Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 08АП-1974/13

город Омск

20 июня 2013 г.

Дело N А46-28839/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1974/2013) общества с ограниченной ответственностью "Винэя" на решение Арбитражного суда Омской области от 02 ноября 2012 года по делу N А46-28839/2012 (судья Гущин А.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ОГРН 1025501857710, ИНН 5502005562) к обществу с ограниченной ответственностью "Винея" (ОГРН 1062320043587, ИНН 2320144647) о взыскании 5 601 397 руб. 31 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Винея" - представитель не явился, извещено;

от ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" - представитель Зиганшин А.М. (доверенность от 08.10.2012 N 836 сроком действия до 08.10.2013);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "Мостовик", истец) обратилось в арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Винея" (далее - ООО "Винея") о взыскании основного долга в размере 4 500 000 руб. 00 коп., неустойки в размере 183 566 руб. 22 коп. и штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 917 831 руб. 09 коп.

До рассмотрения дела по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования в части взыскания основного долга и штрафа. Просил взыскать с ответчика основной долг в размере 4 500 000 руб. 00 коп. и штраф в размере 917 831 руб. 09 коп. Вопрос о взыскании неустойки истец оставил на усмотрение суда.

Указанные уточнения исковых требований приняты судом первой инстанции.

Решением от 02 ноября 2013 по делу N А46-28839/2012 Арбитражный суд Омской области взыскал с ООО "Винея" в пользу ООО"Научно-производственное объединение "Мостовик" 4 500 000 руб. 00 коп. оплаченного аванса, 917 831 руб. 09 коп. штрафа, 49 335 руб. 42 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказал.

Возражая против принятого судом решения в части взыскания 4 500 000 руб. 00 коп. аванса и 917 831 руб. 00 коп. штрафа, ООО "Винея" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 02 ноября 2012 года по делу N А46-28839/2012 и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что работы были выполнены ответчиком в полном объеме. В подтверждение факта выполнения работ ответчик ссылается на исполнительную документацию, подписанную представителями истца, и акты освидетельствования скрытых работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" просит решение Арбитражного суда Омской области от 02 ноября 2012 года по делу N А46-28839/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец указал, что до настоящего времени акты приемки выполненных работ формы КС-2 до настоящего времени ответчиком не передавались.

От ООО "Винея" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела N А46-28839/2012 дополнительных документов: акты освидетельствования скрытых работ от 31.03.2012 N НК2-2/1 (15) и N НК2-2/2 (15); акт о приемке выполненных работ за март 2012 года от 31.03.2012 N 1; требование-накладная от 23.02.2012; счет от 31.03.2012 N 45; счет-фактура от 31.03.2012 N 00000029; справка о стоимости выполненных работ за март 2012 года от 31.03.2012 N 1.

В силу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В обоснование отсутствия возможности представления дополнительных документов в суд первой инстанции ответчик сослался на отмену авиационного рейса г. Краснодар - г. Москва 15.10.2012, что в последующем привело к невозможности участия представителя в заседании суда первой инстанции и представления дополнительных документов.

Данное обстоятельство подтверждается отметкой на копии электронного билета, представленной в материалы дела.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признал, что дополнительные документы не были представлены ответчиком в суд первой инстанции по уважительной причине и приобщил данные документы к материалам настоящего дела.

В заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено 13 июня 2013 года.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Винэя", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Из текста апелляционной жалобы следует, что ответчиком обжалуется решение суда первой инстанции лишь в части взыскания аванса в размере 4 500 000 руб. 00 коп. и штрафа в размере 917 831 руб. 09 коп.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 25 января 2012 года между ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" (подрядчик) и ООО "Винея" (субподрядчик) был заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N 2060, по условиям которого подрядчик поручил, субподрядчик принял на себя обязательства в соответствии с условиями настоящего договора, строительными нормами и правилами РФ, технической документацией качественно выполнить на свой риск, своим иждивением (из своих материалов и оборудования, собственными силами и средствами) строительно-монтажные работы по объекту "инженерная защита, внешние инженерные сети, улично-дорожная сеть Имеретинской низменности" (пункт 80 программы строительства - "Сети канализации, водоснабжения, теплоснабжения, система водоочистки в Имеретинской низменности (проектные и изыскательские работы, строительство"); пункт 95 программы строительства "Магистральные сети водоснабжения в Имеретинской низменности (проектные и изыскательские работы, строительство"), расположенному в Адлерском районе г.Сочи, и передать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат выполненных субподрядчиком работ в полном объеме и оплатить обусловленную настоящим договором цену (пункты 2.1., 2.2. договора) (л.д. 14-52).

Пунктом 3.1 договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 25.01.2012 N 2060 предусмотрено, что договорная цена работ, подлежащая оплате субподрядчику по настоящему договору, определяется на основании расчета, ориентировочной стоимости работ, является ориентировочной и составляет 9 178 310 руб. 92 коп., в том числе НДС 18%.

Оплата выполняемых субподрядчиком работ, указанных в п. 2.1. договора производится подрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в следующем порядке:

- в течение 20 банковских дней со дня согласования подрядчиком предоставленного субподрядчиком обоснования суммы аванса, на основании выставленного субподрядчиком счета подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере не более 15% от договорной цены, указанной в пункте 3.1. договора ( пункты 4.1, 4.1.1. договора).

- оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат в месяц (КС-3) и подписанного сторонами Акта о приемке выполненных работ (КС-2) в течение 35 банковских дней, следующих за днем получения подрядчиком оригинала счета, оформленного на основании первичной учетной документации, указанной в разделе 13 договора и при наличии счёта-фактуры, который представляет субподрядчик в срок не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 4.1.2. договора).

Пунктом 4.4. договора предусмотрено, что субподрядчик обязан возвратить подрядчику незачтенный аванс (за невыполненные субподрядчиком или не принятые подрядчиком объемы работы) в течение десяти календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика о расторжении настоящего договора.

Разделом 5 договора стороны предусмотрели поэтапное осуществление работ в соответствии с графиком выполнения работ и месячно-суточным графиком выполнения работ.

Пунктом 5.1. установлен срок начала работ - 07.02.2012, окончание работ - 12.04.2012.

Пунктом 5.3. договора определено, что никакие задержки и нарушения сроков выполнения работ не могут служить основанием для требования субподрядчика о продлении срока выполнения работ, за исключением случаев, оговоренных в разделах 20 и 25 настоящего договора.

Платежными поручениями от 27.01.2012 N 328, от 07.02.2012 N 670, от 16.02.2012 N 825, от 17.02.2012 N 876 ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" перечислило в адрес ООО "Винея" денежные средства в размере 4 500 000 руб. в счет оплаты за устройство сетей канализации, водоснабжения.

Между тем, субподрядчик по истечении всех разумных сроков результаты работ и исполнительную документацию подрядчику к приемке не предъявил, о готовности результатов работ не заявил.

Согласно пункту 29.1. договора подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора в том числе в случае задержки начала выполнения работ (этапов работ) более 15 календарных дней по причинам, не зависящим от подрядчика.

Претензией от 10.07.2012 N 191/121-СПО ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" уведомило ООО "Винея" о расторжении договора субподряда от 25.01.2012 N 2060 и потребовало возвратить сумму перечисленного аванса в размере 4 500 000 руб., неустойки в размере 183 566 руб. 22 коп. и штрафа в размере 917 831 руб. 09 коп.

Указанную претензию ООО "Винея" оставило без ответа, что послужило поводом для обращения с настоящим иском в суд.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Такое право истца предусмотрено договором (п.29.1).

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик (субподрядчик) не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик (подрядчик) вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 25.01.2012 N 2060 между сторонами расторгнут истцом в одностороннем порядке.

В связи с тем, что договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 25.01.2012 N 2060 расторгнут, у ответчика отсутствовали правовые основания для удержания суммы аванса, перечисленной по указанному договору.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика аванс в размере 4 500 000 руб. 00 коп.

Доводы ответчика относительно того, что работы по спорному договору фактически выполнялись, не являются основанием для отмены или изменения решения, учитывая следующее.

Согласно часть 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы права ответчик не представил доказательств выполнения работ и их предъявления истцу для принятия, в то время как представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ такими доказательствами не являются, поскольку не содержат в себе сведений.соответствующих согласованной сторонами и утвержденной форме акта - КС-2 ( виды, объемы, стоимость выполненных работ).

Приобщенные дополнительно акт по форме КС-2 является односторонним, истцом не подписан, предъявление его истцу не доказано.

Истцом категорически заявлено, что ни в период действия договора, ни в период до рассмотрения настоящей апелляционной жалобы по существу работы к приемке не предъявлены.

Рассмотрев работы, указанные в акте КС-2 и соотнеся их с локальным сметным расчетом, являющимся приложением к договору, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несовпадении видов и объемов работ, учтенных в этих документах.

Довод жалобы о полном выполнении работ, предусмотренных договором, до его прекращения в связи с односторонним отказом истца от договора, не соответствует действительности, заявителем жалобы относимыми и допустимыми доказательствами в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не обоснован.

В соответствии с пунктом 5.1 договора отдельные этапы работ, предусмотренные настоящим договором (за исключением выполняемых в течение гарантийного периода), выполняются в соответствии с графиком выполнения работ и месячно-суточным графиком выполнения работ, подписанным сторонами по форме приложения N 3 к договору.

При этом пунктом 13.6 договора предусмотрено ведение журнала учета выполненных работ (форма КС-6а), который заполняется субподрядчиком на основании фактически выполненных строительно-монтажных работ.

На основании пункта 14.2 договора скрытые работы должны быть осмотрены и приняты подрядчиком перед выполнением последующих работ. Принятие скрытых работ оформляется соответствующим актом и необходимыми исполнительными схемами.

Ответчиком не представлены акты выполненных работ формы КС-2 с доказательствами их предъявления истцу.

Следует отметить, что в случае, если ООО "Винея" фактически выполнены отдельные работы, входившие в предмет договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 25.01.2012 N 206, но своевременно не предъявленные подрядчику и имеющие для последнего потребительскую ценность, ответчик не лишен права на оплату этих работ по правилам о неосновательном обогащении (поскольку обязательства из договора между сторонами прекращены).

При этом ответчик не освобожден от доказывания факта необоснованного уклонения от приемки и оплаты результатов работ, в отношении которых субподрядчик представил подрядчику надлежащие документы, подтверждающие виды, объемы, стоимость и качество.

Пунктом 4.4. договора предусмотрено, что субподрядчик обязан возвратить подрядчику незачтенный аванс (за невыполненные субподрядчиком или не принятые подрядчиком объемы работы) в течение десяти календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика о расторжении настоящего договора.

Право на удержание аванса в соответствии с условиями п. 4.4 договора ответчик не обосновал.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае просрочки исполнения.

Пунктом 23.10.8 договора предусмотрено, что в случае, если подрядчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в пунктах 29.1.2, 29.1.4, 29.1.5. настоящего договора, субподрядчик уплачивает штраф в размере 10% от договорной цены.

Принимая во внимание, что причиной одностороннего отказа подрядчика от исполнения договора явилось нарушение сроков выполнения работ субподрядчиком, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика штраф в размере 917 831 руб. 09 коп., предусмотренный пунктом 23.10.8 договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 25.01.2012 N 2060.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не выявлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омкой области от 02 ноября 2012 года по делу N А46-28839/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова