 24.06.2010 N КА-А40/6181-10, ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 N А65-4857/2008).

Согласно учётной политике для целей налогового учёта ОАО "МОЭК" на 2008 г., утв. Приказом от 29.12.2007 г. N П-776/7 (раздел 5.9. Расчеты с дебиторами и кредиторами), и на 2009 г., утв. Приказом от 29.12.2008 г. N П-599/8 (Том 72 л.д. 1-4) дебиторская задолженность потребителей тепловой энергии отражается в учёте филиала N 11 "Горэнергосбыт"; списание дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности или иных долгов, нереальных для взыскания, производится на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа генерального директора ОАО "МОЭК".

Суммы спорной задолженности были выявлены заявителем по результатам проведения инвентаризации в 2008 и 2009 гг., что и послужило основанием для учета им данных убытков в составе расходов в этих налоговых периодах.

Списание рассматриваемой задолженности произведено на основании следующих документов:

1. актов инвентаризации по унифицированной форме N ИНВ-17 (том 38 л.д. 1-58, Том 38 л.д. 59-132, Том 39 л.д. 1-83, Том 41 л.д. 1-110, Том 42 л.д. 1-150);

2. приказов о списании дебиторской задолженности от 31.12.2009 г. N П-515/9, от 31.12.2008 г. N П-613/8 с приложениями (перечни нереальной для взыскания дебиторской задолженности), содержащими информацию в отношении каждого долга: наименование должника-контрагента, сумма задолженности, примечание по списанию (Том 3 л.д. 71-93, 97-150, Том 4 л.д. 1-131);

3. протоколов заседания комиссии ОАО "МОЭК" по списанию дебиторской задолженности, нереальной ко взысканию (Том 37 л.д. 18-112, Том 83);

Кроме этого в части физических лиц также представлены:

4. копии договоров на снабжение тепловой энергией, а также соглашений об условиях и порядке замены лица в обязательствах, перехода дебиторской и перевода кредиторской задолженности с ГУП "Теплоремонтналадка" (N М/4-11с от 29.12.2004 г.), с ГУП "Мостеплоэнерго" (N М/4-13с от 29.12.2004 г.) и ГУП "Мосгортепло" (N М/4-9с от 29.12.2004 г.) и лицевых счетов (Том 11 л.д. 71-79, Том 43 л.д. 3-121, Том 44, Том 45, Том 46).

Действующее законодательство не содержит каких-либо обязательных требований к содержанию и форме письменных оснований и не связывает переход долга в категорию безнадежных с принятием мер по его взысканию. (Письма Минфина России от 25.11.2008 N 03-03-06/2/158, от 21.02.2008 N 03-03-06/1/124, Постановления ФАС Московского округа от 11.05.2012 N А41-31161/10, от 15.11.2011 Ф05-10241/11, от 15.12.2010 N КА-А40/15446-10)

Составление акта приема-передачи и договора на снабжение тепловой энергией с абонентами - физическими лицами не являются обязательным в силу специфики договора теплоснабжения и особенностей механизма передачи тепловой энергии потребителям.

Отношения сторон, связанные со снабжением через присоединенную сеть электрической и тепловой энергией регулируются ст. ст. 539-548 ГК РФ, законами и иными правовыми актами в области энергоснабжения.

Отношения между энергоснабжающей организацией и потребителем оформляются в виде договора в письменной форме. Однако, в соответствии со ст. 540 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает, физическое лицо, допускается отсутствие письменной формы договора энергоснабжения, т.к. в данном случае договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

В соответствии со ст. 541 ГК РФ количество потребленной энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (по показаниям приборов учета, а в случае их отсутствия/неисправности расчетным методом по нормативным нагрузкам).

При отсутствии приборов учета, потребитель - физическое лицо не подписывает с энергоснабжающей организацией каких-либо актов приема-передачи товара и оплачивает потребленную тепловую энергию на основании платежного документа (либо по расчетным книжкам), в котором указывается объем тепловой энергии и ее стоимость. Это следует и из Постановления Правительства Москвы N 1009 от 26.12.2000 г.

Расчеты с физическими лицами за потребленную энергию согласно п. 3.1 Постановления Правительства Москвы N 1009 от 26.12.2000 г. осуществлялись с населением напрямую с помощью расчетных книжек за услуги отопления и горячего водоснабжения по форме, согласованной с банком, принимающим платежи от населения.

Платежные документы до начала 2000 годов формировались и доставлялись потребителям организациями, на балансе которых находились жилые многоквартирные дома (ДЕЗ, ЖЭК и т.п.), а в дальнейшем, с 2002 года специализированными организациями в лице Единых информационных расчетных центров (ЕИРЦ) (Постановление Правительства Москвы N 476-1Ш от 25.06.2002 г.). Причем денежные средства потребителей не поступали на счета таких организаций, а оплачивались на счет энергоснабжающей организации напрямую или транзитом через счета уполномоченной кредитной организации.

Непосредственно с жилищными организациями заключались договоры на информационное обеспечение (сведения о количестве проживающих, их права на жилье и льготы и т.д.). С 2002 г. обязанность по начислению сумм оплаты за услуги отопления и горячего водоснабжения, а также доставке единого платежного документа возложена на расчетные центры (ЕРЦП) (Постановление Правительства Москвы N 476-ПП от 25.06.2002 г.).

Подтверждением расчетов с населением являются договоры теплоснабжения и оказания информационных услуг и выписки из лицевого счета потребителя - физического лица. Данные документы были представлены заявителем налоговому органу в ходе проверки и имеются в материалах дела.

Также, в судебное заседание 26 марта 2012 г. (после начала рассмотрения эпизода с физическими лицами 20.03.2012 г.) заявителем были представлены на обозрение суда оригиналы лицевых счетов, сшитых в 44 пачки, каждый документ подписан, проставлена печать отделения сбыта N 7 офис 7.6. филиала N11 "Горэнергосбыт" ОАО "МОЭК" (копии договоров и лицевых счетов находятся в материалах дела - Том 43, л.д.1-121, Том 44, л.д.1-144, Том 45, л.д.1-119, Том 46, л.д.1-86).

Как указывает заявитель, других первичных документов, подтверждающих факт потребления тепловой энергии конкретным физическим лицом, не оформлялось ранее и не оформляется в настоящее время. Указанные правила отношений между энергоснабжающими организациями и потребителями - физическими лицами во многих регионах РФ, в том числе частично и на территории Московского региона, продолжают действовать и в настоящее время, даже несмотря на вступление в действие с 2005 года Жилищного кодекса и с 2006 года Правил предоставления коммунальных услуг, установивших схему договорных отношений "ресурсоснабжающая организация (энергоснабжающая) - исполнитель коммунальных услуг (управляющая организация, ДЕЗ и т.п.) - потребитель".

В соответствии со ст. 5 ГК РФ в отношениях между сторонами предпринимательской деятельности допускается применение сложившихся и широко применяемых правил поведения, не предусмотренных законодательством, независимо от того, зафиксированы они ни в каком-либо документе (обычаи делового оборота).

Таким образом, принимая во внимание особенности отношений в сфере теплоснабжения и особенности тепловой энергии как товара, очевидно, что отношения между заявителем и потребителями тепловой энергии не могли быть оформлены актами приема-передачи и договорами в той форме и объеме, на которые ссылается налоговый орган.

Кроме того, ГК РФ (ст. 539-548) не содержит требований (а тем более императивных норм) по оформлению отношений между сторонами энергоснабжения в виде обязанности подписания актов и договоров.

Заявитель, основными видами деятельности которого являются производство, передача по тепловым сетям, и сбыт тепловой энергии, в силу норм Федерального Закона "О защите конкуренции", а также Федерального Закона "О естественных монополиях" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке тепловой энергии. В силу ст. 426 ГК РФ, с учетом требований Федерального Закона "О защите конкуренции", а также Федерального Закона "О естественных монополиях" заключение договора с любым потребителем обязательно, отказ от заключения договора теплоснабжения или его исполнения запрещен.

Тепловая энергия (горячее водоснабжение, отопление) в силу специфики ее как товара не передается непосредственно потребителю "в руки", а передается по тепловым сетям на энергопринимающие устройства потребителя, т.е. непосредственно в здания.

В силу технических особенностей тепловых сетей, в т.ч. внутридомовых сетей, в большинстве случаев невозможно отключить подачу тепловой энергии конкретному потребителю, если в здании расположены другие потребители, поскольку будут нарушены права и интересы последних. В этой связи фактически отпуск тепловой энергии в здание продолжается, даже если потребитель имеет задолженность, прекратил свою деятельность или по иным основаниям.

Согласно п. 50 Правил предоставления коммунальных услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307, даже в случае наличия задолженности за тепловую энергию, возможность приостановления или прекращения предоставления тепловой энергии не предусмотрена.

Сложившейся арбитражной практикой подтверждается, что специфика снабжения энергией и особенности её передачи не позволяют к данным отношениям предъявлять не основанные на положениях российского законодательства требования о составлении актов приема-передачи тепловой энергии (Определение ВАС РФ от 19.03.2008 г. N 3876/08, Постановлениям ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.08.2008 г. N А33-5428/06-Ф02-3679/08, от 29.11.2007 г. N А33-5205/06-Ф02-8936/07, от 15.11.2007 г. N А33-7473/06-Ф02-8674/07).

По мнению налогового органа, дебиторская задолженность, переданная по договору уступки права требования, должна подтверждаться первичными документами (договором, актами сверки, актами приема-передачи, письмами (уведомлениями) о смене кредитора, перепиской с дебиторами и др.).

Вместе с тем, НК РФ не содержит каких-либо ограничений при включении в состав внереализационных расходов безнадежных долгов в зависимости от вида и характера ранее совершенной хозяйственной операции (Постановление Президиум ВАС РФ от 15.04.2008 N 15706/07).

По мнению суда, является правомерным списание безнадежных долгов на основании договора уступки права требования и результатов проведенной инвентаризации по правилам бухгалтерского учета (Постановления ФАС Московского округа от 24.06.2010 N КА-А40/6181-10, ФАС Западно - Сибирского округа от 18.03.2011 NА27-8234/2010)

При этом, составление акта приема-передачи и договора на снабжение тепловой энергией с абонентами - физическими лицами, как мы указали ранее, не является обязательным в силу специфики договора теплоснабжения и особенностей механизма передачи тепловой энергии потребителям (об этом п. 1.1. настоящих Пояснений).

Касательно оснований и порядка приобретения заявителем прав кредитора по дебиторской задолженности за отпущенную ГУП "Теплоремонтналадка", ГУП "Мосгортепло" и ГУП "Мостеплоэнерго" тепловую энергию судом установлено, что заявитель был создан в соответствии с Распоряжением Правительства Москвы N 2261-РП от 11.11.2004 года "О создании открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - Распоряжение N 2261-РП), принятым во исполнение Постановления Правительства РФ от 17.11.2002 года N 797 (в редакции от 21.10. 2004 года) "О реформировании жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации".

В соответствии с п. 7 Распоряжения N 2261-РП при содействии Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы Заявителем с целью обеспечения теплоснабжения потребителей города Москвы с 01 января 2005 года были перезаключены около 20 тысяч договоров теплоснабжения, ранее заключенных потребителями города Москвы с теплоснабжающими организациями (ГУП "Мосгортепло", ГУП "Мостеплоэнерго", ГУП "Теплоремонтналадка") путем подписания заявителем, потребителями и ГУПами Соглашений о замене стороны в договоре с ГУП на Заявителя.

Соглашения были заключены в целях исполнения п. 7 Распоряжения N 2261-РП и в связи с передачей Заявителю с согласия собственника (город Москва) на праве аренды принадлежащего ГУПам на праве хозяйственного ведения имущества, участвующего в производстве и/или транспортировке тепловой энергии.

Наряду с передачей заявителю с 01 января 2005 года обязательств по поставке тепловой энергии потребителям города Москвы заявителю были переданы и права требования оплаты за отпущенную ГУПами потребителям (юридическим и физическим лицам) ранее, до 01 января 2005 года, тепловую энергию в соответствии с заключенными с ГУПами договорами уступки прав требования (цессии).

Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу установлены ст. 382 ГК РФ, в соответствии с которой право требования может перейти к другому лицу по сделке уступки требования. При этом форма уступки права требования зависит от формы основной сделки.

Заявитель представил налоговому органу договора уступки права требования, оформленные в простой письменной форме в точном соответствии с требованиями законодательства РФ с приложением реестра дебиторов.

В реестрах контрагентов и долговых обязательств по дебиторской задолженности, которые являются приложениями к соглашениям об условиях и порядке замены лица в обязательствах, перехода дебиторской и перевода кредиторской задолженности на ОАО "МОЭК" с ГУП "Теплоремонтналадка" (N М/4-11с от 29.12.2004 г.), с ГУП "Мостеплоэнерго" (N М/4-13с от 29.12.2004 г.) и ГУП "Мосгортепло" (N М/4-9с от 29.12.2004 г.) (Том 11 л.д. 71-79, Том 43 л.д. 3-121, Том 44, Том 45, Том 46) отражены данные по сведениям правопредшественников, на момент их передачи (29.12.2004 г.).

Указанные сведения были выгружены из программных комплексов "Борлас", "Lotus", "ТБН-СОФТ", принадлежащих ГУП "Теплоремонтналадка", ГУП "Мостеплоэнерго" и ГУП "Мосгортепло". Эти данные при совмещении с программным обеспечением ОАО "МОЭК" не удалялись и формировали историю по каждому потребителю.

Как установлено судом, договоры теплоснабжения и оказания информационных услуг между жилищными и энергоснабжающими организациями (ГУП "Мосгортепло") были заключены до вступления в действие Жилищного Кодекса РФ. Заключенными с 01.01.2005 г. соглашениями о замене стороны в договоре ГУП "Мосгортепло" было заменено на ОАО "МОЭК". Согласно условиям соглашений о замене стороны в договоре замена стороны не влечет за собой каких-либо иных изменений условий указанных договоров.

Согласно п. 2.3.9., 2.3.10., 3.2. договоров теплоснабжения и оказания информационных услуг жилищные организации обязаны вносить платежи за тепловую энергию, отпущенную только на отопление нежилых помещений в многоквартирном доме, а также пустующих жилых помещений в данных домах.

Таким образом, ресурсоснабжающей организации (далее - РСО) производила фактические расчеты с населением напрямую.

Установленное налоговой инспекцией занижение налоговой базы другого периода не может оцениваться в отрыве от завышения им в связи с этим соответствующей базы в соответствующие налоговые периоды (п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, Постановления Президиума ВАС РФ от 16.11.2004 N 6045/04, от 15.06.2010 N 1574/10).

Таким образом, заявителем правомерно отнесена на внереализационные расходы в 2008 г. сумма безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности в части контрагентов физических лиц в размере 36 660 353 руб., а доначисления МИ ФНС России по КН N 4 налога на прибыль в размере 8 798 485 руб. являются незаконным.

Учитывая изложенное, решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 21.12.2010 г. N 03-1-21/344 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по п.1.6 решения (эпизод со списанием во внереализационные расходы безнадежной к взысканию дебиторской задолженности) в отношении расходов с физическими лицами, доначисление в связи с этими выводами налога, пени, штрафа, вынесено по незаконным основаниям и подлежит признанию недействительным. Требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2013 по делу N А40-53575/11-116-154 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Сафронова